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臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1875號

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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1875號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳益信 選任辯護人　郭沛諭律師 上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度 訴字第1217號中華民國105年10月25日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第22908號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於如附表編號1所示之罪及定應執行刑部分，均撤銷。 陳益信犯如附表編號1所示之罪，處如附表編號1所示之刑及沒收。 其他上訴駁回。 陳益信上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年貳月，沒收部分併執行之。 事 實 一、陳益信與真實姓名年籍均不詳，綽號「小白」之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，，於民國104 年9月7日上午5時34分許，在臺中市○○區○○路000號王國正所經營之「昭強電器有限公司」（下稱昭強公司）前，共同徒手竊取客戶送修、由昭強公司所管領，置放在該處騎樓下之開立牌窗型冷氣1臺、大金冷氣內外機1臺、不知名品牌冷氣內機3臺；得手後，2人旋即逃離現場，並於同日上午7 時07分許，相偕至臺中市○○區○○路000○0號何姵瑩與許博智共同經營之「泓鑫企業社資源回收場」，以新臺幣（下同）1,335元之對價變賣，所得贓款則均分花用。嗣經昭強 電器有限公司負責人王國正發覺遭竊後，調閱監視器畫面，並報警處理，經警循線而查悉上情。 二、陳益信為避免車牌因違規遭吊扣，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，足供兇器使用之扳手1支，於104年9月9日凌晨1時 許，在臺中市梧棲區中興路與居仁路交岔路口，徒手竊取鄭琲瑋所有停放在該處自小客車上車牌號碼0000-00之車牌2面，得手後旋即逃離現場，並將上開扳手丟棄。嗣經鄭琲瑋發覺遭竊後，報警處理，經警調閱監視器畫面，始查悉上情。三、陳益信與上開綽號「小白」之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於104年9月11日凌晨4時許，在 臺中市梧棲區臨港路4段成年人甲男（真實姓名年籍均詳卷 ）之住處對面，合力將甲男所有置放在該處之木材1塊，搬 上現場之手推車，而著手於竊盜行為之實行時，因無法立即將該木材推離現場，乃暫放在仍屬甲男監督管理範圍內之上開住處隔壁門前。嗣於同日凌晨5時19分許，陳益信與綽號 「小白」之成年男子再度返回現場，由綽號「小白」之成年男子騎乘機車前往木材置放處，陳益信則在旁把風，欲將該木材搬離現場時，適為返家後因發覺有異而在觀看監視器錄影畫面之甲男所察覺，甲男旋與其就讀國中二年級之子即乙男（係91年2月出生，為12歲以上未滿18歲之少年，真實姓 名年籍均詳卷）前往追捕，綽號「小白」之成年男子趁隙逃離現場，陳益信則因躲至附近草叢，且遭甲男、乙男包圍而無路可逃。詎陳益信為脫免逮捕，竟基於準強盜之犯意，先向甲男恫稱：「大仔，你放我一條生路，我以後再也不會來拿你的東西，如果你不放我走，竊盜罪頂多3月、5月，我知道你家跟工作的地方在這裡，我出來一定找你！（臺語）」等語後，再捉住乙男手中所持塑膠柺杖，並作勢攻擊乙男，而以此方式當場對甲男、乙男施以脅迫，致使甲男、乙男達於難以抗拒之程度。甲男見狀後，遂與陳益信發生扭打，俟因陳益信不敵求饒，與甲男返回其住處，並為趕到現場之員警當場逮捕，因而未能竊取得逞。 四、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。 二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。 三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於本院準備程序中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。 