臺灣高等法院臺中分院105年度重金上更㈢字第7號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　105年度重金上更㈢字第7號上　訴　人即　被　告　許梅桂選任辯護人　陳浩華律師上　訴　人即　被　告　謝東憲選任辯護人　蔡慶文律師（法律扶助律師）王耀賢律師（法律扶助律師）上　訴　人即　被　告　黃守德陳龍智上二人共同選任辯護人　林軍男律師上　訴　人即　被　告　黃榮忠選任辯護人　林志忠律師潘仲文律師上　訴　人即　被　告　黃興洲選任辯護人　張宗存律師上　訴　人即　被　告　廖嘉祥陳畇嘉（原名：陳稚鑫）蕭麗珠洪承毅（原名洪懷祖，已死亡）上四人共同指定辯護人　本院公設辯護人　郭博益上列上訴人即被告等因違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度金重訴字第860號中華民國98年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署95年度偵字第8528、11564、14199、17780、22504、27872 號；移送本院上訴審併辦案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第15471、17882、22102 號；移送本院更一審併辦案號：臺灣臺中地方檢察署100年度偵字第24047號；移送本院更三審併辦案號：臺灣臺中地方檢察署 106年度偵緝字第1171號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於許梅桂、謝東憲、陳畇嘉（原名陳稚鑫）、黃守德、洪承毅（原名洪懷祖）、廖嘉祥、黃榮忠、陳龍智、蕭麗珠、黃興洲部分均撤銷。許梅桂、謝東憲、陳畇嘉（原名陳稚鑫）、廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智共同法人行為負責人，犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，許梅桂處有期徒刑陸年陸月，陳畇嘉（原名陳稚鑫）處有期徒刑陸年，謝東憲處有期徒刑伍年拾月，廖嘉祥處有期徒刑參年陸月，黃榮忠處有期徒刑肆年陸月，黃興洲處有期徒刑肆年肆月，陳龍智處有期徒刑肆年。黃守德、蕭麗珠共同法人行為負責人，犯銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，均累犯，黃守德處有期徒刑伍年伍月，蕭麗珠處有期徒刑肆年捌月。洪承毅（原名洪懷祖）公訴不受理。犯罪事實一、蕭麗珠前因偽造文書案件，經臺灣南投地方法院92年度埔刑簡字第126號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300 元折算1日確定，於民國92年9月12日易科罰金執行完畢。黃守德前因違反證券交易法案件，經臺灣基隆地方法院94年度基簡字第373號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於94年11月15日易科罰金執行完畢。二、吳信宏（經本院判處有期徒刑 9年確定）係「濤京網財金資訊股份有限公司」（下稱濤京網公司，93年 6月17日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）、「濤京證券投資顧問股份有限公司」（下稱濤京證券公司，93年12月 8日核准設立，其登記之經營項目為證券投資顧問業，不包括收受存款業務在內）及濤京投資有限公司（下稱濤京投資公司，95年2月3日核准設立，其登記之營業項目為一般投資業，不包括收受存款業務在內）之登記及實際負責人，與濤京網公司董事兼總經理許梅桂均明知非銀行不得經營銀行業務及巧立名目收受存款，自93年 6月初起，竟基於共同犯意之聯絡，以測試『H.T.S.行情資訊下單軟體』保證金之名義，向不特定之大眾吸收存款，其二人共同研商後，積極向外推廣吸收投資之業務，並漸次與有犯意聯絡之謝東憲（集團總經理，於94年 4月20日任職濤京證券公司董事兼總經理，94年5月6日起擔任濤京證券公司董事）、黃守德（集團總經理，濤京證券公司董事、93年12月 8日起任職濤京證券公司董事）、陳畇嘉（原名陳稚鑫，93年 6月初起任職濤京網公司擔任董事長特別助理，並曾擔任濤京網公司董事、濤京證券公司董事）、洪承毅（原名洪懷祖，94年12月29日起擔任世豐財金顧問有限公司《下稱世豐公司》總監）、廖嘉祥（93年10間進入濤京網公司擔任業務員，95年 1月16日間起擔任強盛財金資訊有限公司《檢察官誤載為強盛財金資訊股份有限公司，下稱強盛公司》負責人）、黃榮忠（94年3月間起擔任濤京網公司資訊處長、94年5月31日起擔任雙盈財金資訊股份有限公司《下稱雙盈公司》負責人）、陳龍智（94年12月29日擔任世豐公司負責人）、黃興洲（93年 8月14日進入濤京證券公司，94年11月30日擔任玉龍財金資訊有限公司《下稱玉龍公司》負責人）、蕭麗珠（93年 7月間進入濤京網公司擔任業務員，94年10月31日起擔任強威財金有限公司《下稱強威公司》負責人，分設子公司籌組「濤京集團」，計設有「昇宏休閒育樂開發股份有限公司」（下稱昇宏公司，址設臺中市○○區○○○路0段00○0號10樓之2 ，登記負責人洪承毅，94年9月9日核准設立，其登記之營業項目記載「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」）、「強盛公司」（址設臺中市○○區○○○路0段00○0號4樓之6，登記負責人廖嘉祥，95年 1月16日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）、「雙盈公司」（址設臺中縣○○市○○路000號5樓，93年11月23日核准設立，黃榮忠於94年 5月31日為登記負責人，其登記之經營項目為投資顧問業等）、「世豐公司」（址設臺北縣○○市○○路000號15樓之3及同址 8樓，登記負責人陳龍智，94年12月29日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）、「玉龍公司」（址設高雄市○鎮區○○里○○○路0號13樓之1，登記負責人黃興洲，94年11月30日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）、「強威公司」（址設臺中市○○區○○○路0段00○0號9樓之2，登記負責人蕭麗珠，94年10月31日核准設立，其登記之經營項目為投資顧問業等，不包括收受存款業務在內）；並由吳信宏擔任集團總負責人、許梅桂擔任董事、黃守德擔任監察人，實際掌理該集團之決策及財務運作。該集團決定以濤京證券公司名義，推出如下之方案：「以與本金顯不相當之高報酬，引誘欲加入會員之人，每單位出資新臺幣（下同）20萬元，其中 3萬元為管銷費用歸該公司所有，其餘17萬元則以交付測試之『H.T.S.行情資訊下單軟體』（下稱H.T.S.）保證金之名義交入該公司，該筆保證金於契約期滿之同時無息退還，再由該公司以每單位每月發放12,000元之高額佣金，名義上委託會員代為測試上開軟體，實則該軟體並不交付會員，亦不付諸量產或上市，僅公布於其等所設置之網路上，會員可投資多數單位，測試佣金即按投資之單位數加倍給付」，而共同以濤京證券公司為受任人名義，向不特定人吸收資金，致附表一所示之葉美儉、黃淑娟、王嘉惠、沈胤銘、陳來旺、鍾貴雲、曾橞箐、楊清義、林鳳如、林蓮明、楊佳樹、洪麗華、朱淑貞、黃張玉葉、朱美恩、楊怡潔、唐代英、賴文雄、蔡寶惠、陳沈茉莉（由蕭麗珠以自己名義或李宥龍、曹凱苓名義參與投資，未以陳沈茉莉名義填載於合約書上）等不特定多數人，分別向濤京證券公司以每單位（每口）20萬元投入資金，迄95年4月6日為警查獲止，共對附表一所示不特定人非法吸收 22582.5單位，犯罪所得金額高達45億1650萬元（詳如附表一所載，而各該被告依加入濤京集團成為重要或決策人員起之犯罪所得詳如附表一、二所載）。三、吳信宏藉由濤京證券公司為受任人名義對外吸收大量資金之同時，為使吸收之資金投入股市獲取高利，以便支付投資者龐大之投資報酬，乃自93年 7月起至95年4月6日止，意圖操縱股票上市「零壹科技股份有限公司」（下稱零壹公司）、上櫃之「凱衛資訊股份有限公司」（下稱凱衛公司）、「宏都建設股份有限公司」（下簡稱宏都公司）之股價，先由吳信宏親自操盤，並使用吳信宏本人及許梅桂、陳畇嘉、黃榮忠、劉美惠（黃榮忠之妻）、黃守德、廖嘉祥、鄭雅靜、張若涵等多人之帳戶；另自94年 4月中旬後，再加入謝東憲之帳戶；而謝東憲則自94年9月1日起，與吳信宏共同基於意圖操縱股票股價之犯意聯絡，分別使用上開帳戶，並利用不知情之虞源洝（另經檢察官為不起訴處分）、鄭仲鈞等 2人，連續大量高價買入或低價賣出，營造市場交易熱絡之假象，誤導市場投資人決策判斷而跟進，藉以操縱凱衛公司與宏都公司之股票股價，影響交易市場對上述公司股票之成交價格與秩序，進而從中獲取鉅額之不法利益，迄95年4月6日本案為警查獲時止，謝東憲與吳信宏共同操縱宏都公司股票獲取不法利益6652萬7822元，操縱凱衛公司股票獲取不法利益385萬4036元，總計為7038萬1858元。四、案經㈠葉美儉、黃淑娟、王嘉惠、沈胤銘、陳來旺、鍾貴雲、曾橞箐告訴、行政院金融監督管理委員會、法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）、法務部調查局臺北市調查站移送與臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。