臺灣高等法院 臺中分院105年度原上易字第17號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 04 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度原上易字第17號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　張文德
選任辯護人　陳嘉宏律師
選任辯護人　陳漢洲律師
被　　　告　張翔政
被　　　告　余欣隆
指定辯護人　本院公設辯護人王金陵
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院104 年度原易字第11號中華民國105 年5 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103 年度偵字第4548號、第4571號、第4993號、104 年度偵字第887 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑壹年。扣案之抽水馬達參台、塑膠抽水管壹條，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰貳拾參萬伍仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之抽水馬達參台、塑膠抽水管壹條，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之抽水馬達參台、塑膠抽水管壹條，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○為鼎佑砂石有限公司負責人，其與丙○○、甲○○（綽號吳郭魚）均明知座落苗栗縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地如附圖符號A 所示區域，為財政部國有財產署管理之國有土地，竟未經土地所有權人同意，即共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，自民國103 年7
月間某日起，由乙○○提供抽水馬達、塑膠抽水管等物品，丙○○駕駛挖土機（參與時間至103 年8 月27日為止），於如附圖符號A 所示區域挖掘土石，甲○○則駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車，將丙○○挖掘所得土石，載運至附圖符號C 所示區域堆放，乙○○再伺機販賣與不詳人士。乙○○、丙○○、甲○○以此方式共同竊得共約4,117 立方公尺之土石。嗣於103 年10月19日10時許，苗栗縣警察局苗栗分局員警會同苗栗縣政府土石採取課、財政部國有財產署中區分署至現場會勘，當場查獲正在載運土石之甲○○，並扣得車牌號碼000-00號營業大貨車1 台、CAT-300 挖土機1 台、抽水馬達3 台、塑膠抽水管1 條。
二、案經財政部國有財產署中區分署訴由苗栗縣政府警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定至明。本件被告乙○○、丙○○、甲○○及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據前開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○、甲○○就上開犯罪事實均坦承不諱；被告乙○○於本院審理時則否認犯罪，辯稱：其並未參與本件犯行，且被告甲○○係被告丙○○所雇用，與其無關等語。
二、經查：
㈠上開犯罪事實，業經被告乙○○於偵查、原審及本院準備程序；被告丙○○、甲○○於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人李志強、吳國銘證述情節相符，並有苗栗縣政府警察局苗栗分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、苗栗縣○○鄉○○段000 ○000 ○000 ○000 地號之土地建物查詢資料、103 年10月19日會勘紀錄、鼎佑砂石有限公司支出請款憑單及合作金庫匯款申請書影本、CAT-330 挖土機讓渡書影本、登吉及鼎佑有限公司轉帳傳票、日報表、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官103 年11月12日勘驗筆錄、現場照片、遭盜採之苗栗縣銅鑼鄉福安段206 、207 、208 、209 等國有土地93年至102 年範圍空照圖、苗栗縣銅鑼鄉地政事務所103 年12月18日銅地二字第1030006862號函及複丈成果圖等在卷可佐，而可認定。
㈡被告乙○○雖辯稱被告丙○○因積欠其債務無力清償，便提議盜採砂石抵償債務，其有同意，並由丙○○前往與鼎佑砂石有限公司往來廠商處拿取相關所需之抽水設備，惟盜採所得土石均由被告丙○○處理等語。然查：被告丙○○受僱被告乙○○，盜採所得砂石均交由被告乙○○處理等情，業經證人丙○○於偵查中證稱「（問：據你警詢時稱有於103 年7 月至8 月27日間至鼎祐砂石場為乙○○開怪手挖取砂石？誰雇用你？工資如何計算？）有。乙○○雇用我，工資比外面行情好一點，怪手部分很像是以小時計算，每小時2,250
元，油錢我們自己負擔」、「（問：誰說那塊地可以挖土石載走？）乙○○，他跟我說那是他花幾百萬買的，如果我要挖，他可以讓我挖」、「（問：你挖的料給誰？）一定給乙○○」、「（問：所以你等於只有賺怪手的工錢？）是」（見偵字第4993號卷第16頁），復於本院審理時證述「…是他雇用我，乙○○跟我說那是私人土地，他請我去挖的，基於我欠他60萬元，我才把怪手拉去…」、「（問：乙○○有無指示你去挖什麼地方？）就是去挖那個土地」、「（問：挖那個土地是他告訴你的？）對，他說他買好幾百萬」等語在卷（見本院卷第80頁）。又被告擔任負責人之登吉有限公司、鼎祐砂石有限公司於103 年7 月至9 月間確有多次支付告丙○○、甲○○費用之事實，此有轉帳傳票在卷可稽，足徵被告乙○○於本件犯行應係基於主謀之地位。再者，系爭苗栗縣○○鄉○○段000 ○000 地號土地係被乙○○花費金錢向第三人取得所謂「使用權利」，此據證人丙○○證述如前，並有被告乙○○與葉茂郎、葉煥南簽立之「讓渡書」在卷可佐（見偵字第4571號卷第91頁至第92頁），是被告乙○○既是花費鉅資而取得上開土地所謂「使用權利」，豈有放任被告丙○○任意處分土地砂石之可能，從而其辯稱盜採所得土石均由被告丙○○處理，其無不法所得等語，應係卸責之詞，不足採信。
㈢被告甲○○雖供稱其受僱於被告丙○○等語，然被告甲○○薪資係由被告乙○○直接支付，此據丙○○證述「我跟甲○○不熟，請款部分怎樣都不關我的事，我叫他跟乙○○拿就好。我也跟他講方便起見，他直接對砂石場就好」（見偵字第4993號卷第18頁），並有記載「預付吳郭魚費用」、「沖甲○○預支運費」、「甲○○8 月份運費」之登吉有限公司轉帳傳票在卷可稽。又被告甲○○係借住在鼎祐砂石場之貨櫃屋宿舍，亦據其坦認在卷。綜上，觀之被告乙○○支付被告甲○○運費，並提供住宿，顯見其對於被告甲○○於本案中負責載運盜採砂石一節，自始知悉甚詳，與被告丙○○、甲○○間確有犯意聯絡，當可認定。是被告乙○○首開辯詞，並無可採。