貳、實體部分： 一、訊據被告上訴人即被告（下稱被告）陳益信於本院審理中就犯罪事實一、二竊取上開冷氣機、車牌，及犯罪事實三準強盜未遂犯行均坦承不諱；且查： ㈠犯罪事實一部分： 該部分犯罪事實，核與證人即被害人王國正於警詢中之證述相符（見臺中市政府警察局清水分局警卷第10至12頁），並經證人即泓鑫企業社資源回收場職員何姵瑩於警詢時證述屬實（見臺中市政府警察局清水分局警卷第13、14頁），復有泓鑫企業社商業登記抄本、具領人王國正之贓物認領保管單各1份、泓鑫企業社資源回收場現場照片照片3張、監視器翻拍照片20張（見臺中市政府警察局清水分局警卷第30、31、52、53、55至59頁）附卷可稽，被告此部分自白與事實相符，該部分竊盜犯行堪以認定。 ㈡犯罪事實二部分： 該部分犯罪事實，核與證人即被害人鄭琲瑋於警詢中之證述相符（見臺中市政府警察局清水分局警卷第9頁），復有臺 中市政府警察局車輛協尋電腦輸入單1份、監視器翻拍照片7張（見臺中市政府警察局清水分局警卷第23、60、61頁）在卷可稽，被告此部分自白與事實相符，該部分攜帶兇器竊盜犯行堪以認定。 ㈢犯罪事實三部分： ⒈被告與綽號「小白」之成年男子共同基於竊盜之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，於104年9月11日凌晨4時許，在被 害人甲男住處對面，合力將被害人甲男之木材1塊，搬上現 場之手推車，惟因無法立即將該木材推離現場，乃暫放在被害人甲男住處隔壁門前，嗣於同日凌晨5時19分許，被告與 綽號「小白」之成年男子再度返回等情，為被告所不爭執，核與證人即被害人甲男於警詢、偵查及原審審理中之證述相符（見臺中市政府警察局清水分局警卷第7、8頁、104年度 偵字第22908號偵查卷第29頁、原審卷第163、164頁背面至 165頁背面），並經證人乙男於警詢時證述屬實（見原審卷 第42頁），復經原審當庭勘驗監視器錄影畫面無誤，有勘驗筆錄1份（見原審卷第100頁背面至102頁）附卷可參，且有 現場照片7張、監視器翻拍照片12張（見臺中市政府警察局 清水分局警卷第39至48頁）在卷可稽，是該部分事實應堪認定。 ⒉按竊盜既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己實力支配之下為標準，如已著手實行竊取，而未脫離他人管有或尚未移入自己支配之下，均為未遂，倘已將他人管有之物，以偷竊之方法，移入自己支配之下，即為既遂（最高法院49年台上字第939號判例、69年度台上字第2523號判決意旨可 資參照）。查證人甲男於原審審理中證稱：我住處巷子為死巷，隔壁及後面均未有人居住，該處均係我置放木材及工作的地方，隔壁房東是我老鄰居，有交代由我幫忙管理房子，並有將屋簷走廊提供予我放東西，隔壁門前仍然屬我管理範圍內等語（見原審卷第165頁），是被告與綽號「小白」之 成年男子於104年9月11日凌晨4時許，將木材暫放在被害人 甲男住處隔壁門前，仍屬被害人甲男所管有，尚未移入被告及綽號「小白」之成年男子實力支配之下，被告與綽號「小白」之成年男子共同竊盜犯行仍屬未遂。又被告於偵查中自承：我於104年9月11日凌晨4時許，有與綽號「小白」之成 年男子一同至被害人甲男住處對面要搬木材，但因抬不動而想放棄，但於同日凌晨5時許，我與綽號「小白」之成年男 子還是決定將木材載回來等語（見104年度偵字第22908號偵查卷第23頁），核與證人甲男於原審審理時到庭證述：我返家後，看見木材遭人搬到隔壁門口，就去看監視器畫面，之後又從監視器看到他們再度回來要搬，我趕緊衝下去抓等語（見原審卷第165頁背面）相符，被告與綽號「小白」之成 年男子係分別於同日凌晨4時許、同日凌晨5時19分許，前往被害人甲男住處前，倘其等係為避免遭被害人甲男發覺，應於第一時間即刻將木材移回，始符常情，豈有在間隔逾1小 時後，在增加遭他人察覺之風險下，僅為將木材移回原處，而再度返回現場之可能，足見被告與綽號「小白」之成年男子於104年9月11日凌晨5時19分許，再度返回現場，實係為 將木材搬離而竊取之，並由綽號「小白」之成年男子騎乘機車前往木材暫放地點搬運，由被告負責在旁把風等情，堪可採信。是被告與綽號「小白」之成年男子於104年9月11日凌晨5時19分許，既已著手於竊盜行為之實行，因遭被害人甲 男察覺，而未能竊取得逞，其與綽號「小白」之成年男子共同竊盜未遂之犯行，應堪認定。 ⒊被告雖辯稱：我只對被害人甲男求情，並未說「如果你不放我走，竊盜罪頂多3月、5月，我知道你家跟工作的地方在這裡，我出來一定找你！