臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第830號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 08 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上訴字第830號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　吳怡萱
選任辯護人　陳玉林律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第164號中華民國105年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第485號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1、2部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
吳怡萱犯如附表編號1、2所示之各罪，均累犯，各處如附表編號1、2「主文」欄所示之刑（含主刑及沒收）。
其他上訴駁回。
附表編號2所宣告之有期徒刑，與上訴駁回有罪（即附表編號3）部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、吳怡萱明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，且為主管機關即行政院衛生福利部
公告禁止使用之毒害藥品，屬藥事法規定之禁藥（起訴書誤載為偽藥，業經檢察官於原審審理中當庭更正），依法不得販賣、轉讓，竟分別於下列時、地，為下述之行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國103年2月20日17時32分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與陳弘仁持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日19時10分許，在南投縣草屯鎮名湖水岸汽車旅館507號
房內，由吳怡萱交付不詳重量之甲基安非他命1包予陳弘仁
，陳弘仁即支付新臺幣（下同）5000元之價金而完成交易。㈡基於轉讓屬禁藥之甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號行動電話與王瑞德持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於103年2月22日15時30分許，在南投縣草屯鎮中山街佳瑪（起訴書誤載為佳碼）百貨對面之全家便利商店前，無償轉讓0.78公克之甲基安非他命予王瑞德施用。
㈢基於轉讓屬禁藥之甲基安非他命之犯意，於103年2月19日夜間某時許，在南投縣○○鎮○○路00巷00號之住處，無償轉讓不詳數量之甲基安非他命予邵豐章施用。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本件證人王瑞德、陳弘仁於警詢時之陳述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經辯護人爭執上開證人於警詢所為陳述之證據能力（見本院卷第74頁），又無其他傳聞法則例外之情形，應認不具證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告吳怡萱以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據自具有證據能力。
三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當
之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法院99年度台上字第3127號判決意旨參照）。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程式之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度台上字第5135號判決意旨參照）。查被告持用之門號0000000000號行動電話，係依原審法院核發之103年聲監字第193號通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對該行動電話進行通訊監察，有通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文節本存卷可憑（見警卷第21、67至69、101、128至130頁），其監
聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，堪認上開監聽譯文自有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
五、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時，均自白有轉讓甲基安非他命予證人邵豐章之事實，而被告及辯護人於本院辯論終結前亦未提出可供證明下列經本院所引用之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌前述非屬供述證據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第
二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第 282、292至293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本件被告及證人王瑞德、陳弘仁、邵豐章等人於警詢、偵訊或法院審理時，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，況被告及上開證人於本案查獲後經警採尿送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，有臺中市政府警察局第二分局104年9月24日中市警二分偵字第1040034696號函暨所附被告及證人王瑞德、陳弘仁、邵豐章之尿液檢驗報告各1份可參（見原審卷第52至54、56至57
頁），足認被告所販賣、轉讓之毒品係甲基安非他命，而非安非他命，先予敘明。
二、關於犯罪事實欄一、㈠【即被告販賣甲基安非他命予證人陳弘仁】部分：
被告固坦承有於103年2月20日19時10分許，在南投縣草屯鎮名湖水岸汽車旅館507號房內與證人陳弘仁見面等情不諱，
惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，其於原審審理中辯稱：伊係與陳弘仁約定各出資2500元以合資向鄭燕魁購買毒品，當天伊有先提供身邊現有之甲基安非他命予陳弘仁施用，但數量不足陳弘仁應出資額2500元，故約定日後伊向藥頭購買甲基安非他命時應補足，而陳弘仁亦需給付其合資應付款項2500元，然該筆款項陳弘仁迄未付清云云（見原審卷第42頁反面、274頁反面）。其於本院審理中辯稱：從頭到
尾開庭我都說一樣實在的話，我不知道陳弘仁為何要跟別人說不一樣，他一直這樣亂講，我也不知道為什麼，我從頭到尾都說事情的經過，我確實沒有販賣毒品給陳弘仁云云（見本院卷第121頁）。惟查：
㈠證人陳弘仁於103年2月20日17時32分5秒許，持用門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話
有下述之對話內容（A：被告、B：證人陳弘仁）：
A：喂。
B：妹阿。
A：恩。
B：要去那找你。
A：恩，這裡。
B：同樣那裡。
A：恩。
B：一樣找「吳ㄟ」。
A：恩。
B：我先回去洗澡，6點多好嗎？
A：好。
（以上通訊監察譯文見警卷第101頁）
而證人陳弘仁於上開通話後，即於同日19時10分許，在名湖水岸汽車旅館507號房內以5000元之價格向被告購買重量不
詳之甲基安非他命1包等情，業據證人陳弘仁於①偵訊時具
結證述略以：甲基安非他命是吳怡萱賣給我的，103年2月20日下午5點32分，那時我剛下班，我打給她要跟她買，我們
約在名湖汽車旅館，在南投草屯，她說她在那邊就叫我過去找她，我大約晚上7點出門，10分鐘後到汽車旅館找到她，
就在那交易安非他命，我進到她住的房間，我就拿錢給她，我給她5000元，她給我大約3公克，但我沒有秤，我不確定
實際精確重量，他是只有1小包。我問她這個毒品價值多少
，她說差不多5000，我有問她這樣會不會賠錢，她說不會，所以我就給她5000元，然後把那包毒品拿來；我就買這次，其他她如果有給我都是免費給我，大約有免費送我兩、三次，就是當場給我吸食，我就回去，但這次是我唯一有給她錢，這次是一手交錢一手交貨等語（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第11780號卷《下稱中檢103偵11780卷》第95頁反面）；嗣於②原審審理時具結證稱：我是過去名湖水岸汽車旅館跟被告拿毒品，我是拿給被告5000元等語（見原審卷第226頁反面），並有證人陳弘仁指認被告之指認犯罪嫌
疑人紀錄表1份附卷可參（見警卷第99至100頁）；又證人陳弘仁於本案查獲後經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄
103年4月7日報告編號第KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗
報告1紙在卷可佐（見原審卷第56頁），是被告與證人陳弘
仁有於103年2月20日17時32分5秒通話後之19時10分許，在
名湖水岸汽車旅館507號房內，由被告交付不詳重量之甲基
安非他命1包予證人陳弘仁，證人陳弘仁即交付被告5000元
現金而完成交易之事實，堪以認定。