㈡唐代英、賴文雄、蔡寶惠（原名蔡寶盡）、蘇云妘、董玉鳳、陳沈茉莉訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官移送本院併案審理。理由甲、有罪部分：壹、證據能力取捨之意見：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159 條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告許梅桂、謝東憲、黃守德、廖嘉祥、蕭麗珠、陳畇嘉、黃榮忠、黃興洲、陳龍智（下稱被告許梅桂、謝東憲、黃守德、廖嘉祥、蕭麗珠、陳畇嘉、黃榮忠、黃興洲、陳龍智）及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且公訴人、被告許梅桂、謝東憲、黃守德、廖嘉祥、蕭麗珠、陳畇嘉、黃榮忠、黃興洲、陳龍智及辯護人並於本院行準備程序時就此部分之證據能力表示沒有意見（詳參本院更三審卷㈡第50至81頁、第154至180頁，至於盧秀琴雜記簿部分，未經本院作為論斷被告許梅桂等人犯罪之證據，毋庸就其證據能力之存否再予贅述），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。二、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告許梅桂、謝東憲、黃守德、廖嘉祥、蕭麗珠、陳畇嘉、黃榮忠、黃興洲、陳龍智及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。貳、實體認定之依據：一、訊據被告許梅桂、謝東憲、黃守德、廖嘉祥、蕭麗珠、陳畇嘉、黃榮忠、黃興洲、陳龍智等人均矢口否認有何違反銀行法或證券交易法等犯行，茲將其等及辯護人於本院此次審級所提出之答辯意旨，分述如下：㈠被告許梅桂辯稱： ⒈本案契約文件係同案被告吳信宏取得、訂立，行政權都由同案被告吳信宏所掌握，被告許梅桂僅因執行業務緣故，才取得總經理之虛銜，實際上並未從事公司之決策，在辦公室裡更無專屬於總經理之座位。 ⒉而被告許梅桂於案發後，有成立債權人共管基金，使債權人之債權獲得滿足，足認被告許梅桂之犯後態度良好，併請審酌妥速審判法之規定，給予被告許梅桂從輕量刑之機會。㈡被告謝東憲辯稱： ⒈更二審判決並未詳查被告謝東憲何時進入濤京集團，及同案被告吳信宏、被告許梅桂及其他人等違法吸收資金之時間，即逕以被告謝東憲擔任濤京投顧公司董事並被委以買賣股票之重責大任，即認被告謝東憲應就全部違法吸金犯罪所得負共同正犯罪責，自非適法。況被告謝東憲縱知悉濤京集團有從事吸金業務，此與該集團全體業務人員及行政幹部均知悉吸金，並無二致，同為不具決策權、未參與該集團吸金行為之人，何以該等業務人員及行政幹部均未遭認定係屬共同正犯，僅以其證券專業到濤京證券投顧任職、完全未參與濤京集團吸金業務之被告謝東憲，竟遭更二審判決認定有犯意聯絡？其論證顯不合理。況被告謝東憲僅係領取固定薪水，並未參與招攬吸收資金業務，更未領取招攬佣金，此業據證人鄭雅靜、蕭恩喬分別於第一審97年1月10日及97年2月14日審理時到庭結證屬實。 ⒉被告謝東憲係自94年 4月中旬起始任職於濤京證券公司，每月支領固定薪水，僅負責期貨及股票買賣，並未參與吸收資金相關決策，更非吸收資金權力核心，又集團組織各成員亦依其業績領取獎金，尚不得逕以領得業績獎金乙節，即謂被告謝東憲有參與權力核心運作及決策，甚至作為論斷是否違反銀行法之標準。 ⒊被告謝東憲縱自94年 4月中旬至濤京公司任職，未必於該時起即知悉同案被告吳信宏從事吸金行為之事，或自該時起即參與同案被告吳信宏吸金行為，況依更二審判決理由記載：「……綜上述，被告謝東憲於94年 4月20日任職濤京證券公司董事總經理，於同年 9月間起，同案被告吳信宏即委以操盤股重任，授權其運用公司吸收之資金炒作股票如上，被告謝東憲與吳信宏間就上開犯行，自具有犯意聯絡與行為分擔……」等語，似指同案被告吳信宏從94年 9月間起始對被告謝東憲委以重任，倘若如此，益徵更二審判決所認被告謝東憲應自94年4月中旬之末日（即4月20日）起負責，其理由不無矛盾之處。 ⒋濤京集團買進該等零壹、宏都及凱衛股票，均係長期持有且有參與經營，至95年4月6日止均無賣出之意，並無「犯罪行為既遂或結果發生」之情事。詎原審判決竟引「證券交易法第171條第2項犯罪所得計算之立法理由」，以95年4月6日（中機組搜索扣押外力強制介入時間點）該3檔股票收盤價9.2元、28.4元及30.6元，作為被告謝東憲等人「犯罪所得」之計算標準，認事用法顯有違誤。 ⒌被告謝東憲自94年10月14日起始實際經手零壹、宏都及凱衛公司股票買賣，接手後至95年4月6日止，零壹公司股票庫存僅增加 603張，凱衛公司股票僅增加1314張（絕大部分庫存已建立），宏都公司股票庫存雖增加8649張且漲幅約達 8成，惟宏都公司股價於該段期間之漲幅，相較於營建類股並非顯著，另零壹及凱衛公司股價則僅些微波動，顯然均無炒高股價之主觀意圖。 ⒍歷審判決理由欄所引零壹公司股票分析期間93年11月 1日至94年7月31日、宏都公司股票分析期間94年5月31日至8月3日、凱衛公司股票分析期間93年7月21日至94年7月29日，被告謝東憲並未實際負責該 3檔股票之買賣，僅有庫存資料，無從知悉同案被告吳信宏過往之買賣情形，此業經被告謝東憲一再供述明確並提出相關數據佐證。更二審判決對於該等明顯有利於被告謝東憲之證據全然未置理，竟仍引為被告謝東憲有共同炒作或操控該 3檔股票之不利證據，認事用法顯非允洽。 ⒎依證人即零壹公司董事長林嘉勳於上訴審98年12月23日作證時所述，零壹公司股票股價飆漲已逾 2倍，獲利甚鉅，顯見零壹公司股票在長期持有中，縱股價有漲有跌，如以長期投資眼光觀察，股價短期波動並無任何重要性。又本案於95年4 月6日為中機組查獲時，宏都公司股票庫存高達2萬1570張均未賣出，顯見係在長期持有中，如以長期投資眼光觀察，股價短期波動並無任何重要性，濤京集團所長期持有宏都股票既未賣出，縱帳面上有獲利，僅屬帳上數字，既未實現獲利，並無獲取不法利益。則更二審判決仍認濤京集團就宏都公司股票獲取不法利益高達 2億4509萬2734元，認事用法顯有違誤。 ⒏濤京集團長期買進零壹、宏都及凱衛公司股票之數量，已達可控制該 3家公司經營權之程度，如以濤京投顧公司單一帳戶買進該 3檔股票，極易為公司派察覺，無從持續以低檔價格買進籌碼，且單一帳戶所買進同一股票有融資額度限制，無從以濤京投顧公司單一帳戶買進零壹、宏都及凱衛公司股票各達 2萬0151張、2萬1570張及1萬3470張，且經同意使用人頭帳戶買賣股票並無違法問題。則更二審判決理由欄認為同案被告吳信宏與被告謝東憲如係正常投資股票，何以不正大光明利用濤京投顧公司帳戶，反而利用多達18個帳戶交易股票？顯然欠缺證券買賣常識。 ⒐被告謝東憲就違反銀行法部分，並未參與濤京集團任何重要職位，亦未參與決策，更無就此與其他被告為犯意之聯絡，且依相關證人於偵查中供述之內容，亦無從證明被告謝東憲有參與吸金之業務。且被告謝東憲並未收受被害人所給付之保證金，僅係單純領取固定薪資，其並未涉嫌吸金及違反銀行法之犯行。至於違反證券交易法部分，被告謝東憲實際上並未買賣股票，嗣後雖有從事零壹公司之股票買賣，惟並無大量進出。而濤京公司雖然呈現相對成交，惟客觀上並無炒作零壹公司股票之犯罪事實，此經零壹公司董事長到庭證述明確，併請求審酌刑事妥速審判法之規定，給予被告謝東憲減輕其刑。㈢被告黃守德、陳龍智辯稱： ⒈本件屬於公司之犯罪，而公司屬於法人，無法證明被告黃守德、陳龍智與其有何主觀犯意聯絡。 ⒉而濤京公司實際負責人為同案被告吳信宏，被告黃守德、陳龍智等人並未實際參與或決策，應就其等實際參與之程度、範圍來認定犯罪與量刑，本件有情輕法重之情形。被告黃守德、陳龍智等人吸金之金額極微，且在本件並沒有決策權力，請從輕量刑。㈣被告黃榮忠辯稱： ⒈本件吸收資金之主體，究竟為濤京證券公司或其他子公司，攸關事實之認定，有詳加調查必要。 ⒉而依相關證人於歷次偵訊、審理之證述，均一致證稱被告黃榮忠沒有從事吸金業務，也沒有參與業務會議、主管會報或決策，足認被告黃榮忠事實上並未從事吸金犯行。㈤被告廖嘉祥、陳畇嘉、蕭麗珠辯稱： ⒈原判決先謂被告廖嘉祥等人共同以「濤京證券公司」為受任人名義，向不特定人吸收資金，繼又指葉美儉等不特定多數人係分別向「濤京集團」投入資金，關於本件吸金之主體究係濤京證券公司或濤京集團？其前、後事實之認定已生齟齬。且其理由一方面說明本件H.T.S.測試費係給付與本金顯不相當之報酬，同案被告吳信宏與其他被告係利用「濤京證券公司」為受任人名義，向會員所收取之保證金，應以收受存款論；另方面又說明「濤京集團」以每單位每月發放1萬2000 元之高額佣金，而向不特定人吸收資金。被告廖嘉祥、陳龍智、黃興洲及蕭麗珠分別為強盛公司、世豐公司、玉龍公司及強威公司之負責人；被告蕭麗珠、陳畇嘉均曾擔任濤京網公司之董事；被告許梅桂、陳畇嘉同時曾任濤京證券公司之董事；被告黃守德、謝東憲則曾任濤京證券公司之董事，其等均為公司法所明定之負責人，且均實際參與「上揭各公司」非銀行不得經營上開視為收受存款業務之行為，依上揭說明，均已該當於銀行法第125條第3項之「行為負責人」身份云云，似亦指濤京集團、濤京網公司、濤京證券公司、強盛公司、世豐公司、玉龍公司及強威公司等公司，均有從事違法經營收受存款業務。另依其理由之說明，昇宏公司與雙盈公司均未從事吸收資金業務。倘若無訛，亦與其認定該 2公司為「濤京集團」之子公司，並共同以濤京證券公司為受任人名義向不特定人吸金，及葉美儉等不特定多數人係分別向「濤京集團」投入資金之事實不符。綜上以觀，原判決理由之說明前後非但自相矛盾，且其事實認定與理由之說明，亦不相適合。究竟本件吸收資金之主體公司係「濤京證券公司」抑「濤京集團」之子公司？