（臺語）」等語；然查： ⑴按刑法第329條準強盜罪之規定，立法者就竊盜或搶奪而 當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇 對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰，擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、 脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，固經司法院大法官釋字第630號解釋闡述綦詳；惟刑法第329條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為。是行為人在實行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立準強盜罪，予以嚴懲。易言之，並不以至使被害人陷於完全不能抗拒之地步為必要，否則準強盜與真強盜即無何差異，殊非立法本旨。至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情，逆斷被害人未達難以抗拒之程度（最高法院97年度台上字第3294號判決意旨參照）。又所稱「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言（最高法院98年度台上字第4658號判決要旨參照）。 ⑵被告為脫免逮捕，先向被害人甲男稱：「大仔，你放我一條生路，我以後再也不會來拿你的東西，如果你不放我走，竊盜罪頂多3月、5月，我知道你家跟工作的地方在這裡，我出來一定找你！（臺語）」等語後，再捉住被害人乙男手中所持塑膠柺杖，並作勢攻擊被害人乙男等情，業據證人甲男於警詢、偵查中證稱：我於104年9月11日凌晨4 時20分返家後，發現木材遭人移動，乃從監視器畫面看到有人偷搬我的木頭，於當日凌晨5時18分，看見竊嫌騎機 車自巷口進入後，我與乙男就趕快衝下去，我拿桃花木劍，乙男持塑膠柺杖，被告與綽號「小白」之成年男子當時均在現場，看見我後就逃跑，我與乙男趕緊追上去，被告躲至草叢後，我與乙男乃將被告包圍，被告即自行走出並對我說「大仔，你放我一條生路，我以後再也不會來拿你的東西，如果你不放我走，竊盜罪頂多3月、5月，我知道你家跟工作的地方在這裡，我出來一定找你（臺語）」等語，當時我假意答應，並要將被告帶回我住處，但被告突然又躲入另一邊草叢，我要求被告出來，被告卻往乙男方向跑，並抓住乙男手中之塑膠柺杖，作勢要攻擊乙男，乙男只有國中二年級，我趕緊衝過去阻止，並與被告發生扭打等語（見臺中市政府警察局清水分局警卷第7、8頁、104年度偵字第22908號偵查卷第29頁）；復於原審審理中證述：我返家後，看見木材遭人搬到隔壁門口，就去看監視器畫面，之後又從監視器看到他們再度回來要搬，我趕緊衝下去要抓被告，被告就跑，跑一段路後，被告要我放他一馬，不然竊盜罪很輕，他出來以後還會找我，我要求被告一起回去，被告又繼續跑至草叢躲起來，我與乙男一人顧一邊，被告突然從乙男那邊跑出去，乙男要抵擋被告，被告就搶乙男手中的塑膠柺杖，並作勢要打乙男，我趕快衝過去，並與被告產生扭打，我聽見被告對我講那段話時，覺得生氣、不高興，還有一點害怕等語（見原審卷第 163至166頁），核與證人即被害人乙男於原審審理時到庭證稱：從監視器看到有人走進來後，我與甲男就追出去，看到被告與另一名嫌犯一起逃出去，我與甲男各顧一邊，被告就跑向我這邊，我以手中之塑膠柺杖阻擋，被告就直接將塑膠柺杖搶走，我的手稍微有受傷，被告並拿塑膠柺杖要打我，甲男剛好衝過來，若甲男沒有過來，我會被打到，當時我沒有辦法抵抗等語（見原審卷第144頁背面至 146頁背面）相符。參以證人甲男於偵查、原審審理中之 證述均前後一致，證人甲男、乙男於細節、過程之描述指證歷歷，若非親身經歷，實難自行憑空杜撰，且證人甲男、乙男與被告素不相識，並無仇隙乙節，業據被告於原審準備程序時自承在卷（見原審卷第50頁），並經證人甲男於警詢時、證人乙男於原審審理時證述屬實（見臺中市政府警察局清水分局警卷第8頁至第8頁背面、原審卷第143 頁背面），證人甲男於偵查、審判中均經具結後始為上開相同之證述，當不致甘冒偽證罪責而虛構上開情節以誣陷被告令入囹圄之虞；又被害人甲男上開住處為其與家人長久居住之處所，有其年籍資料1份在卷可稽，另被害人乙 男係91年2月出生，斯時為未滿14歲之人，就讀國中二年 級，身高165公分，體重約50公斤，身材弱小等情，業據 證人乙男於原審審理時證述在卷（見原審卷第147頁）， 且有年籍資料1份在卷可稽，足見被告為脫免逮捕，先利 用知曉被害人甲男工作及居住地點之資訊，恫嚇被害人甲男，再趁被害人乙男手無寸鐵，居於劣勢之機會，近距離持塑膠柺杖作勢欲刺向被害人乙男，核其情節，已足使被害人甲男及乙男畏懼其等生命、身體、安全將遭危害，客觀上實已壓抑被害人甲男、乙男之意思自由達相當之程度，該脅迫行為使被害人甲男、乙男達難以抗拒之程度甚明。 ⒋又按刑法第329條準強盜罪之「因脫免逮捕而當場施以強暴 脅迫」，係指被告已著手於竊盜或搶奪行為之實行，因被害人或其他之人欲加以逮捕，為脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫者而言；祇要被害人或其他之人有欲加逮捕之行為，被告為脫免其逮捕而當場施以強暴、脅迫者即足成立（最高法院99年台上字第7502號判決意旨參照）；又按刑法第329條關 於竊盜、搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論之規定，其所謂當場，於時間上，應指行為人犯罪實行甫結束，尚處於未能確保贓物、未脫離追捕或犯罪情狀猶然存在而與實行時無異之境況者而言，於空間上，實行竊盜或搶奪之犯罪現場固屬之，犯罪現場週遭與其直接鄰接而為自該現場視線所及之處所亦然，甚而已離開現場，但猶在追捕者跟蹤、追躡中且始終未離開追捕者視線之情形，仍不失為當場（最高法院99年度台上字第1668號、99年度台上第3683號判決意旨可資參照）。查被告與綽號「小白」之人於104年9月11日凌晨5時19分許，為將木 材搬離而再度返回現場，並由綽號「小白」之成年男子騎乘機車前往木材暫放地點準備搬運，由被告負責在旁把風，而著手於竊盜行為之實行時，適為被害人甲男所察覺等情，已如前述；而證人甲男於原審審理中證述：我自監視器發覺綽號「小白」之成年男子騎乘機車進入巷內後，旋與乙男下樓追趕，下樓之後有看到被告與綽號「小白」之成年男子，2 人旋即逃跑等語（見原審卷第171頁背面），核與證人乙男 於原審審理中到庭證稱：從監視器看到綽號「小白」之成年男子騎乘機車進入巷內後，我與甲男就馬上下去追，下樓後，我有看到被告與綽號「小白」之成年男子2人要從小縫鑽 出去，我與甲男就上前追趕等語（見原審卷第144、145頁）相符，則被告與綽號「小白」之成年男子著手於竊盜行為之實行時，被告雖僅在旁把風，而未前往木材暫放地點，然被害人甲男、乙男下樓追趕時，被告係位處犯罪現場週遭與其直接鄰接而為自該現場視線所及之處所，而旋為被害人甲男、乙男所看見，且被告始終未離開被害人甲男、乙男之視線範圍，揆諸上開說明，仍屬「當場」無訛。 ⒌再按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論（最高法院68年台上字第2772號判例、89年度台上字第1408號判決意旨參照）。查被告係已著手於竊盜行為之實行，惟尚未得逞之際，因遭被害人甲男、乙男發現，為脫免逮捕，當場對被害人甲男、乙男施以前揭脅迫行為，使被害人甲男、乙男難以抗拒，已如前述，其竊盜為未遂，揆諸前揭說明，即應以準強盜未遂論，是被告上開犯行洵堪認定。 ㈣綜上所述，本件事證明確，被告就上開犯罪事實一、二、三之竊盜、準強盜未遂犯行均堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： ㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年台上第5253號判例、最高法院74年度第3次刑事庭會議 決議可參）。亦即，刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊 盜罪係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，只要於竊盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院94年台上字第3149號判決意旨參見）。查本件被告就犯罪事實欄二所攜帶之扳手1支，係金屬材質製成，前端尖銳，客觀上自足以對 於他人之生命、身體構成威脅而具有危險性，屬刑法所謂兇器甚明。 ㈡次按強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由法益有所侵害，所謂侵害財產法益，係指侵害被害人之財產監督權或管領力，而該財產監督權或管領力，有個別及重疊之監督權或管領力之不同，同一住宅或同財共居之家屬間，對於其他成員之財產，遭受不法之侵害，基於重疊監督或管領關係，亦有抗拒或排除不法侵害之權（最高法院101年度台上字第6634 號判決意旨參照）。凡對於事實上就該物有支配力之人，而實施強暴、脅迫，致其喪失自由意思而為奪取或使其交付者，即應構成強盜罪（最高法院26年渝上字第369號判例意旨 參照）。再按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（即原兒童及少年福利法第70條第1項前段），其中「成年人故意對兒童、少年犯罪 者，加重其刑至2分之1」之規定，係對被害人為少年之特殊要類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院72年台上字第6785號判例、最高法院92年第1次刑事庭會議決議足資參照）。