㈡被告固以上揭情詞置辯，然所稱係與證人陳弘仁約定各出資2500元以合資向案外人鄭燕魁購買甲基安非他命，且尚未收取該出資額一情，與證人陳弘仁於偵訊及原審審理時，均明確證稱其係出資5000元購買甲基安非他命，且確已給付該價款於被告等語已有未合。又證人陳弘仁於本院審理中雖證稱：不是賣給我的，是我本身無門路可拿。我跟吳怡萱說，如果她要去拿，就順便幫我拿我的部分，那天我也有載她去員林拿、去員林買的。我們是一起去拿的。那次我載吳怡萱去拿的。上手我不認識。我看過那個人，但我不認識那個人。吳怡萱跟他說話，我旁邊在吃飯，我也不知道，我跟對方不認識。我吃飽飯，回來時就說好了，我也沒有去瞭解。那個人我跟他見面沒有幾次，對他印象不深，那個人到底是什麼名字我也不知道，我沒有去瞭解那些。那天我們去那裡吃飯時，錢是拿給吳怡萱，我們是坐在同一桌。有看到人，但是我不認識。這次我拿2,500元給吳怡萱。吳怡萱拿多少安非
他命給我，重量我不知道，差不多那些量。因為拿回來，我們一人一半。上手給吳怡萱時，我們就一人一半。是在車上拿的。我記得，我出2,500元，她也出2,500元，我們是合資買的等語（見本院卷第111頁反面至113頁反面）。然經本院提示警卷陳弘仁警詢筆錄，並問證人陳弘仁對於103年3月20日其在警詢中之證述，有何意見時，證人陳弘仁證稱其在警詢時說的很清楚，且有這樣講等語；再經本院提示證人陳弘仁於偵查中之證言，證人陳弘仁證稱：我有依法具結，且對檢察官偵訊證述內容，說得比較實在，並有約在草屯名湖（按即名湖水岸）汽車旅館，進到被告住的房間，拿錢給被告，給被告5000元，被告給我大約三公克，買就是這一次，其他的都是免費給伊的，檢察官問我時，所說的實在等語（見本院卷第113頁反面至114頁反面）。如前所述，雖認警詢筆錄無證據能力，但由證人陳弘仁於本院之證述可知，其在檢察官偵查中，所證述向被告購買毒品之情節，較為具體明確，反而對於如何與被告到員林向上手購買毒品之情節，語焉不詳，或稱那麼久我也不太記得了，事情太久了；或稱檢察官一直問我這個問題，那麼久了，針對這個問題我實在花花（按即台語模模糊糊之意）啊等語（見本院卷第112頁正反
面）。再參酌通訊監察譯文內容，可知應係證人陳弘仁到名湖水岸汽車旅館找被告購買毒品無疑。況倘被告僅係單純與證人陳弘仁合資購買毒品，亦即被告並非實際出賣者，衡情應不知悉實際出賣毒品者當時是否願為此次交易，或該實際出賣毒品者當時是否持有毒品可資進行交易，自應先由被告將證人陳弘仁欲購買毒品之訊息轉達與該實際出賣毒品者後，再回覆證人陳弘仁確認交易與否，始符交易常情，然觀諸上開通話內容，被告接獲證人陳弘仁之來電後即相約見面之時間、地點，嗣證人陳弘仁即行前往被告當時居住之名湖水岸汽車旅館與被告碰面，雖證人陳弘仁有稱係與被告合資購買毒品云云，然證稱並不知悉被告之毒品來源、未看到被告與他人交易毒品之過程，且不知悉被告出資比例若干（見原審卷第226至228頁反面），核與一般合資購買毒品者，多約明各人之出資金額與分配數量，以求公平並杜糾紛之常情不符，再參以證人陳弘仁亦證稱「我跟被告說要買5000元，她就拿5000元的量給我」等語（見原審卷第226頁），依此以
觀，倘被告非出賣者，應無從直接與證人陳弘仁議定毒品交易價量、時間、地點等交易內容並達成合意。是被告辯稱及證人陳弘仁證述關於其二人於上開時、地與證人陳弘仁碰面僅係互約合資購買毒品云云，均不足採信。
㈢另按一般合法商品所謂之調貨，係指向其他有貨源之賣方詢問有無貨品可出售，如無利潤而純粹幫忙之情形，則多以告知買、賣雙方之聯絡方法，且不經手其中之貨物及金錢之方式，以規避居中介紹之責任歸屬問題；倘有利可圖，並居中向賣方取得貨品，再向買方收取金錢，以此一模式，雖稱為調貨，實與一般轉售之買賣相同。因毒品並非如同一般合法商品，販賣毒品有其高風險性，按理須透過特殊管道方得購買，除非販賣者本身即為製造毒品者，否則仍須再向上游買受毒品。是如被告得知證人陳弘仁欲購買毒品，而純粹幫忙其取得毒品，為防免日後有致罹刑責之可能，則直接由「藥頭」（指上游毒販）與證人陳弘仁聯繫即可，應無必要居中介入毒品及金錢之交易。依此交易模式觀之，實與買賣之情況相符，所稱調貨，實際應為買賣之意無訛（最高法院102
年度台上字第4336號判決意旨參照）。況毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之（最高法院102 年度台上字第3273號判決意旨參照）。依本件交易之過程，證人陳弘仁係直接與被告就毒品交易之價量進行交涉，而被告就交付毒品之時間、地點均有決定權，顯然對毒品交易居於支配之地位，而確屬販賣毒品之行為無疑。雖證人陳弘仁於偵訊時另證稱「（問：你有沒有拿錢給吳怡萱，請她幫你跟別人買毒品？）2月20日這次前一晚在草屯的
草鞋墩夜市碰到吳怡萱，她就問我明天要去拿安非他命，問我要不要公家，就是一起去拿的意思，我就說好，我明天會去找你，所以2月20日這天我下班才會打電話給她」（見中
檢103偵11780卷第95頁反面至96頁），惟其於同日偵訊時已明確證稱103年2月20日係以5000元向被告購買大約3公克之
甲基安非他命，該次係唯一一次有給被告錢，是一手交錢一手交貨等語（見中檢103偵11780卷第95頁反面），且於原審審理時，證稱交易毒品的過程，一手交錢一手交貨是指當場把錢交給對方，對方把錢交給我（見原審卷第227頁）， 堪認證人陳弘仁確係當場交付價金並取得毒品，至證人陳弘仁嗣於原審審理時，再改稱伊載被告去員林向藥頭購買甲基安非他命，伊有先拿5000元給被告，第二天才去名湖水岸汽車旅館找被告拿毒品云云（見原審卷第227頁）， 應係事後迴護被告之詞而無足採。是證人陳弘仁既非與被告合資購買毒品，而被告亦有收取金錢及交付甲基安非他命之行為，縱所交付之甲基安非他命係向他人所拿取，亦僅係毒販間互通有無之情，堪認證人陳弘仁確係向被告購買毒品，而非委請被告向他人購買毒品甚明。
㈣再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告既有交付甲基安非他命予證人陳弘仁並向其收取金錢之行為，而被告與購買毒品之證人陳弘仁並非至親，且證人陳弘仁於原審審理時亦證稱其與被告在案發前僅認識幾個月而已（見原審卷第225頁），如
於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告於前述時、地販賣甲基安非他命予證人陳弘仁時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。
㈤被告之選任辯護人於本院審理中雖於105年7月28日提出刑事準備書狀暨辯護意旨狀，另聲請傳喚證人陳弘仁女友（被告不知其姓名，請陳弘仁提供資料）到庭作證，證明被告係與陳弘仁合資向上手鄭燕魁購買甲基安非他命，因其女友當時在場，可以證明，非販賣甲基安非他命給陳弘仁之事實。惟查辯護人於該狀內主張被告係於103年2月22日與陳弘仁每人出資新臺幣2500元，合資向藥頭鄭燕魁購買甲基安非他命等情，與原審及本院所認定之被告係於103年2月20日下午7時
10分許，由被告交付不詳重量之甲基安非他命1包予陳弘仁
，陳弘仁即支付5000元之價金而完成交易，時間不相吻合，亦與通訊監察譯文所顯示之基地台位置係在南投縣草屯鎮不同，且無論在警詢、偵查或原審審理中，被告或證人陳弘仁均從未供述或主張其二人於103年2月20日在名湖水岸汽車旅館見面時，尚有證人陳弘仁女友在場之情形。且關於犯罪事實欄一、㈠部分被告販賣第二級毒品部分，業經詳細調查認定如前，事證已經明確，自毋庸為無益之調查，附此敘明。㈥綜上，本案關於此部分被告販賣甲基安非他命予證人陳弘仁之犯罪事證已臻明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、關於犯罪事實欄一、㈡【即被告轉讓甲基安非他命予證人王瑞德】部分：
被告固坦承有於前揭時、地，交付0.78公克之甲基安非他命予證人王瑞德等情不諱，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：因伊於103年2月20日前之某日向王瑞德購買半兩甲基安非他命所支付之價金尚有不足，且就品質認知有出入，故當日伊退還0.78公克之甲基安非他命予王瑞德，並無轉讓甲基安非他命之犯意云云（見原審卷第42、273至274頁）。經查：
㈠被告於103年2月22日12時58分1秒至同日14時47分7秒，持用門號0000000000號行動電話與證人王瑞德持用之門號0000000000號行動電話有下述之簡訊內容（A：被告、B：證人王瑞德）：
┌─┬─────┬───────────────────┐
│編│傳送時間 │ 簡訊內容 │
│號│ │ │
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│1 │12：58：01│B：我如果要妳有辦法嗎？ │
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│2 │12：59：57│B：我想要拿些撐到朋友來 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│3 │13：06：59│B：妳也回一下 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│4 │13：19：53│B：有沒有妳也說一下 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│5 │13：20：24│A：我要找人你也沒有喔 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│6 │13：21：15│B：我這不夠 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│7 │13：21：28│A：你到佳碼百貨協對面全家跟我聯絡 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│8 │13：22：12│B：我朋友還沒來在等一下 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│9 │13：23：06│B：那是在那呢？ │
├─┼─────┼───────────────────┤