該子公司名稱為何？此攸關事實之認定及法律之正確適用，自有詳加究明釐清之必要。⒉原判決事實認定被告廖嘉祥等與同案被告吳信宏基於共同之犯意聯絡，分設子公司籌組「濤京集團」（即濤京網公司、濤京證券公司、濤京投資公司、昇宏公司、強盛公司、雙盈公司、世豐公司、玉龍公司、強威公司等 9間公司），而共同以濤京證券公司為受任人名義向不特定人吸收資金。故本件吸收資金之主體公司似為濤京證券公司，依公司法第 8條第 1項之規定，其公司負責人依卷附濤京證券公司歷次變更登記表之記載，為董事吳信宏、謝東憲（自民國94年 4月20日起）、陳畇嘉（自93年12月 8日起）及黃守德（自93年12月 8日起），其餘被告等均非該公司之負責人（原判決理由說明許梅桂曾任濤京證券公司之董事，核與卷內資料似有不符）。縱同案被告吳信宏、被告謝東憲、陳畇嘉及黃守德均曾實際從事違法吸收資金業務，而為銀行法第125條第3項所稱之行為負責人。其餘被告既非濤京證券公司之負責人，倘均曾參與共同違法吸收資金犯行，自應依修正後刑法第31條第 1項規定，與同案被告吳信宏、被告謝東憲、陳畇嘉及黃守德等人論以共同正犯。惟更二審判決未究明上情，遽依刑法第28條、銀行法第125條第3項、第 1項後段規定，論以被告許梅桂、蕭麗珠、廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智等人以共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之違法經營銀行業務罪，依上述說明，其適用法則尚難謂允當。 ⒊查本案被告廖嘉祥等人涉犯本件違反銀行法等案件，自96年3 月12日繫屬第一審法院，迄今已11年許，尚未判決確定，屬刑事妥速審判法第 7條規定之「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件」。被告廖嘉祥等 3人迄今均遵期到庭接受審判，未有延滯訴訟之情形，其等被告亦無因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑或意圖阻撓訴訟程式之順利進行，一再無理由之聲請迴避等屬被告個人事由所造成案件延滯之情形；又本案於法院審理時，經傳喚多名證人、調閱相關資料等調查證據程式，為釐清被告廖嘉祥等人罪責之有無、資金流向，以期發現實質真實，致本案訴訟歷程耗費多時，尚無可歸責其等被告之事由。又審酌刑事妥速審判法第7條所定之3款事項，就被告廖嘉祥等人之速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則為客觀判斷，被告廖嘉祥等人之速審權確已受侵害，且情節重大，有予以適當救濟之必要，請依刑事妥速審判法第 7條規定，對被告廖嘉祥等人所犯上開之罪，各酌量減輕其刑。 ⒋卷查被告廖嘉祥於原審具狀指出：其於案發後積極聯繫被害人籌組「自救會」，並任代表人，受託以約 6.9億之債權，承買宏都公司股票，再於 2年內分批賣出，得款按各被害人之債權額比例，返還予被害人，其犯後態度良好，請求從輕量刑等情。卷內並有臺灣臺中地方法院98年度中簡字第3207號民事判決可稽，其犯後努力填補被害人損害之情形，即屬科刑應事項之一。原審就此有利於被告廖嘉祥之科刑資料未予調查、審酌及說明，其刑之量定是否妥適，容有再事斟酌之餘地，請予以從輕量刑。又請審酌被告廖嘉祥係掛名強盛公司負責人，然該公司尚無實際營業收入，被告廖嘉祥在公司內係因工作認真而獲同案被告吳信宏指派為暫代執行副總，然公司客戶款項均匯入公司指定帳戶，被告廖嘉祥均未經手，並非公司實際組織領導人，且被告廖嘉祥家人亦因投資該公司而有損失，顯見其主觀上不知該公司之招募方案係屬違法。被告陳畇嘉係受僱為同案被告吳信宏個人之特別助理，受同案被告吳信宏之指示，辦理員工人事資料整理及招募會員金額、客服部統計人數之核對與充當司機，對於如何招募會員吸金及操作股票均無認識。被告蕭麗珠雖擔任濤京集團分公司即強威公司負責人，然屬掛名，公司之業務經營及財務運作，均由同案被告吳信宏實際負責，被告蕭麗珠與吳信宏並無共犯關係。又被告廖嘉祥、陳畇嘉、蕭麗珠等人對於該集團方案之擬定、執行以及集團之財務、人事、經營等重要事項均未參與，均非公司核心成員等情，請予從輕量刑。㈥被告黃興洲辯稱： ⒈依最高法院本次發回意旨，本案違法吸金主體之公司應為濤京證券公司，而被告黃興洲並非濤京證券公司之負責人，故被告黃興洲不應直接以違反銀行法第125條第1項及同條第 3項後段規定論罪，倘認被告黃興洲曾共同參與違法吸金之犯行，應依刑法第31條規定論以共同正犯，但得減輕其刑。 ⒉原判決僅提及被告黃興洲為玉龍公司之登記負責人，及其擔任玉龍公司帝君組、耀威組、巨星組之業務總監，但對於被告黃興洲如何參與濤京集團之決策或運作均付之闕如，亦未說明黃興洲與其他共同被告間，如何為違法吸金之犯意聯絡及行為分擔。況被告黃興洲一再抗辯其僅係掛名負責人，公司之業務經營及財務運作均由同案被告吳信宏負責，至於被告黃興洲則未參與公司決策，原判決率認被告黃興洲與同案被告吳信宏等人間為共同正犯，認為被告黃興洲是濤京集團中重要之組織領導人，實係本末倒置。 ⒊被告黃興洲於93年 8月14日進入濤京證券投顧公司後，其升遷完全取決於「業績」，與其能力無關，而其雖為玉龍公司之登記負責人，但卻有名無實，並未因為擔任玉龍公司之負責人而進入濤京集團之決策圈，濤京集團之決策及財務運作均由同案被告吳信宏、被告謝東憲等人掌控，被告黃興洲之角色仍與濤京集團之業務員無異，原審判決以共同正犯論之，實屬言過其實。 ⒋濤京集團負責招攬業務人員共有 500多人，均未起訴或認定其招攬業務之行為有違反銀行法，何以被告黃興洲坦承有招攬業務之犯行，原審竟以之作為其違反銀行法之證據？況依扣案證物可知，被告黃興洲所招攬之業務，其資金均直接匯入同案被告吳信宏或其指定之人頭帳戶，其所招攬之客戶大多為自己之親友，被告黃興洲從未經手金錢，亦未參與其財務運作，益可證明被告黃興洲並未參與違法吸金。 ⒌本案有刑事妥速審判法及其他相關法規適用，請予被告黃興洲減輕其刑。二、惟查：㈠違反銀行法部分： ⒈本件濤京網公司係於93年 6月17日核准設立，登記負責人係同案被告吳信宏，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內）；濤京證券公司係於93年12月 8日核准設立，登記負責人係同案被告吳信宏，其登記之經營項目為證券投資顧問業（不包括收受存款業務在內）；濤京投資公司係於95年2月3日核准設立，登記負責人係同案被告吳信宏，其登記之營業項目為一般投資業（不包括收受存款業務在內）；昇宏公司係於94年9月9日核准設立，登記負責人為同案被告洪承毅，其登記之營業項目記載「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」；強盛公司係於95年 1月16日核准設立，登記負責人為被告廖嘉祥，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內）；雙盈公司係於93年11月23日核准設立，被告黃榮忠於94年 5月間為登記負責人，其登記之經營項目為投資顧問業等；世豐公司係於94年12月29日核准設立，登記負責人為被告陳龍智，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內）；玉龍公司係於94年11月30日核准設立，登記負責人為被告黃興洲，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內）；強威公司係於94年10月31日核准設立，登記負責人被告蕭麗珠，其登記之經營項目為投資顧問業等（不包括收受存款業務在內），有上開各公司之公司基本資料查詢在卷可稽（詳參偵字第8528號卷㈢第101至103、105至108、110 頁，他字第3199號卷㈠第47頁）。則上開各公司均非銀行，依銀行法第29條第 1項之規定，自不得經營收受存款之業務至明。 ⒉按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號刑事判決參照）；又按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號刑事判決參照）。末按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而，倘多數人加入以違法吸金業務為核心之團體，為達共同犯罪即違法吸金之目的，而以自己共同犯罪之意思參與犯罪，不論其分擔之行為為違法吸金業務之構成要件行為或構成要件以外之行為，亦不問參與者彼此是否相識，參與者在共同犯意聯絡之範圍內，對於自己及其他參與者違法吸金行為全部所發生之結果，皆應共同負其正犯之罪責（最高法院 106年度台上字第58號刑事判決參照）。 ⒊同案被告吳信宏及被告許梅桂、謝東憲、黃守德、陳畇嘉、廖嘉祥、黃榮忠、陳龍智、黃興洲、蕭麗珠、洪承毅等人於前揭時、地，分別另設昇宏、強盛、雙盈、世豐、玉龍、強威等子公司籌組「濤京集團」，同案被告吳信宏為集團總負責人、被告許梅桂擔任董事、被告黃守德擔任集團監察人，實際掌理決策及財務運作，以與本金顯不相當之高報酬，引誘欲加入會員之人，每單位出資20萬元，其中 3萬元為管銷費用歸濤京證券公司所有，其餘17萬元則以交付測試之『H.T.S 』保證金名義加入該公司，該筆保證金於契約期滿之同時無息退還，該公司則以每單位每月發放 1萬2000元之高額佣金，而向不特定人吸收資金，自93年6月11日起，迄95年4月6日為警查獲止，共對不特定人非法吸收22582.5單位，金額達45億1650萬元之事實，為同案被告吳信宏供承不諱，被告許梅桂、黃興洲、黃榮忠、蕭麗珠、廖嘉祥、黃守德、陳龍智等人對於以濤京證券公司之名義，藉由下單軟體測試費等名目對外招收會員乙節亦無異詞，核與證人即告訴人朱美恩、洪麗華、黃張玉葉、楊清義、曾秀蘭（以楊佳樹之名義參加）、楊張碧霞（以楊佳樹之名義加入）、簡淑娟、唐代英、蔡寶惠、陳沈茉莉（以蕭麗珠、李宥龍、曹凱苓之名義加入）於偵查中證述情節相符（詳參偵字第 28465號卷㈠第23至29頁，偵緝字第1171號卷第35至36頁），並有扣案之每日入金明細表、現金收入傳票、每日匯款表、業績計算資料、客戶聯絡表、客戶匯款資料、客戶等級一覽表、客戶投資資料、立約資料、匯款回條、投資顧問委任契約書、本票、債權確認書影本、簽約流程、面談腳本、答客問等資料、濤京網財經資訊股份有限公司每日入金明細表、投資人債權金額名冊統計表、客戶明細資料1份（證明濤京集團自93年6月11日起至95年4月6日共吸收會員22582.5口，金額達45億1650 萬元）、投資顧問委任契約書、本票、匯款申請書等傳真譯文 1份（每日入金明細表等）、同案被告吳信宏設立海外分公司相關資料等附卷可稽。 ⒋本案之H.T.S.測試費係給付與本金顯不相當之報酬者，同案被告吳信宏及被告許梅桂等人利用濤京證券公司為受任人名義，向會員收取之保證金應以收受存款論： ①同案被告吳信宏及被告許梅桂等人與客戶簽訂之「投資顧問委任契約書」第11條記載「於測試期間，乙方（指濤京證券公司）願於契約生效日滿壹個月起，支付甲方軟體測試費用，以會員每一等級每月新台幣壹萬貳仟元整，為期一年做為測試佣金」等文字（詳參偵字第8528號卷㈥第14至17、42至43、57至78頁）。惟相同之一套軟體，客觀價值當無高下之別，何以保證金要隨投資額度之增加而墊高？又相同之軟體測試，何須隨等級差異而給付不同之測試費？縱若各個投資人之測試次數、內容、時間均不相同，何以不依實際測試頻率或所花費時間決定測試費用多寡，反而單純依照投資單位等比級數而按月核發測試費？尤其證人即告訴人朱美恩、洪麗華、黃張玉葉、楊清義、證人曾秀蘭（以告訴人楊佳樹之名義參加）、楊張碧霞（以告訴人楊佳樹之名義加入）均曾證述根本未曾使用 H.T.S系統，也不知如何使用該系統；證人即濤京投顧公司負責招攬業務之業務員簡淑娟亦證稱：「透過許梅桂進入濤京當業務員；許梅桂沒有教導我向客戶解釋如何測試（即H.T.S），我從來沒有使用過（即H.T.S），也不會」等語（詳參偵字第 28465號卷第23至28、43頁），足見濤京證券公司及其所屬濤京集團之業務員於招攬會員時，不僅業務員本身不會使用 H.T.S系統，亦未曾教導會員如何使用該系統，濤京證券公司更沒有任何機制來稽核會員有無使用或如何使用 H.T.S，及其實際使用之時間、次數、結果，甚至未測試之人亦一律發放測試費；況同案被告吳信宏於原審審理中亦坦承不是給付測試佣金，而是投資代客操作之「紅利」等語（詳參原審卷㈡第 115頁反面），益徵前揭契約書中所列載之測試費用，僅為名實不符、掩人耳目之虛偽用語。 ②又上開契約書第 7條雖記載會員應繳付顧問費，惟契約書既將會員分為12等級，且載明：「乙方依甲方會員等級按時提供相關股市或其他投資理財方式之分析、建議及相關資料」。然濤京證券公司並未設有任何投資研究之團隊，亦未設立專門單位負責提供會員有關投資資訊，更未曾依所謂「會員等級」提供不同內容之建議事項；且會員之等數分為12等，惟參加之人竟可以0.25等為單位加入（詳參扣押物編號5-113、5-114即中機組扣押物編號 6-8光碟內容），濤京證券公司如何提供切割「1/4」、「1/2」、或「 3/4」之資訊？並有參加之人如黃月粉、晨鴻工業等，同日同時以20單位加入，惟為規避所謂12等之限制，同1日拆分2個「10等」而加入（詳參扣押物編號5-113，225頁）。再者，濤京證券公司雖有盤勢分析傳真稿，惟比較94年1月3日至94年1月6日共計 4張，與95年 1月9日至95年1月25日共計11張，其上所謂「台股加權指數預估走勢」、「商品名稱」、「平均成本」、「目標價位」、「操作策略」幾近相同（詳參扣押物編號 104、即中機組扣押物編號 5-111），顯屬未經分析研究之拼湊資料，則上開契約書中所稱之顧問費，無非僅係作為掩蓋濤京證券公司吸金犯行之藉口。 ③本件會員按月領取之「佣金」並非濤京證券公司代客操盤之紅利： ⑴本件濤京證券公司並非證券投資信託公司，依法本即不能代客操盤；況且，濤京證券公司苟係「代客操盤」，何以會員之「投資款」並非匯入公司之帳戶，而係匯入同案被告吳信宏及被告許梅桂、黃守德、陳畇嘉、黃榮忠、謝東憲、廖嘉祥等私人帳戶之中？且又何以未曾告知會員投資之標的，亦未定期向會員報告投資之詳細內容？另依上開契約書第11條第 2款所載之佣金，如係「紅利」性質，衡情應該扣除投資之成本，並依投資之實際收益狀況決定發放數額，豈有保證每月收益即「紅利」均為相同之理？再者，濤京證券公司用於投資之成果，包括金額、成本、獲利等，非但查無月報表可憑，即令年報表亦付諸闕如，更無健全合格之會計部門或委由會計師進行簽證，如何確定投資結果為「盈餘」，而非「虧損」？又如何計算可得發放之「紅利」究為若干？在在俱徵前揭發放款項，並非代客操盤或投資所得之紅利。 ⑵次按銀行法第29條之 1規定「以借款、收受投資名義、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，所稱與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實，爰併為規定為要件之一（最高法院95年度台上字第2915號刑事判決參照）。又按銀行法第29條之1 規定，其立法理由為：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，本法第29條第1項及第125條定有明文。惟目前社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。依目前法院判決，對此種違法收受存款行為，往往只以違反公司法第15條第 3項經營登記範圍以外之業務，而予專科罰金，因此無法發揮有效之遏止作用。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款之必要。違法吸收資金之公司，吸收資金之名義不一，因此，除例示最常見之『借款』、『收受投資』、『使加入為股東』等名義之情形外，並以『其他名義』作概括規定，以期週全。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，爰參考刑法第 344條重利罪之規定，併予規定為要件之一，以期適用明確」。查同案被告吳信宏及被告許梅桂等人所屬之濤京集團每月發放會員每單位 1萬2000元，並非投資紅利，而以濤京證券公司為受任人名義之契約書上所載之「測試佣金」，或同案被告吳信宏於審理中改口稱之「紅利」，僅係名稱上之不同，其實質內涵即為與本金顯不相當之「報酬」，亦即屬於銀行法第29條之 1所欲規範之對象。同案被告吳信宏及被告許梅桂等人所屬之濤京集團，顯係以高投資回收率誘使不特定人加入，再以其後吸收加入之投資者所出款項，付予先前參加之投資人，並非經營得法而真正獲取高額利潤。其投資之報酬永遠與風險成正比，沒有保證獲利之「投資」。又以會員投資「20萬元」為例，按月收取1萬2000元「佣金」，1年即14萬4000元，折算獲利率是72%（計算式：12000÷200000×12×100%=72%）；如扣除所謂「顧問費」3 萬元，本金以17萬元計算，獲利率更達近85%（計算式：12000÷170000×12×100%=84.7%），其約定之報酬遠高於一般銀行利率，而與本金顯不相當。⒌同案被告吳信宏就本案募集高達45億元以上之資金，顯非其一人獨力即可達成，尚賴被告許梅桂等多人共同協力始能完成： ①被告許梅桂於偵查中及原審準備程序中，已坦承與同案被告吳信宏共同設計投資顧問委任契約書之方案（詳參偵字第8528號卷㈠第4至5頁，原審卷㈠第56頁正面），而濤京證券公司之面談原稿亦記載：「濤京網財金資訊公司起源於93年初，由吳董與許總經理（即被告許梅桂）所共同商討出的創業藍圖與方針」（詳參扣押物編號13、即中機組扣押物編號1-13溫貴香筆記本底頁）；另有多名會員均將投資款匯入被告許梅桂之私人帳戶內；如被害人洪玉雪、鄧偉誠匯款入「許梅桂」、「許梅桂、許詹勝閔」聯名戶、「許梅桂、盧秀琴」聯名戶（詳參扣押物編號37，即中機組扣押物編號5-11；即中機組扣押物編號5-113、5-114）；顯見被告許梅桂位高權重，參與規劃及決策。又依公司組織圖所示，被告許梅桂更擔任京宏組、泳心組、富騰組、勝利組、宥蓁組、祥鶴組、富麗組、富金組、富達組、富甲組、富騰組、倚天組、儷人組、長勝組、長紅組、宥京組、晁京組、富豪組、承漢組、詠奇組、致富組、縱橫組、允盈組、翔鶴組、DJ組、玄武組、精英組、政麾組、京盈組、秀女組、天鳳組、雙鴻組、億豐組、美金組、立緻組、元帥組之總經理（詳參扣押物編號51，即中機組扣押物編號5-43至5-54），影響力僅次於同案被告吳信宏，是以被告許梅桂顯與同案被告吳信宏有犯意聯絡及行為分擔。至於證人王李秋如雖於本院更二審程序審理時證稱：我曾任職濤京公司業務員，認識許梅桂，許梅桂跟大家同一間辦公室、桌子一樣大，我們都是叫經理，我不清楚許梅桂有無擔任總經理或副總經理等語（詳參本院更二審卷㈡第95至96頁）；證人王李秋如亦同時證稱：「（問：妳在濤京公司任職的起迄時間為何？）其實我進公司是很尾端了，因為那一陣子我常在大陸、臺灣跑，所以我很少進公司」、「（問：妳在濤京公司任職大約多久？）我進公司不到一年，在進公司這段期間，我常常沒有進公司，因為我都出國去了」、「（問：妳出國是為了自己其他的工作，還是為了濤京公司的業務？）我為了我自己家，與濤京公司無關，因為我們自己在大陸有設廠」、「（問：妳上班時間是否很自由？）