臺灣高等法院 臺中分院105年度醫上訴字第969號

• 裁判案由: 違反醫師法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 105 年 08 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　105年度醫上訴字第969號上　訴　人
即　被　告　胡文元
選任辯護人　洪松林　律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院104年度
醫訴字第7號中華民國105年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第19027號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
胡文元緩刑貳年，並應於緩刑期間內向公庫支付新台幣伍萬元。犯罪事實
一、胡文元係大自然草本生技有限公司之負責人，明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於反覆擅自執行醫療業務之集合犯意，於民國（下同）104年1月15日如附表所示之時間，在其所主持之成功廣播股份有限公司「臺灣大長今」廣播節目上，先後為撥打電話進來之不特定聽眾為如附表所示內容之「診察」及「開立處方」等醫療行為。經國家通訊傳播委員會側錄得悉後函請衛生福利部轉交高雄市政府衛生局函請臺中市政府衛生局處理而查獲。
二、案經臺中市政府衛生局函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機
關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監
聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院103
年度臺上字第96號、104年度臺上字第2323號判決參照）。
查本件卷附之國家通訊傳播委員會廣播節目紀錄表乃國家通訊傳播委員會依法定程序實施側錄而取得，且本院於審判期日亦已將該廣播節目紀錄表提示檢察官、被告及其選任辯護人，並告以要旨，使其等表示意見並為辯論（見本院卷第81頁），即依文書證據踐行法定調查程序，所為之證據調查程序即無不合，自具有證據能力。被告之選任辯護人陳稱上開國家通訊傳播委員會廣播節目紀錄表為審判外之陳述，並無證據能力云云，尚有誤會。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人對於下列非供述證據（國家通訊傳播委員會廣播節目紀錄表除外），均當庭表示沒有意見（見本院卷第46頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項
之規定，視為同意作為證據，且本院審酌該非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之
規定，自均得為證據。
㈢另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用
。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
訊據上訴人即被告（下稱被告）胡文元坦承其並未取得合法醫師之資格，及其於前開時間確有在其所主持之上開廣播節目上，先後為撥打電話進來之不特定聽眾為如附表所示內容之對話等事實不諱（見本院卷第46頁反面-47頁、第82頁反
面-83頁），惟矢口否認有違反醫師法之犯行，辯稱：伊上
開對話內容，只是養生保健之對話，作養生保健之建議而已，絕對不是問診，一般青草店也是這樣，食用草本之前，伊一定要詢問聽眾之狀況才可以回答，也是一點點之劑量而已。自古以來青草就是藥，伊只是做保健之建議給聽眾參考而已，聽眾還是要自己去看醫師，伊都有強調伊是青草師，不是醫師，且伊僅係推廣，並未販賣草藥云云。經查：
㈠被告於前開時間確有在其所主持之上開廣播節目上，先後為撥打電話進來之不特定聽眾為如附表所示內容之對話等事實，不僅迭據被告於偵查、原審及本院審理時分別供認不諱（見偵查卷第13頁反面-14頁、原審卷第16頁、本院卷第46頁
反面-47頁、第82頁反面-83頁），並有國家通訊傳播委員會廣播電臺節目紀錄表1份在卷可稽（見他案卷第15頁-19頁），是此部分事實堪以認定。
㈡至被告雖以前詞置辯云云，惟查：
①按醫師法第28條所規定之違反醫師法，係以未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，為其構成要件。而該條所稱「醫療業務」行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉之醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自執行，其餘醫療業務得由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑執行之，此有衛生福利部105