│10│13：24：21│B：在草屯什麼地方 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│11│13：27：54│A：我怎樣說你都不知道就佳碼對面全家 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│12│13：29：12│B：佳碼我也不知在那 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│13│13：30：00│A：我就知道中山街 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│14│13：31：28│B：在告訴妳中山街我也不知 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│15│13：32：41│B：我再用我朋友導航找啦 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│16│13：32：52│A：住址地方都告訴你了那還要我怎麼辦我 │
│ │ │ 就不知道要說什麼你才知道 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│17│13：35：25│B：我到那在找妳 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│18│14：47：07│B：我現在要過去了 │
└─┴─────┴───────────────────┘
（以上通訊監察譯文分見警卷第68至69頁；原審卷第98頁反
面至99頁反面）。
而證人王瑞德於上開簡訊對話後，與被告相約在南投縣草屯鎮中山街佳瑪百貨對面之全家便利商店前見面，由被告交付0.78公克之甲基安非他命1 包予證人王瑞德等情，業據證人王瑞德於偵訊時證述略以：我們約在南投縣草屯鎮中山街佳瑪百貨對面的全家，她就給我1包0.78公克的安非他命，就
是一錢的4分之1，這個重量是她說的，這次她沒有跟我收錢等語（見中檢103偵11780卷第41頁），核與前揭通訊監察譯文中，證人王瑞德以簡訊詢問被告「我如果要妳有辦法嗎」、「我想要拿些撐到朋友來」、「我這不夠」等語互核一致，而被告亦不否認有於前述時、地，交付證人王瑞德0.78公克之甲基安非他命一情，並有證人王瑞德指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份附卷可參（見警卷第65至66頁）；又證
人王瑞德於本案查獲時經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室高雄103年4月7日報告編號第KH/2014/00000000號濫用藥物檢
驗報告1份存卷可佐（見原審卷第57頁），是被告與證人王
瑞德確於上揭簡訊對話後，於同日15時30分許，在南投縣草屯鎮中山街佳瑪百貨對面之全家便利商店與被告碰面，而由被告交付0.78公克之甲基安非他命1包惟未向證人王瑞德收
取對價之事實，堪以認定。
㈡被告固以上揭情詞置辯，然證人王瑞德否認有於103年2月20日前某日販賣半兩甲基安非他命予被告等情（見原審卷第219頁），且觀諸上開通訊監察譯文，係證人王瑞德先行詢問
被告「我如果要妳有辦法嗎」，並告以「我想要拿些撐到朋友來」，經被告回覆以「我要找人你也沒有喔」，證人王瑞德再答以「我這不夠」，嗣被告即告以證人王瑞德到佳瑪百貨斜對面全家便利商店再與伊聯絡等語，並未述及任何有關前次交易之甲基安非他命品質、數量或餘款等情，是被告辯稱係退還部分前向證人王瑞德所購買之甲基安非他命，難認有據。雖證人王瑞德於原審審理時，改稱該次係伊於103年2月20日向被告以3000元之價格購買1.9公克之甲基安非他命
，惟被告並未給足3000元之價量，遂於上開時、地再交付0.78公克之甲基安非他命1包予伊以補足之（見原審卷第219、221頁反面），與其在偵訊時之證述雖有歧異，然證人之陳
述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決意旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決意旨參照）。準此，本院斟酌上揭通訊監察譯文均未述及任何關於雙方先前毒品交易之品質、數量或價款爭議，而係證人王瑞德詢問被告「我如果要妳有辦法嗎」，且被告亦未爭執有於前述時、地交付0.78公克甲基安非他命予證人王瑞德等供述內容，而認證人王瑞德於偵訊時所為此部分之證述應可採信，徵諸前揭說明，自與採證法則無違。
㈢綜上，本案關於此部分被告轉讓甲基安非他命予證人王瑞德之犯罪事證已臻明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
四、關於犯罪事實欄一、㈢【即被告轉讓甲基安非他命予證人邵豐章】部分：
㈠被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承此部分之犯罪事實不諱（分見警卷第25頁反面至26頁、臺灣南投地方法院檢察署104年度偵字第485號卷《下稱投檢104偵485卷》第34頁、原審卷第271頁、本院卷第120頁反面、121頁），核與
證人邵豐章於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警卷第14至15頁、投檢104偵485卷第25頁），並有相關通訊監察譯文、被告指認證人邵豐章之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份在
卷可稽（見警卷第21、28至29頁）；又證人邵豐章於本案查獲時經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄103年4月7日報告編號第KH/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告1份附卷可
佐（見原審卷第53頁），足認被告之自白與事實相符而可採信。
㈡綜上，本案關於此部分被告轉讓甲基安非他命予證人邵豐章之犯罪事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定
之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，而安非他命類（含甲基安非他命）迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署
藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列
入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調
劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），不得非法販賣及轉讓；次按行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬
同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，至93年4月21日修正後藥事法第83條
第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」（按：該規定於被告為犯罪事實
欄一、㈡㈢所示轉讓甲基安非他命之行為後，於104年12月4日修正施行，將得併科處罰金之上限提高至5000萬元，經比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前藥事法第83條第1項之
規定），而被告各次所轉讓之第二級毒品甲基安非他命並無積極證據足認轉讓之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重10公克以上之數量，且被告轉讓第二級毒
品之情節，並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條
之規定加重其刑至二分之一之情形，則104年12月4日修正施行前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防
制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本案被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97
年度台上字第3490號、97年度臺非字第397號判決意旨參照
）。
二、刑法關於沒收之規定，於民國104年12月30日經總統華總一
義字第10400153651號令修正公布，並自105年7月1日施行。修正前刑法第38條係規定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；另增訂刑法第38條之1：「（第一項）犯罪所得，屬於犯罪
行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」又刑法第2條第2項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」再總統於104年12月30日以華總一義字第00000000000號令增訂公布之刑法施行法第10條之3規定：「（第
一項）中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。」、「（第二項）施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」嗣於105年6月22日以華總一義字第10500063121號令修正公布之刑法施行法
第10條之3亦規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此外，毒品危害防制條例第19條亦配合修正，其中第1、3項之規定，修正前為：「（第一項）犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」、「（第三項）犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」經修正為：「（第一項）犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、「（第二項）犯第4條
之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」立法（修正）理由並說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」同條例第36條並規定此部分修正條文亦自105年7月1日施行。依前揭修正結果，關於犯毒品危害防