是」、「（問：妳一個禮拜或一個月進公司幾次？）一個禮拜有時候三次，有時候一整個月都沒進去，很難講我的上班時間，因為有時候我想進去就進去，不想進去就沒進去，我有時候出國就沒進去公司了」、「（問：妳在濤京公司不到一年時間，妳從濤京公司大概領到多少薪水？）不到幾萬元，因為我都沒有業績」等語（詳參本院更二審卷㈡第96反面至97頁）。足見證人王李秋如雖曾擔任濤京公司之業務員，然其實際任職之時間甚短，且另有自己之事業，而非經常進入濤京公司，業績狀況欠佳，甚至在職期間薪水領不到數萬元，則證人王李秋如對於被告許梅桂在公司內究竟擔任何項職位、被告許梅桂對於公司之重要性等情尚欠明瞭，自屬合理，仍不能單憑證人王李秋如前揭證詞即為有利於被告許梅桂之認定。 ②又被告廖嘉祥、蕭麗珠、陳龍智、黃興洲均坦承有參與上開招攬資金之事實；被告黃守德、陳畇嘉與黃榮忠雖否認參與吸金，惟被告黃守德曾有收受被害人婁明煌、謝清廉、繆正德、李雲惠、楊金燕、陳麗旦等給付之保證金，有新合約表扣案可證（詳參扣押物編號40，即中機組扣押物編號5-19、5-20、5-21、5-22、5-23、5-24、5-25、5-26）；被告黃守德於本院上訴審準備程序時曾供稱：我有負責招攬業務，剛進入公司時，我是負責新進業務人員訓練，到93年11月台北分公司成立，才開始負責業務招攬及台北區的業務人員教育工作等語（詳參本院上訴審卷㈠第 227頁）。被告陳畇嘉亦有收受被害人邱東輝、謝清廉、陳淑娟、陳建昌、陳敬宜給付之保證金，有新合約表扣案可證（經手人有載明為「陳特助」，有載明為「陳稚鑫」，詳參扣押物編號40，即中機組扣押物編號5-18；另見扣押物編號40，即中機組扣押物編號5-19；5-22、5-24、5-26）；被告黃榮忠則有收受被害人蔡誌元、張祝瑋、花秀鑾等給付之保證金，有新合約表扣案可證（詳參扣押物編號40，即中機組扣押物編號5-18、5-19、5-20、5-22、5-23、5-24，並參見中機組扣押物編號 5-113、5-114 ）。是以被告黃守德、陳畇嘉與黃榮忠辯稱其等均未曾為公司吸收資金，與事實不符。 ③被告廖嘉祥身兼兆豐組、富金組、躍豐組、億豐組、元帥組、雙鴻組、銳錡組、精英組、卓越組、勝利組、縱橫組、富翔組、京盈組、富凱組、立緻組、富麗組、翔鶴組、達人組、詠奇組、京勝組、允盈組、卓安組、昇龍組、致富組、DJ組、政麾組之業務總監；被告蕭麗珠則擔任京宏組、泳心組、富騰組、宥蓁組、富達組、富甲組、倚天組、儷人組、長勝組、長紅組、宥京組、富勝組、快樂組、承漢組、玉鳳組、瑩豐組之業務總監；被告陳龍智則擔任元氣組、萬達組、RJ組、鴻揚組、京豐組、精進組、大旺組之業務總監；被告黃興洲則擔任「玉龍公司」帝君組、耀威組、巨星組之業務總監；而翔鴻組、鴻威組、翔英組、翔威組由被告黃守德擔任總經理，有公司組織圖可證（詳參扣押物編號51，即中機組扣押物編號5-43、5-44），足見被告廖嘉祥、蕭麗珠、陳龍智、黃興洲、黃守德均為組織中之重要領導負責人，具有向不特定人招攬投資之重大影響力。且參酌94年 3月23日至同年 6月23日之會議紀錄，講評人有被告廖嘉祥、許梅桂、陳畇嘉、蕭麗珠，有各該次之會議紀錄可證（詳參扣押物編號64，即中機組扣押物編號5-67），益見被告廖嘉祥、陳畇嘉、蕭麗珠對濤京證券公司業務了解之深入，足與被告許梅桂相提並論。 ④又被告黃榮忠曾擔任雙盈公司負責人，被告廖嘉祥曾擔任強盛公司公司負責人，被告陳龍智曾擔任世豐公司負責人，被告黃興洲曾擔任玉龍公司負責人，被告蕭麗珠曾擔任強威公司負責人，此經被告黃榮忠、廖嘉祥、陳龍智、黃興洲、蕭麗珠等人自承在卷，並有上開公司基本資料查詢可參。其中被告黃榮忠於95年4月7日偵訊時以證人身分具結證稱：我在94 年3月間係受僱於濤京網財經資訊，並擔任資訊處處長，負責工程師的管理，在總管理處10樓擔任另外一家「雙盈公司」負責人，仍兼任濤京資訊的總務，幫忙聯絡事情，每月吳信宏會與我及蕭麗珠、許梅桂、洪承毅等人開會，並將各家公司的營運情形、資金進出及財務報表彙報給吳信宏等語（詳參偵字第8528號卷㈠第148頁）；被告廖嘉祥於95年4月7 日偵訊時以證人身分具結證稱：我於93年10月間進入濤京網財金資訊股份有限公司擔任業務員，94年12月間升任該公司業務總監，95年 1月間成立強盛財金資訊股份有限公司並擔任負責人，負責承攬濤京證券投資顧問股份有限公司對外招收會員的業務迄今，吳信宏要我設立強盛財金資訊股份有限公司，公司制度是要升上總監就要出去設立一家公司，這樣獎金也會提高到兩萬三千元，業務員一個單位是一萬元，總監是最高的，我主要的業務是代理濤京公司招攬投顧會員，目前我轄下約有 180名業務員，對外招收投顧會員，我獎金扣除支出還是有賺，從 1月份到現在每個月的收入都破百萬元等語（詳參偵字第8528號卷㈠第51至52頁）；被告陳龍智於95年5月2日偵訊時供稱：我於94年11月間應吳信宏之要求掛名擔任世豐公司負責人，負責業務招攬，世豐公司約有40至60個會員，我掛名世豐公司負責人期間領取的獎金約70至80萬元等語（詳參偵字第 11564號卷㈠第91、92頁）；被告黃興洲於95年5月2日偵訊時供稱：我於93年 8月14日進入濤京證券公司擔任專員，歷任襄理、資深襄理、經理、總監等職，於94年11月12日在高雄市開設玉龍公司擔任負責人，對外招攬客戶投資客戶，並代理經銷濤京證券公司的 HTS產品，高雄的業務員由我負責上課，每月有參加幹部會議等語（詳參偵字第11564號卷㈠第100頁，偵字第8528號卷㈢第136 頁）；被告蕭麗珠於95年4月7日偵訊時供稱：我是強威公司總監，也是登記負責人，公司資本額是董事長吳信宏出的，是濤京集團旗下，我算是公司資歷很深的老員工，我負責業務部，帳的部分是歸濤京在管，我找的投資人金額約8000萬元，每月第一個星期一有參加濤京公司幹部會議，討論濤京公司的發展，業務部門各自報告上個月的業績，還有這個月的目標，強威公司的業務員由總監或經理負責講授課程等語（詳參偵字第8528號卷㈠第122、123頁，偵字第8528號卷㈢第139 頁）。益見被告廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智、蕭麗珠於濤京集團地位之重要性。 ⑤另被告許梅桂、蕭麗珠、陳畇嘉均曾擔任濤京網公司之董事，被告陳畇嘉同時曾任濤京證券公司之董事，被告黃守德則曾任濤京網公司、濤京證券公司之監察人及曾任濤京證券公司之董事；被告謝東憲則曾任濤京證券公司之董事，有公司變更登記事項表附卷可證（詳參原審卷㈠第 287、293、298、305、311、317、329、334、336頁）。被告許梅桂、蕭麗珠、陳畇嘉、謝東憲等人既可藉由擔任濤京網公司、濤京證券公司之董事、監察人等重要職務，直接參與濤京網公司、濤京證券公司營運策略之擬定、規劃、監督，並與同案被告吳信宏一同形成濤京證券公司乃至於濤京集團之業務決策，自難謂其等僅係單純掛名、毫無權力之業務人員。再參以被告謝東憲於本院上訴審時，自承其月薪高達30萬元（詳參本院上訴審卷㈠第227 頁），更受同案被告吳信宏所倚重而委以買賣股票之重責大任，負責操作濤京證券公司吸收之大量資金（詳如後述）；另同案被告吳信宏於海外擬設立之公司，更以被告陳畇嘉擔任負責人（詳參證據編號15，20至26頁），且被告陳畇嘉於95年4月7日警詢時曾供稱：「（問：你擔任濤京網財金資訊股份有限公司董事長特別助理，主要負責業務為何？）主要負責吳信宏所屬濤京網財金資訊股份有限公司、強盛財金資訊股份有限公司、強威財金資訊有限公司、世豐財經顧問有限公司及濤京證券投資顧問股份有限公司等公司的人事及行政業務。另外吳信宏指派我負責核對除濤京證券投資顧問股份有限公司外，前述各公司主管陳送的每個月招募會員金額與客服部的統計資料是否相符」等語（詳參中機組第 14610號卷第48、49頁），足見同案被告吳信宏對被告謝東憲、陳畇嘉均信任甚深，否則當不致慨然給付被告謝東憲每月高達30萬元之高額薪資報酬，並賦予其運用不法吸金所得操盤買賣股票之權力，而被告陳畇嘉所負責之業務範圍，更及於濤京公司旗下各子公司之人事、行政業務，包括查核實際會員招募情形與統計資料有無落差，無異於同案被告吳信宏之耳目，其重要性不言可喻，不容遽謂其等對於濤京證券公司或同案被告吳信宏之不法吸金決策毫無所悉。 ⑥又被告陳畇嘉於95年 9月21日偵訊時供稱：公司的幹部會議，固定在每月的第一個星期一開會，成員有董事長、總經理、總監，董事長是吳信宏。總經理是許梅桂、謝東憲、黃守德，總監是我、洪承毅（即洪懷祖）、陳龍智、黃興洲、廖嘉祥、蕭麗珠等人，黃榮忠偶爾會來參加，開會地點在臺中市中港路之濤京公司，並由我負責紀錄，會中討論公司進度、行程、課程，我每月薪資 7萬多元等語（詳參偵字第8528號卷㈢第135至136頁）。而被告黃榮忠於95年4月7日偵訊時以證人身分亦證稱：我在擔任雙盈公司負責人期間，仍兼任濤京資訊的總務，幫忙聯絡事情，每月吳信宏會與我及蕭麗珠、許梅桂、洪承毅等人開會，並將各家公司的營運情形、資金進出及財務報表彙報給吳信宏等語（詳參偵字第8528號卷㈠第148頁）。被告黃興洲於95年9月21日偵訊時則供稱：我有參加每月的幹部會議，會議中是討論公司的發展、實際作業及前景，玉龍公司設在高雄，是由我負責上課，並教導業務員實際上做哪些東西等語（詳參偵字第8528號卷㈢第136頁）。被告陳龍智於95年9月21日偵訊時亦供稱：當初是吳信宏找我擔任世豐公司之負責人，我是負責北區，幹部會議的時間是不是每個月的第一個星期我不確定，但我會有與吳信宏碰面的時間，討論的事情不一定，主要是 HTS測試業務的推廣，我與吳信宏配合的期間沒有幾個月，估計業務量約幾千萬，世豐公司的教育訓練，是由我去跟業務人員講合約內容及注意事項等語（詳參偵字第8528號卷㈢第136至137頁）。