年7月28日衛部醫字第1051603209號書函1份附卷足憑（見本院卷第69頁）。因此只要行為人未具備合法醫師之資格，而為治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診療、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部即屬相當。又為兼顧民俗療法之現況，以下情形不列入醫療管理之行為：⑴未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌損傷所為之處置行為。⑵未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為，亦有前行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）82年11月19日衛署醫字第8207565號函1份附卷可按（見本院卷第75頁），合先敘明。
②查本件被告於上開廣播節目上對撥打電話進來之不特定聽眾為如附表所示內容之對話，其中：「會打噴嚏、流鼻水嗎？你有糖尿嗎？你先生有高血壓、糖尿病嗎？會畏寒、有發燒嗎？」、「掉多大片？照理說不可以這樣做，你沒有吃釘地蜈蚣？」、「…有高血壓、糖尿病嗎？」、「會怎樣？以前就這樣了？」等語，經核係被告對於已撥打電話進來之不特定聽眾詢問渠等之身體狀況，以了解該不特定聽眾之病因或病況，其問題之內容與一般醫師對病患診察時問診之問題，實無二致，參以被告於上開對該不特定聽眾為病因或病況之詢問後，亦確有開立中藥處方之行為等情以觀（詳如下列③所述），益見被告上開詢問病因或病況之行為是為治療人體疾病或保健而為，是其上開所為應屬醫療業務上之「診察」行為，殆無疑義。
③次查被告於上開廣播節目上對已撥打電話進來之不特定聽眾為上開「診察」行為後，即分別答稱：「用紅紫蘇2兩，葛
根2兩，虎耳草1兩，夏珍奇1兩，魚腥草2兩，金錢薄荷1兩
，艾草骨2兩，仙鶴草2兩，加老薑、3支蔥白煮一煮，若沒
有糖尿病就加黑糖讓他喝，萬一有發燒…。」、「吃高血壓，你要知道仙草乾、白豬母乳、魚腥草、絲瓜根各2兩，怕
太冷的再加何首烏不然不用。」、「用釘地蜈蚣2兩，半枝
蓮2兩，艾草1兩，魚腥草1兩，煮來當茶喝。」、「白龍船
根2兩，白肉豆根2兩，小號羊奶頭2兩，肉舌紅1兩，半枝蓮2兩，白花蛇舌草1兩，青耆8至10片，粉光1兩，黨蔘1兩，
紅棗和黑棗各15粒煮成茶喝。」、「用牛蒡、小百合、麥門冬、紅蘿蔔、含羞草2兩煮茶給她喝。草本的酸藤2兩，艾草骨2兩，石上柏2兩，鵝仔頓2兩，遠志2兩，柏子仁2兩，含
羞草2兩，煮好後加黑糖當茶喝。」等語，此有上開國家通
訊傳播委員會廣播電臺節目紀錄表足憑，而其中所稱之魚腥草、釘地蜈蚣、半枝蓮、白花蛇舌、白肉豆根、麥門冬、遠志、柏子仁、何首烏、仙鶴草…等均確屬中藥用藥品項無誤，亦有衛生福利部中央健康保險署中藥用藥品項表1份附卷
可按（見見原審卷第46頁-86頁），顯見被告對已撥打電話
進來之該不特定聽眾「診察」後，對於因「診察」而得知之病徵有告知該不特定聽眾如何使用中藥用藥之事實，可知被告確係基於診斷結果，以治療為目的而為上開開立中藥處方之行為，被告此部分行為實與一般醫師診察後開立處分籤之行為無異，足認被告確實有為醫療業務上「開立處方」之行為無疑。準此，被告既有上開醫療業務上之「診察」與「開立處方」行為，則依上開說明，被告所為確屬於執行醫療業務之行為，至為灼然。
④又被告上開所為並非對運動跌損傷所為之處置行為，亦非藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內之功術等傳統習用之方式，對人體疾病所為之處置行為，是被告上開行為，尚難認屬上揭前行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第8207565號函說明中反面表列之範圍，
自不得執此主張應排除醫師法第28條規定之適用，併此敘明。
⑤被告雖另辯稱：伊上開對話內容，只是養生保健之對話，作養生保健之建議而已，絕對不是問診，伊僅係在介紹草本，並無違反醫師法之主觀犯意云云。然查被告在其所主持之上開廣播節目上，先後為已撥打電話進來之不特定聽眾所為如附表所示內容之對話，確屬「診察」與「開立處方」之行為無訛，業如前述，且被告亦自承其並無合格之醫師執照，此有其偵查及本院準備程序筆錄足稽（見偵查卷第13頁反面及本院卷第47頁反面），則被告既明知其並無合格之醫師執照，竟仍執意為上開「診察」與「開立處方」之行為，足見其主觀上應具有違反醫師法之犯意甚明。又被告對已來電詢問之該不特定聽眾所患之特定病徵，經「診察」後，為治療之目的而開立上開特定中藥處方，顯非就一般草本中藥為概括之介紹，亦非僅作養生保健之建議而已，是被告此部分所辯，亦非可採。
㈢綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其違反醫師法之犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑方面：
㈠核被告所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）；又醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169
號判決參照）。經查，本件被告所為違反醫師法第28條前段之犯行，本質具有反覆實施性質，是被告於104年1月15日21時2分許至22時47分許，於前揭地點，所為多次執行醫療業
務行為，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。