制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1、2項規定沒收外，其餘部分之沒收規定均應依修正後刑法關於沒收之規定處理。是本件關於沒收之規定，應依修正後之各項相關規定，予以適用。
三、核被告如犯罪事實欄一、㈠販賣甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其如犯罪事實欄一、㈡㈢所示無償轉讓甲基安非他命之所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於犯罪事實
欄一、㈠所示販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又被告如犯罪事實欄一、㈡㈢所示轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而
藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故被告轉讓前持有禁藥甲基安非他命與其轉讓禁藥間，並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。被告所犯上述3
罪，均犯意各別，時間及行為態樣互異，應分論併罰。
四、刑之加重、減輕：
㈠關於累犯規定之適用：
被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以101年度投刑
簡字第146號判決判處有期徒刑3月確定，於101年7月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷
可按（見本院卷第49至57頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，俱為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外
，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡關於毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。又「同價轉讓」、「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「同價轉讓」、「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院103年度台上字第3180號判決意旨參照）
。本件被告否認有犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品之犯行，辯稱係與證人陳弘仁合資向鄭燕魁購買甲基安非他命；其餘部分我不認罪云云（見原審卷第42頁、本院卷第73頁反面）。徵諸上開說明，難認被告就此部分販賣第二級毒品之犯行已有自白，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2
項規定減輕其刑。至被告於偵、審中雖均自白如犯罪事實欄一、㈢所示轉讓禁藥予證人邵豐章之犯行，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘
地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議、103年度台上字第1268號判決意旨參照），附此敘明。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。本件被告雖於103年3月20日警詢時，供稱其毒品來源為：①持用門號0000000000號、綽號「蕃薯仔」之不詳姓名年籍成年男子；②在南投縣草屯鎮中正路上經營大發便利商店（店內擺放有賭博性電玩）、綽號「金門仔」之不詳姓名年籍成年男子（見警卷第24、27頁），然經承辦員警撥打被告所述「蕃薯仔」之上開行動電話並調閱該門號申請人基本資料，該門號係呈無電信服務之狀態，且僅有「MAERI」於104年3月9日登記申請之紀錄，而無103年以前之電話申請資料；另員警亦至位
於南投縣○○鎮○○路000號之大發便利商店（按：實為「
大發便利屋」）佯裝顧客查訪，店內固有擺放電玩機台，惟店員稱店內並無綽號「金門仔」之人，有臺中市政府警察局第二分局104年6月29日中市警二分偵字第1040022069號函暨所附偵查報告、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單各1份及「大發便利屋」現場照片2張存卷可參（見原審卷第35至39頁），是依被告所提供之資料，均無法追查所述毒品來源之真實身分而得使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人及其犯行，是被告所犯如犯罪事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品罪，並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適
用。至被告所犯如犯罪事實欄一、㈡㈢所示之轉讓禁藥罪，並無如毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定，揆
諸上開說明，自亦無割裂而適用該規定之餘地。
㈣關於刑法第59條規定之適用：
被告所犯如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品罪，無視國家杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告上揭販賣甲基安非他命之對象僅1人、次數僅1次、販毒所得金額為5000元，價量尚非甚鉅，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，仍屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達於罪無可赦之嚴重程度，而其所犯販賣第二級毒品罪，就法定刑為有期徒刑部分經依累犯規定加重後，倘予以宣告法定最低度刑之有期徒刑7年1月，顯屬過苛，在客觀上仍足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，仍屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，就其所犯如犯罪事實欄一、㈠之販賣第二級毒品罪減輕其刑，並依法先加重後減輕之；另其所犯如犯罪事實欄一、㈡㈢所示之轉讓禁藥罪，依104年12月4日修正施行前藥事法第83條第1項之規定，其法定
刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，雖就犯罪事實欄一、㈢部分因法律整體適用之結果而無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，然此部分轉讓禁藥
罪2罪縱依累犯規定加重後，其可科處之法定最低本刑為有
期徒刑3月，與其犯罪情節相較，亦難認其轉讓禁藥之犯行
有何情輕法重或堪以憫恕之情，自均無刑法第59條規定之適用，併此說明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審判決認被告就犯罪事實欄一、㈠㈡部分，犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：刑法關於沒收、毒品危害防制條例關於沒收之規定，業經修正施行，已如前述，原審未及適用修正後之規定，自有未合。被告上訴否認犯罪事實欄一、㈠之販賣第二級毒品、犯罪事實欄一、㈡之轉讓禁藥等犯行，雖無理由。但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將犯罪事實欄一、㈠犯罪事實欄一、㈡部分予以撤銷改判，定應執行刑部分，亦因部分之撤銷而失其依據，併予撤銷。
二、本院審酌被告除前揭構成累犯之犯罪前科外，另有違反動產擔保交易法、幫助詐欺取財、施用第二級毒品、轉讓禁藥等前案紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，其明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及轉讓甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，對社會治安造成相當危害；就犯罪事實欄一、㈠㈡所示之販賣及轉讓甲基安非他命部分，飾詞否認犯行、未見悔意等犯後態度，及其販賣不詳數量甲基安非他命予證人陳弘仁1次，販毒所得金額為5000元；另無償轉讓
0.78公克予證人王瑞德1次之犯罪情節，及被告為國中畢業
之智識程度、無業、家庭經濟勉持之生活狀況（見警卷第22頁被告調查筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「主文」欄所示之有期徒刑。
三、沒收部分：
按修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條
至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」、修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用
、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經查，不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告用以聯
絡，而犯如附表編號1所示販賣第二級毒品所用之物，業經
本院認定事實如前，且據被告供稱該行動電話為其所使用（見中檢103偵11780卷第37頁），並未供稱係他人所有之物，即應認係屬被告所有者；而按行動電話之SIM卡，係電信公
司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，堪認上開未扣案之門號0000000000號SIM卡
為被告所有。雖均未扣案，但無確切之證據證明已經滅失，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
又該行動電話及SIM卡，復係被告用以聯絡，而犯轉讓禁藥