另被告廖嘉祥於95年 9月21日偵訊時供稱：因為我在臺中濤京公司上班，公司組織從小到大，具有一定業務量就可以自己成立一個單位，吳信宏就找我擔任強盛公司負責人，我在每月的第一個星期一有參加幹部會議，會中討論濤京公司的發展，每個單位都會向吳信宏報告上個月的業績及這個月的目標，我們是採個別報告的方式，由吳信宏進行決策，強盛公司與濤京公司是在同一辦公場所，但不同門牌，業務人員是由公司裡面的主管負責講授課程，也包括我在內等語（詳參偵字第8528號卷㈢第138頁）。被告蕭麗珠於95年9月21日偵訊時供稱：我會擔任強威公司負責人是因為相信吳信宏的緣故，我之前在濤京公司，當時自己業務量達到一定程度，就於95年 1月間成立強威公司，由我掛名負責人，強威公司地址與濤京公司相同，但在不同樓層，我在每月的第一個星期一有參加幹部會議，會中討論濤京公司的發展，業務部門各自報告上個月業績及這個月的目標，強威公司業務人員是由我們做總監的人負責講授課程，但有時候是公司內的經理負責，每個月第一個星期一開會時，參加成員就是董事長吳信宏、總經理許梅桂、謝東憲、黃守德、陳畇嘉（即陳稚鑫）、總監包括我、陳龍智、黃興洲、廖嘉祥、洪承毅（即洪懷祖）等人等語（詳參偵字第8528號卷㈢第 139頁）。由此觀之，濤京集團旗下各子公司於每月第一個星期一，均會固定召開幹部會議，與會者除同案被告吳信宏以外，另有被告許梅桂、謝東憲、黃守德、陳畇嘉、陳龍智、黃興洲、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、同案被告洪承毅等人，討論內容包括經營績效、工作目標及未來展望等核心事項。則上開幹部會議所決策之事項，不僅攸關濤京集團未來發展走向，更須考核被告許梅桂等人以濤京證券公司名義召募會員、吸收資金之業務目標達成情形，堪稱濤京集團業務執行之決策核心。此觀證人即同案被告吳信宏於原審審理時證稱：「（問：濤京集團公司有哪些會議？）大概只有業務會議」、「（問：業務會議誰主持？）各地區的總監，月會的時候我主持」等語（詳參原審卷㈡第 177頁反面），益臻明確。被告許梅桂、謝東憲、黃守德、陳畇嘉、陳龍智、黃興洲、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠既均得以參與上開每月舉辦之幹部會議，顯見其等對於吸金業務之規劃執行具有相當之影響力，而屬參與業務決策之一環，自不因其等是否僅領取固定薪資而無其他津貼、獎金等收入，即可異其認定。其中被告陳畇嘉、黃興洲、陳龍智、廖嘉祥、蕭麗珠更曾擔負教育訓練之工作，均足彰顯其等在招募會員及吸收資金等業務推行上極具重要性。是以被告許梅桂、謝東憲、黃守德、陳畇嘉、陳龍智、黃興洲、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠等人，就同案被告吳信宏對外以濤京證券公司名義非法吸金一事，均已透過前揭幹部會議之參與而與同案被告吳信宏進行犯意聯絡，再分擔執行招募會員之任務，自應同負違反銀行法之共同正犯責任。從而，被告許梅桂辯稱：我實際上並未參與決策，總經理只是虛銜，行政權都是吳信宏掌握云云；被告謝東憲辯稱：我只負責期貨及股票買賣，並未參與吸金決策，亦非權力核心，只領取固定薪資云云；被告黃守德、陳龍智辯稱：濤京集團實際負責人為吳信宏，我們並未實際參與決策云云；被告黃榮忠辯稱：我沒有參與業務會議、主管會報或決策，並未從事吸金犯行云云；被告廖嘉祥辯稱：我只是掛名強盛公司負責人，並非公司組織之實際領導人，主觀上不知該公司招募方案係屬違法云云；被告陳畇嘉辯稱：我只是充當司機及整理核對資料，對於如何招募會員吸金並無認識云云；被告蕭麗珠辯稱：我只是掛名強威公司負責人，業務經營及財務運作均由吳信宏負責云云；被告黃興洲辯稱：我進入濤京證券公司後，職務升遷完全取決於業績，與個人能力無關，我雖擔任玉龍公司負責人，但卻有名無實，角色與濤京集團業務員無異云云。上開辯解均屬畏罪卸責之詞，無非冀圖淡化其等藉由參與濤京集團幹部會議所得介入非法吸金業務決策、執行之權力地位，自有未洽，不足為取。 ⑦再依卷內各告訴人提出之「投資顧問委任契約書」及「還本保證本票」內容所載，雖均以「濤京證券公司」為契約受任人及發票人，然本件被告許梅桂等人既均參與本件非法吸金行為或參與公司決策，且其等亦分別為濤京集團各公司之公司負責人或董事，或分別負責各子公司重要工作，均已詳述如前。雖被告許梅桂等人之職銜名稱、工作內容及報酬論薪或有差異，但對於同案被告吳信宏所提出之吸金方案實行、推展及助益均居於重要地位。縱令被告許梅桂等人因公司設職分工之關係，各擔任不同工作，致招攬之業務多寡有異，能否抽取佣金及抽佣比例及數額亦各有不同，或有並未直接參與吸金犯行者；惟就同案被告吳信宏所提出之吸金方案而言，若無其等之分工合作，上下協力，並於全國各地分頭進行，則同案被告吳信宏以濤京證券公司之名義所為招募會員、吸收資金等計畫自難順利達成。故而被告許梅桂等人雖未參與本案所有犯罪行為，但其等行為分屬完成本案犯罪之部分，自當就其等分別所參與時間內所有之犯行負責。 ⑧又按銀行法第125條第3項規定：「法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人」，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1 項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第125條第1項之罪責，而知情承辦或參與吸金業務之職員，苟與法人之負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第 1項規定，亦應論以銀行法第125條第1項之共同正犯。再銀行法第125條第3項之所謂其行為負責人，指實際行為之公司負責人而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為之公司負責人。而此所謂「公司負責人」係指公司法第8條第1、2項所規定之公司負責人（最高法院104年度台上字第417號刑事判決參照)。換言之，就違反銀行法第29條或第29條之 1之非法吸金犯罪態樣，其中關於行為負責人部分，固以參與吸金決策及執行且符合公司法關於公司負責人之規定者為限，至於其他知情並承辦或參與吸金業務之公司職員，只須與前揭公司負責人有犯意聯絡及行為分擔，即無從解免於共同正犯之責任，非可僅因最終決策權力歸屬於特定之公司負責人，即可將參與決策或實際執行吸金業務之其他人員排除於本罪共同正犯之外。被告許梅桂、謝東憲、黃守德、陳畇嘉、陳龍智、黃興洲、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠等人均有參與濤京集團每月舉辦之幹部會議，討論事項亦包含如何以該集團旗下濤京證券公司名義招募會員、吸收資金之事，已如前述，足認被告許梅桂等人就該吸金業務已有參與決策及執行之權。縱使被告許梅桂、蕭麗珠、廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智等人從未擔任過濤京證券公司之董事或監察人，然其等對於同案被告吳信宏以濤京證券公司名義對外經營吸金業務既均知情且負責執行，自不因同案被告吳信宏始為會議中最終作出營運決策之人，即可異其認定。被告許梅桂、謝東憲、黃守德、陳畇嘉、陳龍智、黃興洲、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠等人徒以自己並無決策權力云云為辯，自有未洽，難認可取。 ⑨至於濤京集團之子公司昇宏公司與雙盈公司，則均未從事吸收資金之業務，業據同案被告吳信宏於原審訊問時陳稱：「（問：……濤京網公司及前開四家關係企業〈指昇宏公司、雙盈公司、強盛公司及世豐公司〉，有無從九十三年十一月間起對外就以『只有濤京才能幫你完成淘金夢』之口號，以多層次傳銷之作法，由業務員向社會大眾以口為單位，每口投資二十萬元，資金就直接匯進……指定之業務員戶頭內？）有，我們是以會員方式收會費，收會費是一年三萬元，另我們有委託會員作H.T.S.行情資訊下單軟體測試，收取保證金十七萬元，每個月有支付給我們的會員每口一萬二千元之測試傭金，匯入之戶頭就是如上開所述沒有錯，另四家關係企業只有昇宏及雙盈公司沒有依此方式吸收資金，但是強盛、世豐公司也有以前開方式吸收資金，世豐及強盛公司吸收之資金匯入帳戶係世豐及強盛公司負責人及業務員之帳戶內，之後，他們會將資金再匯入我前開之帳戶及濤京網之帳戶內。」等語（詳參聲羈字第 392號卷第14、15頁）；同案被告吳信宏另於原審以證人身分具結證稱：「（問：昇宏公司投資阿里山案外，有否對外招募資金？）沒有」等語（詳參原審卷㈡第164 頁反面）。再參酌被告陳畇嘉於95年4月7日警詢時所陳：濤京網公司、濤京證券公司、強盛公司、強威公司、世豐公司有以會員名義招攬大眾投資等語（詳參中機組第146108號卷第50頁）、被告陳龍智於95年5月2日偵訊時以證人身分證稱：臺中的強盛、強威、高雄的玉龍、台北的世豐等4家公司有招攬投資金錢的業務等語（詳參偵字第00000號卷㈠第94頁），其等亦均未提及昇宏公司與雙盈公司有從事吸收資金之業務，核與前揭同案被告吳信宏於原審所陳相符，且卷存之其餘證據均無從證明昇宏公司與雙盈公司有從事吸收資金之業務，應足推認被告黃榮忠及被告洪承毅擔任負責人之雙盈公司、昇宏公司並未如同其他濤京集團旗下子公司一般從事不法吸金之業務。惟被告黃榮忠雖未藉由擔任雙盈公司負責人之身分，對外積極從事吸收資金業務，然其確有參與濤京集團每月召開之幹部會議，而共同討論以濤京證券公司名義對外招募會員、吸收資金之業務執行情形，對此非法吸金之犯行顯然知悉並參與決策，已如前述，自不因被告黃榮忠擔任負責人之雙盈公司並無從事吸金業務，即可無視於被告黃榮忠在濤京集團之核心角色及參與決策之客觀事實，遽謂其與濤京證券公司名義所為非法吸金犯行毫無關涉。