查被害人乙男為甲男之子 ，對甲男之財產遭受不法侵害時，亦有抗拒或排除不法侵害之權，而被告係70年3月16日出生，行為時為已滿20歲之成 年人，被害人乙男係91年2月出生，斯時為12歲以上，未滿 18歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少 年，有各該年籍資料在卷可稽；又證人乙男於原審審理中證稱：我有與被告近身接觸，被告當時有朝我跑來，並將我手中之塑膠柺杖搶走，當時被告有看見我，我身高165公分， 體重約50公斤等語（見原審卷第146、147頁），與被告於原審準備程序、審理時自承：我從草叢出來後，看見被害人甲男在我後面，被害人乙男則持塑膠柺杖在前面攔住我等語（見原審卷第50、170頁）互核一致，則被害人乙男於案發時 尚未滿14歲，臉龐稚嫩，身高及體重均仍瘦小，被告既與被害人乙男近距離接觸，自得目擊被害人乙男之外貌，而察知被害人乙男之年紀，足見被告於犯罪事實欄三所示之行為時，應得預見被害人乙男係12歲以上未滿18歲之少年無訛，被告所辯：無法辨識乙男之年紀為少年云云，顯不可採。 ㈢是核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第320條第1項普通竊盜罪；就犯罪事實二所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜 帶兇器竊盜罪；就犯罪事實三所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第329條之成年人故意 對少年犯準強盜未遂罪及刑法第329條之準強盜未遂罪，應 依刑法第328條第4項、第1項之規定論處。公訴意旨認被告 就犯罪事實三所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，容有未 洽，惟公訴檢察官業於105年1月5日原審準備程序時當庭補 充刑法第329條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段之成年人故意對少年犯準強盜罪（見原審卷第49頁），另既遂、未遂之行為僅為階段認定之不同，自均無庸變更起訴法條（最高法院96年度台上字第6743號判決、97年台上字第202號判決、98年台上字第3274號判決可資參照）。 ㈣又被告與真實年籍不詳，綽號「小白」之成年男子間，就犯罪事實一部分有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈤另被告就犯罪事實三所為，係為脫免逮捕，而同時、同地對被害人甲男、乙男施以脅迫，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以成年人故意對少年犯準強盜未遂罪處斷（最高法院73年度第4次刑庭庭長會 議決議㈠、88年度台上字第3181、5509號判決可資參照）。㈥再被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。 ㈦被告為成年人，故意對12歲以上未滿18歲之少年犯準強盜未遂罪，就犯罪事實三所示部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。 ㈧另被告前於97年間因搶奪等罪，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第428號判處有期徒刑10月（共2罪）、4月（共3罪）、9月（共2罪）、3月（共2罪），應執行有期徒刑3年2月，嗣經本院以98年度上訴字第985號、最高法院以98年度台上 字第4607號判決駁回上訴而確定（第1案）；因施用第一級 毒品罪，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4378號判處有期徒刑1年3月確定（第2案）；因搶奪罪，經臺灣臺中地方 法院以97年度訴字第4453號判決處有期徒刑8月確定（第3案），上開第1至3案，嗣經本院以101年度聲字第2153號裁定 定其應執行刑為有期徒刑4年11月確定，甫於101年5月10日 縮短刑期假釋出監，於102年6月20日未經撤銷假釋而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並就犯罪 事實三部分遞加重其刑。 ㈨被告就犯罪事實三部分，雖已著手竊盜行為之實行，惟尚未竊得財物，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定 ，按既遂犯之刑減輕之，並依法先遞加而後減之。 ㈩至被告於原審雖主張犯罪事實一、二部分，係其主動向員警承認，應符合自首云云。