甲基安非他命所用之物，亦應依修正後刑法第38條第2項前
段，沒收之。並均依修正後刑法第38條第4項規定，於全部
或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告所犯如犯罪事實欄一、㈠部分販賣第二級毒品甲基安非他命所得5000元，係屬被告所有，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項前段，宣告沒收；並應依修正後刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
三、被告所犯如附表編號3所示之轉讓禁藥罪，僅有證人邵豐章
於103年2月20日15時6分54秒傳送予被告之簡訊內容中述及
「另外昨晚給我的，被打槍」等語（見警卷第21頁通訊監察譯文）及被告之自白、證人邵豐章之證述為憑，然其等之供述內容均無從佐證被告有使用上開行動電話及SIM卡犯此部
分轉讓禁藥之犯行，自無從宣告沒收。另，警方於103年3月19日22時40分許因執行拘提而搜索被告身體所查扣之甲基安非他命2包（驗餘淨重各為1.4869公克、0.8747公克）、HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚、序號：
000000000000000），雖被告供稱均為其所有，然復稱上開
甲基安非他命係供自己施用（見警卷第23頁反面），且經檢察官於被告所犯施用第二級毒品案件聲請宣告沒收，並經原審法院以103年度投刑簡字第309號判決宣告沒收銷燬確定並執行完畢，有該刑事判決書及檢察官聲請簡易判決處刑書網路列印本、臺灣南投地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令各1份附卷可憑（見原審卷第100-1至100-4、179頁），至上述行動電話及SIM卡則經發還於被告，亦有同署
檢察官扣押（沒收）物品處分命令1紙可參（見原審卷第180頁），卷內復無積極證據足資證明該扣案之甲基安非他命及已發還於被告之行動電話（含SIM卡1枚）與本件被訴販賣第二級毒品或轉讓禁藥罪之犯行有關，自均無從宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
伍、駁回被告上訴之理由：
一、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。被告所犯如犯罪事實欄一、㈢所示之轉讓禁藥罪，業經原審詳細調查審認，以被告犯罪事證明確，引用修正前藥事法第83條第1
項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，並審酌
被告除前揭構成累犯之犯罪前科外，另有違反動產擔保交易法、幫助詐欺取財、施用第二級毒品、轉讓禁藥等前案紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，其明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及轉讓甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，對社會治安造成相當危害；念其就犯罪事實欄一、㈢所示轉讓甲基安非他命予證人邵豐章部分坦承犯行、已有悔意，及被告為國中畢業之智識程度、無業、家庭經濟勉持之生活狀況（見警卷第22頁被告調查筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如附表編號3「主文」欄所示之刑。認
事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。被告此部分上訴請求依刑法第59條酌減其刑，為無理由，應予駁回。
二、本院並就上開撤銷改判之如附表編號2部分所處之有期徒刑
，與上訴駁回有罪（即附表編號3）部分所處之有期徒刑，
定其應執行之刑如主文第四項所示。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告管制之第二級毒品，未經許可不
得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年2月20日15時許，在南投縣草屯鎮名湖水岸汽車旅館507
號房內，以3000元之價格販賣甲基安非他命1.9公克予證人
王瑞德（即起訴書附表編號1部分）。因認被告此部分所為
，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪等情。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所
謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院29年上字第3105號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例足供參照。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8
日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應
負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例意旨亦闡述至明。
參、公訴人認被告此部分涉犯販賣第二級毒品罪，無非以被告之供述、證人王瑞德之證述、通訊監察書、相關通訊監察譯文及扣案之甲基安非他命2 包等為其主要論據。訊據被告堅決否認涉有此部分販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：證人王瑞德在103年2月間某日15至16時許，至伊當時位於南投縣草屯鎮成功路之租屋處，不分究理交付半兩甲基安非他命給伊，並言明價金後付，嗣王瑞德一再向伊催討款項，伊遂給付14,500元，惟王瑞德表示半兩甲基安非他命價錢為25,000元，伊乃再委託邵豐章轉交4000元予王瑞德，而王瑞德在103年2月20日15時許，係至名湖水岸汽車旅館507號房內找伊聊天
順便催討上述甲基安非他命之餘款6,500元，伊並未販賣甲
基安非他命予王瑞德等語（見原審卷第42、273頁）。經查
：
一、被告於103年2月20日12時46分5秒至翌日（即2月21日）2時1分59秒許，持用門號0000000000號行動電話與證人王瑞德持用之門號0000000000號行動電話有下述之簡訊內容（A：被
告、B：證人王瑞德）：
┌─┬─────┬───────────────────┐
│編│傳送時間 │ 簡訊內容 │
│號│ │ │
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│103年2月20日 │
├─┬─────┬───────────────────┤
│1 │12：46：05│B：姐：妳真的太讓弟失望了！為何妳會失 │
│ │ │ 信於我唉：真如我友人所說：我太相信 │
│ │ │ 朋友是我以大罩門 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│2 │12：50：07│B：看是怎樣妳也該告訴我。難道我是一個 │
│ │ │ 難商量的人嗎？ │
├─┼─────┼───────────────────┤
│3 │13：58：02│A：我也不知道怎樣說才會不接這兩天我一 │
│ │ ～ │ 直爭扎到底要怎麼對你說！我也是跟你 │
│ │13：58：04│ 一樣從離婚到現在三個月身上將近四十 │
│ │ │ 萬的現金現在一毛也沒有！這次也是一 │
│ │ │ 樣我想說你丟著那麼信任我那天也為了 │
│ │ │ 才找員林朋友無奈人家不要所以就賠錢 │
│ │ │ 其它我也交給我朋友我也聯絡不上他又 │
│ │ │ 公車開庭房租到期反正就很多事我也不 │
│ │ │ 知道要怎樣跟你說我現在也沒收入真的 │
│ │ │ 沒辦法籌出來連住的地方都沒有我也很 │
│ │ │ 煩躲著想到底要怎樣做－身邊沒一個會 │
│ │ │ 幫忙的朋友都損友沒人會拉一把你懂嗎 │
│ │ │ 我對你抱歉也拿不出來我會快點找我朋 │
│ │ │ 友請你體諒沒有我一定想辦法我從來沒 │
│ │ │ 欠人家錢的你可以問 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│4 │14：00：05│A：抱歉我這兩天一直要跟你解釋又提不起 │
│ │ │ 勇氣又沒地方去還有警察那方面稍為緩 │
│ │ │ 和一下我見面說才清楚我不會跑掉只是 │
│ │ │ 需要時間 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│5 │14：01：25│B：妳在那裡 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│6 │14：02：43│B：我打電話給妳 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│7 │14：03：44│A：我會在找號碼跟你聯絡好嗎 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│8 │14：04：45│A：現在我也沒錢喔我回草屯在告訴你好嗎 │
│ │ │ 抱歉 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│9 │14：06：27│B：妳接一下電話有事跟妳講 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│10│14：07：12│A：晚點 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│11│14：07：38│A：真的現在不方便講有家人 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│12│14：08：03│A：我死定了你知道嗎 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│13│14：11：47│B：你現有困難我的部份再拿6 給我就好了 │
│ │ │ 弟幫妳OK │
├─┼─────┼───────────────────┤