是以被告黃榮忠辯稱：我沒有參與業務會議、主管會報或決策，也沒有從事吸金業務云云，尚非允洽，難認可採。 ⒍犯罪所得及各該被告參與犯罪時間、應負擔違法吸收資金責任之認定： ①按銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院 102年度第14次刑事庭會議決議參照）。查本件違法吸收之資金，自93年6月11日起至95年4月6日為警查獲止，濤京集團共對不特定人違法吸收22582.5單位，每單位出資20萬元，金額達45億1650萬元，業經本院認定如前。雖依卷附「投資顧問委任契約書」所示，其中 3萬元係列為管銷費用而歸濤京證券公司所有，其餘17萬元則屬交付測試之H.T.S.保證金，且該筆保證金應於契約期滿之同時無息退還，然參諸前揭最高法院新近之決議意旨，無論是否業已返還或將來必須返還投資人之數額，皆應列入違法吸金之規模予以計算，不應從中扣除，是以前揭吸金總額45億1650元自應全部計入本案之犯罪所得。 ②又按學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但刑法修正前之連續犯、牽連犯等裁判上一罪，以及集合犯、結合犯與刑法修正前之常業犯等實質上一罪，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，而從一重處斷或以一罪論，故如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負共同責任。違反銀行法第29條第 1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已。因此，其他犯罪行為人在共同意思聯絡範圍內，應僅止於對其參與之後，就嗣後違法吸收之資金，負共同正犯之罪責，對於參與之前已違法吸收之資金，既與其參與之行為不具因果關係，亦非其所得利用，自不應令負違反銀行法之共同正犯罪責。本案被告許梅桂等人參與濤京集團旗下各子公司之時間未必相同，或參與時即被委以重任，或參與之初僅為業務員等較不重要之角色，本院認自應以其等進入公司後，於擔任濤京集團本身或旗下子公司之重要職位（諸如：董事、監察人或總監），並定期性參與公司重要集會，或對公司決策有影響力者始足當之。 ③被告廖嘉祥於95年4月7日偵訊時以證人身分證稱：「我們公司制度是要升上總監就要出去設立一家公司」、「（問：前述專員至總監的各層主管如何產生？）專員的業績招攬到合計 5個單位的會員，就可以晉升主任，主任要累積招攬到15個單位的會員，就可以晉升襄理，襄理培育 1個襄理就晉升資深襄理，資深襄理培育 3個資深襄理可晉升實習經理，實習經理培育 3個實習經理可晉升經理，經理出去另外成立類似強盛財金資訊之公司就晉升總監。」等語（詳參偵字第8528號卷㈠第51、54頁），核與證人即被告許梅桂於95年4月7日偵訊時所述尚屬相符（詳參偵字第8528號卷㈠第6、7頁），堪可採信。再者，濤京集團本身及旗下各子公司之總監以上人員、子公司負責人、總經理等人，除負責各該公司之業務外，每月均固定參與該集團之幹部會議，其等對於以濤京證券公司名義對外招募會員及吸收資金等業務，均有相當之重要性與影響力，亦經本院論述如前。 ④又被告許梅桂於95年4月7日偵訊時另以證人身分證稱：「我曾於國泰人壽擔任收展員、臺中市的匯智投顧公司擔任業務員，92年初我有跟吳信宏提到以集資轉投資方式投資股票，之前是個別下單，獲利情況就不一樣，導致對客戶的不公平，所以我跟吳信宏說是否透過集中投資的方式投資，把資金結合在兩、三個帳號裡，如此獲利比較平均，我提供這個想法給吳信宏，而於93年 6月間，吳信宏成立了濤京網公司，我於93年 6月間進入濤京集團所屬之濤京網財經資訊股份有限公司擔任第一個業務員，後來一年後因為業務不錯，投資也獲利，幫投資人賺了不少錢，所以一年後升到總經理，及於去年10月在雙盈資訊股份有限公司掛名總經理」等語（詳參偵字第8528號卷㈠第4至5頁），被告許梅桂又於原審準備程序時自承：我有與吳信宏共同研商推出如起訴書所載之方案等語（詳參原審卷㈠第56頁正面），核與同案被告吳信宏於原審準備程序所陳：「……於93年初我與許梅桂共同研商推出起訴書記載的方案，方案內容如起訴書所載，……我有與謝東憲等人設立旗下子公司共同吸收資金」等語（詳參原審卷㈠第55頁），及同案被告吳信宏於原審以證人身分所證：「（問：許梅桂何時到濤京？）93年 6月公司成立時就到了」等語相符（詳參原審卷㈡第 155頁）。又濤京網財金資訊股份有限公司核准設立日期為93年 6月17日，代表人為（董事長）吳信宏，有公司資料查詢網頁列印資料 1件在卷（詳參偵字第8528號卷㈢第 102頁），足見濤京網公司成立之初，係由同案被告吳信宏與被告許梅桂共同研商吸金方案，被告許梅桂並於公司成立時即已加入，堪認被告許梅桂於濤京網公司成立前、後，均屬於該公司之重要人物，迨同案被告吳信宏以濤京證券公司名義對外非法吸金，該等吸金方案亦係被告許梅桂與同案被告吳信宏所擬定；再參酌附表一編號1所載被告許梅桂於93年6月11日即已吸收被害人孫自揆之資金 1口20萬元，自應以該日作為其共犯犯罪所得之起始日，其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號1所載。 ⑤被告謝東憲於本院上訴審審理時陳稱：「……我是在濤京公司開業一年左右即94年 4月中旬才到職，接手一般股票及期貨的買賣」等語（詳參本院上訴審卷㈣第34頁正面），核與同案被告吳信宏於偵查中所供：「（問：何時僱請謝東憲進入濤京證券公司擔任總經理？）應該是94年 4月間，他一進公司即擔任總經理，負責投顧的盤勢分析、下單等事項」等語（詳參偵字第8528號卷㈠第 167頁）。再參酌卷附「濤京證券投資顧問股份有限公司」變更登記事項表、股東名冊、股東會議事錄、董事會議事錄資料影本所載，該公司於94年5月6日辦理公司變更登記時，該公司董事長為同案被告吳信宏，至於被告謝東憲則列名為董事（詳參原審卷㈠第285、329頁，本院更三審卷㈡第208、209頁），可見被告謝東憲不僅於94年5月6日已擔任濤京證券公司董事，更於94年 4月中旬即擔任該公司總經理，負責投顧的盤勢分析、下單等事項，其於濤京證券公司之地位顯屬重要。被告謝東憲既於94年4 月中旬擔任總經理，則計算其參與本案吸金犯罪所得時，依「罪疑唯輕原則」，自以94年4月中旬之末日（即4月20日）對其最為有利。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號 2所載。至於被告謝東憲辯稱：我於94年 4月中旬至濤京證券公司任職，未必於該時起即知悉同案被告吳信宏從事吸金犯行云云，惟被告謝東憲既係前往濤京證券公司擔任總經理職務，對於該公司之核心業務即招募會員、吸收資金等情，自無可能全無所悉，縱使其兼有負責期貨及股票之買賣，亦非可據以否定其對於濤京證券公司非法吸金一事有所認識。如若不然，同案被告吳信宏大可指派被告謝東憲擔任股務經理或研究員即可，何須將其升任該公司總經理而總攬業務大權？是以被告謝東憲前揭所辯，非無可議，尚不足採。 ⑥被告黃守德於偵訊時以證人身分證稱：「……於93年 7月進入濤京網財金資訊股份有限公司擔任業務員，95年 1月升任濤京集團所屬之昇宏休閒育樂開發股份有限公司總經理迄今，負責接洽與宏都建設公司合作之阿里山3合1 BOT案及仁義潭飯店開發案」等語（詳參偵字第 11564號卷㈠第82頁）；參酌同案被告吳信宏於95年5月5日偵訊時所陳：黃守德、陳稚鑫等人都是公司比較核心且值得信任的人，因為濤京集團購買股票基於前述原因需動用比較多的人頭，因此由我親自出面向渠等說明，經他們同意後，我才使用他們的戶頭進行股票買賣等語（詳參偵字第8528號卷㈡第29頁），及卷附「濤京證券投資顧問股份有限公司」變更登記事項表、股東名冊、股東會議事錄、董事會議事錄資料影本所載，該公司於93年12月 8日辦理公司設立登記時，該公司董事長為同案被告吳信宏，至於被告黃守德則列名為該公司董事（詳參原審卷㈠第285、336頁，本院更三審卷㈡第206、207頁），可見被告黃守德亦甚早進入濤京網公司擔任業務，且為公司核心成員並受同案被告吳信宏所信賴，於93年12月 8日濤京證券公司辦理設立登記時，被告黃守德即屬該公司之董事，是以計算其共犯犯罪所得時，自應以93年12月 8日起算。其應負責之違法收受資金總額，計算方式詳如附表一及附表二編號3所載。 ⑦被告蕭麗珠於95年4月7日偵訊時以證人身分證稱：「（問：有無招攬會員？）有，我們業務部也在招攬會員」、「（問：你當初也是會員嗎？）剛開始進去是作業務，客人進來就有業務獎金，我93年 7月份加入公司。我跟我兒子一起總共買了50套，一套20萬，總共1000萬」等語（詳參偵字第8528號卷㈠第123頁）；被告蕭麗珠另於95年9月21日偵訊時供稱：「（問：是否妳自己的業務量達到一定程度，然後成立強威公司，由你掛名負責人？）也對，公司位址與濤京公司相同，但不同樓層」等語（詳參偵字第8528號卷㈢第 139頁）；核與同案被告吳信宏於原審以證人身分證稱：「（問：蕭麗珠是否強威公司的負責人？）是」、「（問：強威何時成立？資金來源？）正確時間不記得，跟強盛差不多時間，資金也是濤京出的」、「（問：為何蕭麗珠擔任強威的負責人？）當時她升任總監」等語相符（詳參原審卷㈡第 167頁正面），並有卷附公司資料查詢網頁列印資料 1份載明：「強威財金資訊有限公司」核准設立日期為94年10月31日，代表人（董事）蕭麗珠。」（詳參偵字第8528號卷㈢第 107頁）足資佐證。