惟按刑法之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件，苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例、97年度台上字第5969號 判決亦可參照）。查員警受理犯罪事實二之竊盜案件時，經調閱監視器畫面，發現竊嫌係駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往行竊，而於受理犯罪事實一之竊盜案件時，經調閱監視器畫面，並比對車輛特徵後，發現竊嫌駕駛之車輛與犯罪事實二之車輛同一，確認上開2案之作案車輛均為ABT-7073號自小客車，並查知該車輛車主為陳俊佑，但車主本人尚 在服刑中，嗣員警於偵辦犯罪事實三之強盜案件時，發現被告為陳俊佑之胞兄，乃向被告詢問該車輛之使用情形，被告始向員警坦承涉案，是此部分早已為員警比對知悉，非經被告供述始得知等情，有職務報告、原審電話紀錄表各1份（ 見原審卷第177、178頁）在卷可稽，足見員警係在有確切之根據合理懷疑被告後，被告始坦承犯罪事實一、二之犯行，核與刑法第62條所規定之自首要件不符，無從依法減輕其刑，附此敘明。 原審就被告有關犯罪事實一竊盜部分之犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告就該部分竊得之開立牌窗型冷氣1臺、大金冷氣內外機1臺、不知名品牌冷氣內機3 臺合計以1,335元之價格出售予上開「泓鑫企業社資源回收 場」，此業據被告與「泓鑫企業社資源回收場」之經營人何姵瑩於警詢中陳述明確（見警卷第6、13頁），是犯罪事實 一部分被告與綽號「小白」之人犯罪所得應為變價得款之1,335元，雖被告竊得之冷氣內機4臺未返還予被害人王國正，惟此部分被告已出售予他人，已非其犯罪所得，自無須依修正後刑法第38條之1第1項前段之規定沒收，原審就該冷氣內機4臺予以沒收，顯有違誤，被告就此部分上訴認原審量刑 過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院就被告有關犯罪事實一竊盜部分及其定應執行刑部分予以撤銷改判。 被告有關犯罪事實一竊盜部分犯行，審酌被告前有多次竊盜、搶奪等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行不佳，其正值青壯年，並無難以謀生之情形，竟不思以正當途徑賺取所需，冀得他人財物，危害社會治安，惟其坦承此部分犯行，並參酌被告犯罪之動機、手段、生活狀況、智識程度、所竊財物價值等一切情狀，量處如附表編號1所 示之刑，及就撤銷改判及上訴駁回部分（如後述）合併定應執行刑如主文第4項所示，以示懲儆。 沒收部分： 被告行為後，刑法關於沒收相關規定，業於104年12月30日 修正公布，並於105年7月1日施行，而刑法第2條第2項規定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是被告行為後，關於沒收之規定固有變更，惟依刑法第2 條第2項規定，應逕行適用裁判時法即修正後之刑法，自無 新舊法比較之問題。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經查，被告就犯 罪事實一所竊得之物，經變賣得款1,335元，所得贓款則與 「小白」均分花用等情，業據被告於警詢及本院審理中自承在卷（見臺中市政府警察局清水分局警卷第6頁、本院卷第 74頁），是被告分得之現金667元，屬違法行為變得之財產 上利益，復未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，依同條第3項之規定 ，追徵之。至被告竊得之窗型冷氣機1臺、冷氣室外機1臺，業已尋得並發還予被害人王國正，有贓物認領保管單1紙附 卷可稽（見警卷第31頁），依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收，併此敘明。 三、上訴駁回部分： 被告就犯罪事實二、三部分之犯行，原判決適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第11條前段、第2條第2項、第321條第1項第3款、第329條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、（修正後）刑法第38 條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1等規定，並 審酌被告前有多次竊盜、搶奪等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行不佳，其正值青壯年，並無難以謀生之情形，竟不思以正當途徑賺取所需，冀得他人財物，危害社會治安，復於遭被害人甲男、乙男察覺後，為脫免逮捕，當場施以前揭脅迫之行為，惡性非輕，再參酌被告於原審犯後僅坦承刑責較輕之竊盜未遂犯行，就刑責較重之準強盜未遂犯行仍飾詞狡辯，不知悔悟，態度欠佳，復未能與被害人等達成和解，賠償渠等所受損失，並考以被告犯罪之動機、手段、生活狀況、智識程度、所竊財物價值等一切情狀，分別量處如附表編號2、3所示之刑。