│14│14：12：51│B：有事情要講不要電話不接 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│15│14：17：02│B：這樣啦！妳拿整數給我五就好 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│16│14：21：16│A：我有當然不用這樣全給你我自己賠都無 │
│ │ │ 所謂！我也盡量要讓你去交差你剩的我 │
│ │ │ 也幫你問看你肯不肯便宜給我老大都現 │
│ │ │ 金 │
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│17│14：22：41│B：妳那天講的事嗎 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│18│14：24：38│A：你不是說你剩多少我硬推給老大他會要 │
│ │ │ 不過不能高價其它我不管了 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│19│14：27：15│B：我就跟你說再拿五給我就好啦！聽懂嗎 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│20│14：34：05│B：妳那些就給妳處理反正妳再拿五給我就 │
│ │ │ 好了。算我的幫妳忙啦OK │
├─┼─────┼───────────────────┤
│21│14：39：28│A：我聽懂啦我也是被朋友託到你明白嗎想 │
│ │ │ 說這樣比較快沒想到真的沒一人可信任 │
│ │ │ 的以後我這邊的叫他們找你好嗎？心都 │
│ │ │ 冷的很徹底我要離開 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│22│14：47：22│B：我才不要。我想要休息一陣子。我有去 │
│ │ │ 找朋友只會拿自己要的不會拿多的因為 │
│ │ │ 現在再這樣下去風險很大。 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│23│14：50：08│B：每天從早上跑到晚真的累又怕 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│24│14：50：15│A：知道就好你朋友不會比我這邊便宜見面 │
│ │ │ 在說如果員林大哥他方便借我錢租屋我 │
│ │ │ 就會比較好處理 │
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│25│14：50：44│A：你這樣不對見面在說 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│26│14：52：52│A：南投我回來不久說真的我看不起南投這 │
│ │ │ 些人每個人都身上沒半毛錢的連煙也沒 │
│ │ │ 有你如果是跟這些只會害自己我回去跟 │
│ │ │ 你聯絡在談 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│27│14：53：56│B：昨天有朋友要捧場我身上不方便想問妳 │
│ │ │ 還有嗎結果妳都不接 │
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│28│14：54：54│A：哦哦喔不說了見面說我遠離了喔 │
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│29│14：55：51│B：妳那時回家要提前跟我講我才好算路程 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│30│14：56：33│B：回來我再請妳 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│31│15：06：14│B：妳差不多幾點回家 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│32│15：12：37│A：晚上八點多 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│33│15：17：10│B：妳快到家傳簡訊給我在你家見面 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│34│17：44：40│A：我沒家了還我家 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│35│18：43：11│B：晚上要在那見面 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│36│18：46：20│B：沒辦法我的能力只有這樣妳就再拿五給 │
│ │ │ 我就好了 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│37│19：24：39│B：妳有真的要回來嗎？我現在在草屯的街 │
│ │ │ 上逛街等妳 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│38│19：26：51│B：拜託我已經能做的都做給妳。不要再放 │
│ │ │ 我鴿子好嗎？OK │
├─┼─────┼───────────────────┤
│39│19：30：21│B：姐：那天妳叫我反應上頭的事。他下次 │
│ │ │ 會處理不會讓你們失望 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│40│19：34：28│B：妳有沒有要回來一定要告知我。不然我 │
│ │ │ 會逛街逛到瘋掉喔！ │
├─┼─────┼───────────────────┤
│41│19：42：25│A：你來明湖水岸找吳小姐 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│42│19：50：36│B：做什麼 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│43│20：01：47│A：你在哪裡我朋友去載你 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│44│20：02：15│A：我在這邊啊知Ⅴ道嗎 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│45│20：09：21│B：我不要再和其他人見面。因為我去找妳 │
│ │ │ 一下子就走 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│46│20：10：41│A：沒關係他是我員林的弟弟你不用擔心他 │
│ │ │ 很好你快點來 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│47│20：11：35│B：是不是憲兵隊哪 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│48│20：13：52│A：什麼是憲兵隊真奇怪我的為人會怎樣如 │
│ │ │ 果是別人可能早走了對不對我也是有事 │
│ │ │ 你要快點這是汽車旅館你以為說什麼 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│49│20：15：40│A：自己人才會在身邊上次你去家裡也是員 │
│ │ │ 林大哥在我那邊要不然去肯德雞可以嗎 │
│ │ │ ？你可以放心丟給我現在怎麼又這樣亂 │
│ │ │ 想 │
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│50│20：16：06│B：名湖水岸是在那裡啦 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│51│20：17：02│A：在富林路往右民一院你不知道問一下 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│52│20：18：47│B：不是我亂想我真的不知道在那裡 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│53│20：19：55│A：就富林路跟太平路口我就知道這樣而已 │
│ │ │ 要不我弟去接你也不要 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│54│20：23：47│B：等一下就到我從南崗工業區過去 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│55│20：30：57│A：你說你在草屯街上逛街又跑回南投真是 │
│ │ │ 的 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│56│20：31：44│B：很冷哦 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│57│20：34：07│B：我現到祐名一院了我找一下 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│58│20：34：59│A：在過來一點 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│59│20：36：36│B：要轉彎嗎？ │
├─┼─────┼───────────────────┤
│60│20：39：22│A：你看一下看版 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│61│20：40：15│B：我到了門口 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│62│20：40：33│A：你進來找507 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│63│20：42：39│B：不要啦我朋友要趕店裡的外送妳走出來 │