㈢原審調查後，認被告犯行明確，適用醫師法第28條前段，並審酌被告明知其未取得合法醫師資格，竟仍於前揭廣播節目上，為已撥打電話進來之不特定聽眾擅自執行上開醫療行為，所為影響公眾醫療品質，對於一般聽眾及已撥打電話求診之特定聽眾身體健康造成潛在性危險，所為實不足取，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、及被告否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，以示懲儆云云，認
事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由（業如前述），應予駁回。
㈣又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，且其於案發後已停
掉上開廣播節目，有筆錄足按（見本院卷第47頁反面），足見其犯後具有悔意，參以被告目前罹患糖尿病腎病變併末期腎衰竭及高血壓，自103年10月29日開始接受血液透析治療
迄今，每週星期二、六規則接受血液透析治療，需長期血液透析治療等情，亦有診斷證明書1份附卷足按（見本院卷第
86頁），不宜執行自由刑，本院認其經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，認上開所宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以勵自新。又本院為促使被告日後更加重視
法規範秩序，導正觀念及行為之偏差，以支付公庫現金方式彌補其等犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪，故併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於緩刑期內，向公庫支付5萬元。另被告上揭所應負擔之義務，乃
緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定
，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，亦附此敘明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1
款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 吳 幸 芬
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 江 玉 萍

中 華 民 國 105 年 8 月 23 日附錄論罪條文
醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所
使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。

附表：
┌──┬──────┬─────────────┬───┐
│編號│時間 │問診/處方內容 │備註 │
├──┼──────┼─────────────┼───┤
│1 │104/1/15 │會打噴嚏、流鼻水嗎？你有糖│ │
│ │21:02:32~21:│尿病嗎？你先生有高血壓、糖│ │
│ │03:31 │尿病嗎？會畏寒、有發燒嗎？│ │
│ │ │用紅紫蘇2兩，葛根2兩，虎耳│ │
│ │ │草1兩，夏珍奇1兩，魚腥草2 │ │
│ │ │兩，金錢薄荷1兩，艾草骨2兩│ │
│ │ │，仙鶴草2兩，加老薑、3支蔥│ │
│ │ │白煮一煮，若沒有糖尿病就加│ │
│ │ │黑糖讓他喝，萬一有發燒…。│ │
├──┼──────┼─────────────┼───┤
│2 │104/1/15 │吃高血壓，你要知道仙草乾、│ │
│ │21:14:42~21:│白豬母乳、魚腥草、絲瓜根各│ │
│ │15:38 │2兩，怕太冷的再加何首烏不 │ │
│ │ │然不用。 │ │
├──┼──────┼─────────────┼───┤
│3 │104/1/15 │掉多大片？照理說不可以這樣│ │
│ │21:22:17~21:│做，你沒有吃釘地蜈蚣？用釘│ │
│ │48:18 │地蜈蚣2 兩，半枝蓮2 兩，艾│ │
│ │ │草1 兩，魚腥草1 兩，煮來當│ │
│ │ │茶喝。 │ │
├──┼──────┼─────────────┼───┤
│4 │104/1/15 │冷的東西不要吃，這樣比較會│ │
│ │21:31:15~21:│有囊腫，有高血壓、糖尿病嗎│ │
│ │36:21 │？白龍船根2兩，白肉豆根2兩│ │
│ │ │，小號羊奶頭2兩，肉舌紅1兩│ │
│ │ │，半枝蓮2兩，白花蛇舌草1兩│ │
│ │ │，青耆8至10片，粉光1兩，黨│ │
│ │ │蔘1兩，紅棗和黑棗各15粒煮 │ │
│ │ │成茶喝。 │ │
├──┼──────┼─────────────┼───┤
│5 │104/1/15 │會怎樣？以前就這樣了？自律│ │
│ │22:09:24~22:│神經人都會亂想，躁鬱症了，│ │
│ │16:14 │送到醫院看看，用牛蒡、小百│ │
│ │ │合、麥門冬、紅蘿蔔、含羞草│ │
│ │ │2兩煮茶給她喝。草本的酸藤 │ │
│ │ │2兩，艾草骨2兩，石上柏2兩 │ │
│ │ │，鵝仔頓2兩，遠志2兩，柏子│ │
│ │ │仁2兩，含羞草2兩，煮好後加│ │
│ │ │黑糖當茶喝。 │ │
├──┼──────┼─────────────┼───┤
│6 │104/1/15 │同編號1。 │ │
│ │22:43:44~22:│ │ │
│ │47:16 │ │ │
└──┴──────┴─────────────┴───┘