參、論罪之說明：
一、核被告乙○○、丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告等人自103 年7 月間某日起同年10月19日止（被告丙○○則至103 年8 月27日為止），實施盜採行為，係數次密集竊取砂石之行為，於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，均屬接續犯，為包括之一罪。被告乙○○與在場實施竊盜之被告丙○○、甲○○間，均有犯意之聯絡，為共同正犯。
二、原審審理後，認被告3 人共同竊盜犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見，然查：①刑事審判之量刑，在於實現分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，始罰當其罪，以契合人民法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌之一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。故而，刑事被告量刑，為求個案判刑之妥當性，法官裁量權行使，尚非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念，法律感情及慣例等所規範，倘有違反比例原則、平等原則時，自係濫用裁量權而為違法。查本件被告3 人所為，造成土地面貌之破壞，損及環境安全甚鉅，而盜挖總面積為1,176.4 平方公尺、深3.5 公尺，合計4,117立方公尺，以市價300 元估算，不法獲利達1,235,100 元，此有苗栗縣政府103 年12月18日府水石字第1030270109號函在卷為憑。原審未慮及此，僅分別量處被告乙○○、丙○○、甲○○各有期徒刑5 月、3 月、3 月，如易科罰金均以1,000 元折算1 日，甲○○緩刑2 年，與渠等行為所致之危害程度、不法獲利相較，實屬過輕。②被告3 人行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳後述），原審未及適用修正後刑法之沒收規定，對被告3 人犯罪所得，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之，容有未洽。檢察官上訴意旨稱原審量刑過輕，應認有理由；按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判例參照）。本件被告乙○○於查獲當時並未在場，且觀之本案被告丙○○負責駕駛挖土機挖掘土石、被告甲○○駕駛大貨車，載運土石至附圖符號C 所示區域堆放之分工情形，亦無相關證據可認被告乙○○有在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之情事，則在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及3 人，並不成立結夥3 人以上竊盜罪。檢察官以原審未適用刑法第321 條第1 項第4 款規定論罪科罰，適用法律有誤而提起上訴，容有誤會。然原審判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰審酌被告乙○○為鼎祐砂石有限公司負責人，於本案中支付其餘2 位被告薪資費用、購置所需抽水馬達等物品，居於主導者角色，暨被告丙○○負責駕駛挖土機挖掘土石、被告甲○○負責駕駛大貨車載運土石之分工情形；本案盜採總面積共1,176.4 平方公尺、深度約3.5 公尺，遭盜採之土石共計4,117 立方公尺，前已述明，可見其造成當地地形地貌之嚴重變更，獲取土石利益重大。雖然，被告乙○○於原審辯論終結前，曾就系爭土地為回填，然經會勘及開挖結果，208 、209 地號土地有遭回填廢棄磁磚，206 、209 地號土地仍有土石堆置等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽，足徵回填尚有不實之處，自難以被告乙○○犯後有作回填動作，即予輕縱。兼衡被告乙○○自述為國中畢業之智識程度、從事砂石加工之工作、已婚、育有3 名成年子女之生活狀況；被告丙○○自述為國中畢業之智識程度、從事砂石運輸工作、離婚、育有1 名未成年子女之生活狀況；被告甲○○自述為國中畢業之智識程度、務農、已婚、育有2 名成年子女之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項至第4 項所示之刑，並就被告丙○○、甲○○所處之刑部分，均諭知易科罰金之折算標準。
四、刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正，並於105 年7 月1 日施行。修正刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則本案關於沒收部分，應適用修正後刑法相關規定。查①扣案之抽水馬達3
台、塑膠抽水管1 條，為被告乙○○所有，且係供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項規定，諭知宣告沒收。至於扣案之CAT-300 挖土機1 台，已由被告丙○○於103 年6
月5 日讓與鼎祐砂石有限公司，有讓渡書在卷為憑，已非屬犯罪行為人所有，爰不予宣告沒收。②本件遭盜採之砂石計4,117 立方公尺，以市價300 元估算，則被告乙○○之不法所得為1,235,100 元，已如前述；被告丙○○自承被告乙○○給付之金錢總數約45萬元，但此金額並非全屬盜賣砂石之獲利，其實拿僅約28萬元等語（見本院卷第107 頁背面，偵字第4993號卷第17頁背面）；被告甲○○自承獲利3 、4 萬元等語（見本院卷第104 頁背面），是認定其犯罪所得為3
萬元。被告3 人上開犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告乙○○雖於104 年7 月30日繳付財政部國有財產署中區分署佔用209
地號土地之使用補償金32,686元（見原審卷第65頁），但此金錢性質上為被告乙○○未經同意佔用土地之不當得利，並非刑法所規定之犯罪所得，自無需扣除，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項、第28條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 李 進 清
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 雅 玲

中 華 民 國 106 年 4 月 12 日