│ │ │ 好了 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│64│20：43：44│A：你真的很奇怪這種地方是公共場所要不 │
│ │ │ 然我朋友走可以嗎 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│65│20：44：48│B：我真的趕時間啦 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│66│20：44：55│A：你不是說要請我剛才一直趕現在不進來 │
│ │ │ 我不會說你不進來 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│67│20：45：48│B：我會拿給你啦 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│68│20：46：23│B：幫忙一下妳出來啦 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│69│20：48：55│B：出去喔 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│70│20：49：52│B：我在大門口等妳我真的趕時間啦 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│71│20：50：52│B：拜託快點好嗎？OK │
├─┼─────┼───────────────────┤
│72│20：51：01│A：我只籌到四千其他怎麼辦 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│73│20：55：19│B：沒關係先給我就這樣。下次去麻煩妳時 │
│ │ │ 再算啦 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│74│21：44：00│A：真的很謝謝你！我也不知道怎麼說真的 │
│ │ │ 一在的相信人就得到這樣的待遇要不是 │
│ │ │ 剛剛那個弟弟幫忙我也是在公園座！要 │
│ │ │ 租房子至少也要一萬真不知道怎樣過這 │
│ │ │ 關反正對你謝謝也抱歉 │
├─┴─────┴───────────────────┤
│103年2月21日 │
├─┬─────┬───────────────────┤
│75│01：58：39│B：妳是比較不認識我我對朋友都是這樣。 │
│ │ │ 只要大家《互相》我就值得了。但我還 │
│ │ │ 沒遇到就是常被當傻瓜耍 │
├─┼─────┼───────────────────┤
│76│02：01：59│B：其他的妳就留著自己用等那天換弟有困 │
│ │ │ 難就要看姐是否還記得 │
└─┴─────┴───────────────────┘
（以上通訊監察譯文分見警卷第67至68頁；原審卷第89至94頁）
二、觀諸證人王瑞德歷次證述內容如下：
㈠於警詢時證稱：「（問：你向『姊丫』購買幾次安非他命毒品？購買之時間、交易地點、毒品種類、毒品數量、交易金額為何？如何交易？）我向綽號『姊丫』購買安非他命兩次，第一次是於103年2月20日15時許南投草屯鎮名湖水岸汽車旅館507號房，購買安非他命毒品1.9公克，以新臺幣3000元購買，都是一手交錢一手交貨」、「2014年2月20日下午12
時46分5秒至2014年2月20日下午8時55分19秒，共計11通電
話，是我要向綽號『姊丫』購買3000元的安非他命毒品，我們約在南投縣草屯鎮名湖水岸汽車旅館507號房交易，大約
在2月20日20時54分完成交易」、「（該譯文中，你與綽號
『姊丫』通話所說的『我的部分再拿6給我就好了』、『507』、『四千』等，分別是何意思？）6是綽號『姊丫』要向
我借6000元，507是名湖水岸汽車旅館房號，四千是她還給
我4000元」（見警卷第59至61頁）。
㈡於偵訊時證稱：「（問：2月20日下午3點你還有跟吳怡萱買毒品？）是。這天之前她跟我借六千元，所以這天她打給我，說要還先還我四千，我們就約在名湖汽車旅館。下午 3點多，我拿了錢之後，她又說她還有安非他命，問我要不要買，我就說好，又再把手上的三千元拿給她，她就再給我 1.9公克甲基安非他命。地點是在草屯鎮的名湖汽車旅館 507號房內，她平常都住在各個飯店或汽車旅館」（見中檢 103偵11780卷第40頁反面）。
㈢於原審審理時證稱：「（檢察官問：在名湖水岸那一次，你跟她買多少？她欠你多少？）我跟她買3000元，她只給我一點點，她說會再補給我0.78公克。（你之前的筆錄說在名湖水岸有以3000元跟被告買 1.9公克的甲基安非他命，是否實在？）是。3000元是要買1.9公克，但被告沒有給足我1.9公克，還差0.78公克」、「（辯護人問：剛剛提示通聯紀錄第一行『姊，妳真的太讓弟失望了，為何妳會失信於我』，這是什麼意思？）我把6000元交給被告拜託她去拿毒品，結果她回來的時候告訴我說錢被藥頭騙走了，她沒拿毒品給我，錢也沒有還我。（你是向被告購買，還是請她幫你去向他人購買？）那陣子我都有去找她，她說她要幫我處理。（所以你剛剛提到的合資到底是有還是沒有？）沒有合資。（如果你只交給她6000，為何第二行你又提到『妳現在有困難的部分，再拿6000給我就好了，弟幫妳』？如果她有困難，不是應該讓她還得比較少？經驗上來看，你之前是否不只拿6000給她？）那天我講的意思是說算6000就好了。（實際上你之前拿給她多少？）7000還是7500。（你為何一開始都講6000？不論辯護人或檢察官問你，你都講6000？）另外1500算是我幫她的忙，我沒有算進去。因為她說她生活困難，所以我沒有打算跟她要回來。（如果照你這樣講，被告有欠你6000元，當天你要跟她拿3000元的毒品，是否直接抵銷就好了？）我後來又跟她拿3000元的毒品，不是在同一天。（你在檢察官那邊提到當天還4000，再用4000中的3000元去買？）這不在同一天。（你在檢察官那邊說你之前拿6000元給被告，後來她還你4000元，你就在該4000元中拿3000元再向她購買，是否如此？）那天被告有拿4000元還我，我收下後，從其中又拿3000元向被告買甲基安非他命，但這跟之前我拿6000元給被告是不同天。（如果照你所述，等於是被告在2月20
日前欠你6000元，當天她還你4000元，你又要跟她買3000元毒品，為何不是你直接給她1000元就好，其他2000元抵銷？）當天被告還我4000元，我的意思是說欠的6000元，只要還4000元就好了，因為被告說她生活困難，本來要還我5000元，結果只還4000元」（見原審卷第219頁反面至221頁）。
三、徵諸證人王瑞德於警詢時，先稱103年2月20日以3000元向被告購買甲基安非他命1.9公克係在15時許，嗣經警提示其與
被告當日12時46分5秒至同日20時55分19秒共11通之通訊監
察譯文後，改稱係在20時54分許交易完成，然於偵訊時再改稱當日交易時間係在下午3點多，前後證述時間反覆，且與
前揭通訊監察譯文顯示證人王瑞德於15時6分14秒詢問被告
「妳差不多幾點回家」，被告於15時12分37秒答以「晚上八點多」，證人王瑞德於15時17分10秒再告以「妳快到家傳簡訊給我在你家見面」，又於18時43分11秒詢問被告「晚上要在那見面」，且於19時24分39秒再次詢問被告「妳有真的要回來嗎？我現在在草屯的街上逛街等妳」，而被告於19時42分25秒始傳送簡訊告以「你來名湖水岸找吳小姐」，嗣證人王瑞德即於20時40分15秒告以「我到了門口」，被告則回覆以「你進來找507」，然證人王瑞德以其友人趕時間為由，
要求被告走出至大門口，亦有其先後傳送予被告之「不要啦我朋友要趕店裡的外送妳走出來好了」（20時42分39秒）、「我真的趕時間啦」（20時44分48秒）、「幫忙一下妳出來啦」（20時46分23秒）、「我在大門口等妳我真的趕時間啦」（20時49分52秒）、「拜託快點好嗎？OK」（20時50分52秒）等簡訊為憑，是由上開通訊監察譯文以觀，當日雙方見面時間應非證人王瑞德所述之15時許，且由證人王瑞德抵達名湖水岸汽車旅館門口後不願入內並頻頻催促被告走出至大門口之簡訊內容，其證稱交易地點係在該汽車旅館507號房
內，亦非無疑。再徵諸證人王瑞德證稱前揭通訊監察譯文中所述「我的部分再拿6給我就好了」，係被告向伊借款6000
元，「四千」則係被告返還伊4000元，嗣於偵訊時仍證稱被告於103年2月20日前向伊借款6000元，惟於原審審理時，改稱該6000元係伊交給被告委託被告去買毒品，然被告嗣告以錢被藥頭騙走，並未交付毒品亦未返還上開款項予伊云云，就被告積欠其6000元款項之始末緣由亦說詞反覆，且觀諸該通訊監察譯文，均係證人王瑞德向被告催討債務而先後傳送「你現有困難我的部份再拿6給我就好了弟幫你OK」（14時11分47秒）、「這樣啦！妳拿整數給我五就好」（14時17分2秒）、「我就跟你說再拿五給我就好啦！聽懂嗎」（14時27分15秒）、「妳那些就給妳處理反正妳再拿五給我就好了。算我的幫妳忙啦OK」（14時34分5秒）、「沒辦法我的能力
只有這樣妳就再拿五給我就好了」（18時46分20秒）等簡訊，而被告嗣於同日20時51分1秒，告以「我只籌到四千其他
怎麼辦」，證人王瑞德即於20時55分19秒回覆以「沒關係先給我就這樣。下次去麻煩妳時再算啦」，嗣被告迄至同日21時44分許，始再傳送「真的很謝謝你！我也不知道怎麼說真的一在的相信人就得到這樣的待遇要不是剛剛那個弟弟幫忙我也是在公園座！要租房子至少也要一萬真不知道怎樣過這關反正對你謝謝也抱歉」，證人王瑞德即於翌日凌晨1時58
分39秒許，回覆以「妳是比較不認識我我對朋友都是這樣。只要大家《互相》我就值得了。但我還沒遇到就是常被當傻瓜耍」之簡訊內容，顯然交付金錢之一方係被告；另由證人王瑞德於14時56分33秒所傳送「回來我再請妳」，且於抵達名湖水岸汽車旅館後催促被告至大門口碰面，被告乃於20時44分55秒傳送「你不是說要請我剛才一直趕現在不進來我不會說你不進來」，證人王瑞德旋於20時45分48秒回傳「我會拿給你啦」，末於翌日（即103年2月21日）2時1分59秒傳送「其他的妳就留著自己用等那天換弟有困難就要看姐是否還記得」等簡訊內容，顯然交付毒品之一方應係證人王瑞德而非被告，是由上開通訊監察譯文內容，尚難遽認被告有交付甲基安非他命予證人王瑞德並收取價金一情。雖證人王瑞德於偵訊及原審審理時均證稱伊係由被告所返還之4000元中再交付被告3000元以購買1.9公克甲基安非他命，然證人王瑞