另說明沒收部分：被告就犯罪事實二所竊得之自小客車車牌2面，為被告之犯罪 所得，且未發還予被害人鄭琲瑋，復未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。至 供被告為犯罪事實二加重竊盜犯行所用之扳手1支，固為被 告所有，然未扣案，且遭被告丟棄而所在不明，業據被告供述在卷（見原審卷第49頁背面），堪認已無再供犯罪使用之虞，且非違禁物，其財產價值低微，宣告沒收欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵等情，核其認事、用法、量刑均無不當。檢察官上訴雖謂：原審就犯罪事實二所竊得之未扣案自小客車車牌2面，雖諭 知沒收及追徵價額，惟對於不能沒收追徵價額為若干，並未於判決內宣示法院估算或認定之價額，自有未合等語；另被告上訴之意旨謂：原審量刑過重，請求從輕量刑等語。惟查：㈠追徵之價額究為若干，屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷，法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即可，並無諭知追徵之價額若干之必要（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會可資參照），原審判決主文未 諭知其價額，並無違誤，檢察官該部分之上訴無理由。㈡又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告此部分上訴認原判決所量處之刑度過重，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第2項、第28條、第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 3 月 28 日刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉 法 官 鍾 貴 堯 法 官 卓 進 仕 以上正本證明與原本無異。 準強盜部分（犯罪事實三部分）得上訴；其餘不得上訴。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃 粟 儀 中 華 民 國 106 年 3 月 28 日附錄本案論罪科刑法條： 刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。 刑法第321條（加重竊盜罪） 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。 刑法第328條（普通強盜罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。 第1項及第2項之未遂犯罰之。 預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。刑法第329條（準強盜罪） 竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。 附表： ┌──┬────────┬───────────────┐ │編號│犯罪事實 │主 文 │ ├──┼────────┼───────────────┤ │ 1 │如犯罪事實欄一所│陳益信共同竊盜，累犯，處有期徒│ │ │示之事實 │刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣│ │ │ │陸佰陸拾柒元沒收，於全部或一部│ │ │ │不能沒收時，追徵之。 │ ├──┼────────┼───────────────┤ │ 2 │如犯罪事實欄二所│上訴駁回（原審主文：陳益信攜帶│ │ │示之事實 │兇器竊盜，累犯，處有期徒刑柒月│ │ │ │。未扣案之犯罪所得車牌貳面沒收│ │ │ │，於全部或一部不能沒收或不宜執│ │ │ │行沒收時，追徵其價額。） │ ├──┼────────┼───────────────┤ │ 3 │如犯罪事實欄三所│上訴駁回（原審主文：陳益信成年│ │ │示之事實 │人，故意對少年竊盜未遂，因脫免│ │ │ │逮捕，而當場施以脅迫，累犯，處│ │ │ │有期徒刑貳年拾月。） │ └──┴────────┴───────────────┘