德嗣於原審審理時，先稱被告返還伊4000元與伊向被告購買3000 元甲基安非他命係不同日，嗣又改稱係同一日，其證
述莫衷一是，實難憑採，且其歷次證述均僅述及被告係欠伊6000元，經辯護人質以與通訊監察譯文中係告以被告「你現有困難我的部份再拿6給我就好了」等語有異後，始再改稱
被告實係欠伊7000或7500元，伊的意思是只要算6000元就好了，其證述內容多所反覆，且與通訊監察譯文前後文義亦不相符，自無從以證人王瑞德上開有瑕疵之證述，而為不利於被告之認定。
四、綜上所述，公訴人所舉證人王瑞德之證述既有前揭瑕疵，自無從以其證述作為補強證據，而扣案之甲基安非他命2包，
亦無證據足資證明與被告被訴此部分販賣甲基安非他命予證人王瑞德之犯行有關，是以公訴人前揭所舉之證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，自不足以使本院形成被告有於103年2月20日15時許，在名湖水岸汽車旅館507號房內交付1.9公克甲基安非他命予證人王瑞德並收取價金3000元之確信心證，且於積極證據不足為不利於被告犯罪事實之認定時，依前揭說明，自應為有利於被告之認定。則被告此部分販賣甲基安非他命之犯行既屬不能證明，自應為此部分被訴販賣第二級毒品罪無罪之諭知。原判決此部分，於法並無不合，應予維持。
肆、檢察官上訴意旨略以：
一、自證人王瑞德歷次證詞觀之，其證詞雖非完全一致，但關於被告於103年2月20日，在名湖水岸汽車旅館507號房內，先
返還4000元予證人王瑞德後，證人王瑞德再拿其中3000元向被告購買1.9公克之甲基安非他命等情之證詞，始終一致，
並無歧異。而證人王瑞德於警詢及偵訊時，關於本件交易毒品之時間究係103年2月20日20時54分許或同日15時許，雖有些許不同。惟徵諸證人王瑞德於警詢時，先稱103年2月20日以3000元向被告購買甲基安非他命1.9公克係在15時許，嗣
經警提示其與被告當日12時46分5秒至同日20時55分19秒共
11通之通訊監察譯文後，改稱係在20時54分許交易完成，此情核與前開通訊監察譯文所示，被告與證人王瑞德大約於103年2月20日20時55分許，在前開汽車旅館見面之情相符，堪認被告販賣甲基安非他命予證人王瑞德之時間，係於103年2月20日20時55分許。又證人王瑞德於偵訊時雖改稱當日交易時間係在下午3點多，然此無非係因檢察官問證人王瑞德：2月20日下午3點你還有跟吳怡萱買毒品？證人王瑞德順著問
題回答交易時間係在下午3點多所致，尚難以證人王瑞德此
部分記憶不清之證詞，全盤否定證人王瑞德之所有證詞之可信度，是原審未審酌證人王瑞德於警詢時之證詞與前開通訊監察譯文相符，徒以證人王瑞德前後之證詞有所歧異，而未加採信，顯有違反論理法則之違法。
二、原審另以：證人王瑞德證稱，交易地點係在名湖水岸汽車旅館507號房內，惟由證人王瑞德抵達名湖水岸汽車旅館門口
後，不願入內，並頻頻催促被告走出汽車旅館大門口之簡訊內容觀之，認為證人王瑞德證稱交易地點係在該汽車旅館507號房內，並非無疑云云。查被告於原審審理時陳稱：王瑞
德在103年2月20日15時許，係至名湖水岸汽車旅館507號房
內找伊等語，被告所述與證人王瑞德見面之時間，固與前開通訊監察譯文所示不符，惟雙方見面地點係在「名湖水岸汽車旅館507號房內」乙節，則與證人王瑞德之證詞相符，足
見證人王瑞德之證詞並非虛構，從而，原審未審酌被告與證人王瑞德此部分供詞相符之事實，徒以證人及被告因記憶淡忘，誤稱雙方見面時間係於該日15時許，而與通訊監察譯文所示雙方見面之正確時間有所不符之瑕疵，遽認被告並未在該汽車旅館507號房內，販賣甲基安非他命予證人王瑞德云
云，尚有未合。
三、依前開通訊監察譯文觀之，證人王瑞德原以簡訊向被告催討之欠款超過6000元，因被告以簡訊表示有還款困難，證人王瑞德以簡訊回覆，若有困難只須返還6000元，並在被告未接聽電話之情形下，證人王瑞德又多次以簡訊通知被告僅須返還5000元即可，並約被告見面，被告自該日14時許至19時30分許，均虛以委蛇，並未明確告知願返還欠款之意，迄同日19時42分25秒，始以簡訊通知證人王瑞德至名湖水岸汽車旅館找被告，嗣被告於20時51分01秒，以簡訊通知證人王瑞德其只籌到4000元，證人應允收受等情，有前開通訊監察譯文可考。而被告另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於103年2月20日17時32分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與陳弘仁持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，即於同日19時10分許，在名湖水岸汽車旅館507號
房內，由被告交付不詳重量之甲基安非他命1包予陳弘仁，
陳弘仁即支付5000元之價金而完成交易等情，業據原審審認明確，並判處被告有期徒刑3年9月在案。被告在販賣甲基安非他命予陳弘仁之前，多次向證人王瑞德表示其有還款困難，嗣在販賣5000元之甲基安非他命予陳弘仁後，即向證人王瑞德表示已籌到4000元，而得以返還證人王瑞德，足見證人王瑞德所述被告之前欠伊超過6000元，因被告生活困難，當天只要被告返還4000元，並自被告處取得4000元等語，堪予採信。又被告於該日19時10分許，既有販賣甲基安非他命予陳弘仁，則被告在交付4000元予證人王瑞德後，因生活開支所需，再向證人王瑞德兜售3000元之甲基安非他命，證人王瑞德應允買受，並自被告所交付之4000元中，取出3000元向被告購買甲基安非他命，亦與常情無違，參諸被告於該日14時50分15秒發送予證人王瑞德之簡訊內容：「你朋友不會比我這邊便宜」，益徵被告確有於103年2月20日，在名湖水岸汽車旅館507號房內，販賣3000元之甲基安非他命予證人王
瑞德無訛。
四、按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。查起訴書所載本件犯罪時間為103年2月20日15時許，而本件之犯罪時間應係該日20時55分許，已如前述，起訴書所載犯罪時點雖有誤載，惟起訴書犯罪事實所載犯罪日期、地點、交易金額均屬特定，與其他犯罪並無混淆之虞，而足以表明起訴之範圍，是原審未依職權在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內，依正確之時點予以認定，逕予更正，並對被告之犯行論罪科刑，亦有判決不適用法則之違法等語。
伍、駁回檢察官上訴之理由：
本件原判決就此部分，認為依檢察官所舉之證據，不能證明被告有於檢察官起訴所載之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王瑞德之事實，業據原審調查明確，並說明對於不利於被告之證據，如何不可採之理由，詳細論斷，而為被告無罪之判決，依法並無不合。檢察官上訴，並未提出新證據以供調查，仍係就原審判決已經調查明確論斷之事項，再事爭執，自不足以動搖原判決之基礎，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、（修正後）第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、（修正後）第2項、第11條、第47條第1項、（修正後）第38條第2項、第4項、（修正後）第38條之1第1項、第3項、第59
條、（修正後）第51條第5款、（修正後）第40條之2第1項，判
決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 何 志 通
法 官 楊 萬 益
以上正本證明與原本無異。
有罪部分得上訴。
無罪部分，被告不得上訴，檢察官得上訴（引用刑事妥適審判法第9條）。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 顏 子 良
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌──┬──────┬─────────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 主文 │
├──┼──────┼─────────────────────────┤
│ 1 │詳如犯罪事實│吳怡萱販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未│
│ │欄一、㈠所載│扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或│
│ │ │一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之不詳廠牌行動電│
│ │ │話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，於全部 │
│ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────────────────────────┤
│ 2 │詳如犯罪事實│吳怡萱轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑陸月。未扣案之不詳│
│ │欄一、㈡所載│廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒│
│ │ │收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────────────────────────┤
│ 3 │詳如犯罪事實│吳怡萱轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑陸月。 │
│ │欄一、㈢所載│ │
└──┴──────┴─────────────────────────┘
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項（104年12月4日修正施行前）
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。