可見被告蕭麗珠於94年10月31日已升為強威公司之負責人，計算其共犯犯罪所得之日，自應以94年10月31日起算。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號 5所載。 ⑧被告陳畇嘉於95年4月7日警詢時供稱：「（問：你擔任濤京網財金資訊股份有限公司董事長特別助理，主要負責業務為何？）主要負責吳信宏所屬濤京網財金資訊股份有限公司、強盛財金資訊股份有限公司、強威財金資訊有限公司、世豐財經顧問有限公司及濤京證券投資顧問股份有限公司等公司的人事及行政業務。另外吳信宏指派我負責核對除濤京證券投資顧問股份有限公司外，前述各公司主管陳送的每個月招募會員金額與客服部的統計資料是否相符。」等語（詳參中機組第14610號卷第48、49頁）；被告陳畇嘉於95年9月21日偵訊時另供稱：「（問：公司的幹部會議，固定何時開會？）每月的第 1個星期一，成員有董事長、總經理、副總經理、總監，在 1年前就沒有副總經理的職稱，副總成為總經理。董事長是吳信宏，總經理是許梅桂、謝東憲、黃守德，總監是我及洪懷祖、陳龍智、黃興洲、廖嘉祥、蕭麗珠等人，開會的地點在濤京公司的所在地臺中市中港路，開會時我會負責紀錄，會中會討論公司的進度、行程、課程，選在每月第 1個星期一，最主要是要排整個月的行程」等語（詳參偵字第8528號卷㈢第135、136頁）；而同案被告吳信宏於原審審理時則以證人身分證稱：「（問：陳稚鑫何時到濤京公司擔任特助？）93年公司成立時」、「（問：誰找陳稚鑫到公司擔任特助？）我」、「（問：陳稚鑫為何擔任兩家公司的董事？）我跟他認識比較久，跟他比較熟」等語（詳參原審卷㈡第175頁反面、第176頁反面）。而被告陳畇嘉確實於93年6月17日濤京網公司設立時，及93年12月8日濤京證券公司設立時，均先後擔任上開公司之董事（以原名陳稚鑫登記），有該 2家公司之設立登記表及董事、監察人名單在卷可佐（詳參本院更三審卷㈡第 194頁正、反面，第206至207頁），足見同案被告吳信宏對於被告陳畇嘉至為信賴倚重。而被告陳畇嘉既於濤京網公司成立之初，即已擔任該公司董事長吳信宏之特別助理，且曾擔任濤京網公司、濤京證券公司之董事，參與公司每月之幹部會議、集團各公司每月吸收之資金彙整後送同案被告吳信宏核閱，足見其於濤京集團之重要性；再參酌附表一編號1所載被告許梅桂於93年6月11日即已吸收被害人孫自揆之資金 1口20萬元，自應以該日作為其共犯犯罪所得之起始日。被告陳畇嘉應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號6所載。 ⑨被告廖嘉祥於95年4月7日偵訊時以證人身分證稱：「我原從事經營大西洋冰品連鎖店，89年間至匯智投顧股份有限公司擔任業務總監，……93年10月間進入濤京網財金資訊股份有限公司擔任業務員，94年12月間升任該公司業務總監，95年1 月間成立強盛財金資訊股份有限公司並擔任負責人，負責承攬濤京證券投資顧問股份有限公司對外招收會員的業務迄今」等語（詳參偵字第8528號卷㈠第51頁），核與同案被告吳信宏於原審審理時以證人身分所證：「（問：濤京網公司業務人員的升遷，是否依照業績？）業績跟組織」、「（問：廖嘉祥晉升到總監，是否因為業績與組織達到？）是的」、「（問：為何要廖嘉祥到強盛公司？）當初，跟業務講如果到總監就可以成立公司，廖嘉祥有達到」、「（問：廖嘉祥在濤京網公司是否有升到業務總監？）有」、「（問：強盛公司設立的時候，有否跟廖嘉祥說請他擔任強盛公司的負責人？）有」、「（問：廖嘉祥作為強盛公司的負責人之後，所招攬得客戶款項匯到何處？）沒記錯的話，是匯到廖嘉祥的聯名戶」等語相符（詳參原審卷㈡第159至163頁），參酌卷附公司資料查詢網頁列印資料所載：「強盛財金資訊有限公司」核准設立日期為95年 1月16日，代表人（董事）為廖嘉祥（詳參偵字第8528號卷㈢第106 頁），足認被告廖嘉祥於95年 1月16日不僅係濤京網公司之業務總監，並成為強盛公司之負責人，是以計算其共犯犯罪所得之日，自應以95年 1月16日起算。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號 7所載。 ⑩被告黃榮忠於95年4月7日偵訊時以證人身分具結證稱：我於94年 3月間受僱於濤京網財經資訊股份有限公司，擔任資訊處處長，負責工程師的管理，現在在總管理處10樓擔任另外一家雙盈公司負責人，仍兼任濤京網公司的總務，幫忙聯絡事情，每月吳信宏與我及蕭麗珠、許梅桂等人開會，會將各家公司的營運情形、資金進出及財務報表彙報給吳信宏，雙盈公司沒有做募集資金的業務，雙盈公司負責與凱衛軟體共同開發HTS股市看盤軟體，已支出5千多萬元，仍在測試，還沒有銷售，雙盈公司還有投資宏都阿里山公司 BOT案1050萬元、禾康公司台南市政府運動休閒BOT案2千萬元，這些錢是從母公司濤京集團來的等語（詳參偵字第8528號卷㈠第 148、149 頁）；被告黃榮忠於95年4月7日警詢時供稱：「雙盈公司實際負責人是我本人，雙盈公司約在93年11月間設立，原來的負責人是濤京資訊吳信宏的朋友謝祥頎，但謝祥頎經營得並不順利，所以與吳信宏聯繫後，吳信宏乃決定從濤京集團匯撥約6000萬元的資金，由我在94年 5月間入主雙盈資訊，並由我擔任負責人，公司尚有軟體工程師6、7名，業務助理小姐 3名，實際營業項目為投資顧問、電子下單、資訊軟體、資料處理及電子資訊供應等服務。」等語（詳參中機組第14610 號卷第39、40頁），參酌卷附之公司基本資料查詢，被告黃榮忠確實有擔任雙盈公司之負責人（詳參他字第3199號卷㈠第47頁），堪認被告黃榮忠於94年 5月間擔任雙盈公司負責人時，已屬濤京集團子公司之重要人物，依「罪疑唯輕原則」，計算其共犯犯罪所得之日，自應以94年 5月31日起算。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號8所載。 ⑪被告黃興洲於95年5月2日偵訊時供稱：「（問：調查中稱：『93年 8月14日進入濤京證券投顧股份有限公司擔任專員，歷任襄理、資深襄理、經理、總監等職，於94年11月12日在高雄市開設玉龍財金資訊有限公司，負責代理經銷濤京證券公司的 HTS產品，因司法機關於95年4月7日調查本集團公司，目前辦理協助客戶疑問及善後。』，是否如此？）是」、「（問：調查中稱『我擔任濤京證券公司襄理、資深襄理、經理、總監等職就是負責對外招攬客戶投資濤京證券公司，另我擔任玉龍財金資訊有限公司負責人，亦需對外招攬客戶投資客戶，並代理經銷濤京證券公司的 HTS產品。』，是否如此？）是」等語（詳參偵字第11564號卷㈠第100頁）；核與同案被告吳信宏於原審審理時以證人身分所證：黃興洲是玉龍公司的負責人，玉龍公司於94年11月成立，資金是濤京公司出的，當時他升任總監，我與他商談過後，他有意願到高雄成立玉龍公司，玉龍公司投資款有的直接匯到濤京投顧公司，有的匯到黃興洲的帳戶，再匯到我個人帳戶等語相符（詳參原審卷㈡第180、181頁）；參酌卷附公司資料查詢網頁列印資料所載：「玉龍財金資訊有限公司」核准設立日期為94年11月30日，代表人（董事）為黃興洲（詳參偵字第8528號卷㈢第 110頁），堪認玉龍公司之成立日期，應以上揭公司資料查詢網頁所載為準，被告黃興洲於偵查中所述日期恐因記憶不清而略有出入。從而，應以被告黃興洲於94年11月30日擔任玉龍公司負責人之日起，計算其共犯犯罪所得之起算日。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號9所載。 ⑫被告陳龍智於95年5月2日偵訊時供稱：94年11月間吳信宏要我掛名擔任世豐公司負責人，負責業務招攬，94年11月間才去相關公司上班。因為北區需要1個經銷點，要成立1個公司，進入以後沒有月薪，只有獎金，每招到 1等的客戶，就有1000至3000元，如果12等就乘以12，我約招到會員3、4個人，整個世豐公司約有40至60個會員等語（詳參偵字第 00000號卷㈠第91頁）；核與同案被告吳信宏於原審審理時以證人身分所證：陳龍智是世豐公司負責人，當初他是帶組織進來公司，我們直接用總監任聘，以前同事的時候，他的業務能力不錯等語（詳參原審卷㈡第182 頁正、反面）；參酌卷附公司資料查詢網頁列印資料所載：「世豐財金顧問有限公司」核准設立日期為94年12月29日，代表人（董事）為陳龍智（詳參偵字第8528號卷㈢第108 頁），堪認世豐公司之成立日期，應以上揭公司資料查詢網頁所載為準，被告陳龍智於警詢時所供日期恐因記憶不清而略有出入，自應以被告陳龍智於94年12月29日擔任世豐公司負責人之日起，計算其共犯犯罪所得之起算日。其應負責之違法收受資金總金額，計算方式詳如附表一及附表二編號10所載。 ⑬綜上可知，本案違法吸收資金如附表一所載會員高達 13303人次、22582.5 口、資金總金額為45億1650萬元。公訴意旨認定違法吸收資金為45億2735萬餘元，容有誤會，應予更正（詳如附表四）。又經本院以附表一所示被害投資會員人次名單與卷附之濤京網財經資訊股份有限公司每日入金明細表、投資人債權金額名冊統計表、客戶明細資料 1份比對結果，濤京集團以旗下濤京證券公司名義自93年 6月11日起至95年4 月6日共吸收會員22582.5口，金額達45億1650萬元，足見原審判決將95年4月6日查獲後之金額 990萬元列入計算，顯屬誤載，應予更正剔除（詳如附表三）。而被告許梅桂、陳畇嘉與其餘被告因犯罪參與時間先後不同（詳如前述），致應負擔之共犯犯罪所得並不相同，惟其等應負責之犯罪所得金額顯均逾 1億元（計算方式詳如附表一、附表二所載）。被告黃守德等人曾請求就各該被告於本案中應負責違法吸金之金額送請鑑定，經核並無必要，難以准許。 ⒎綜上所述，被告許梅桂、謝東憲、陳畇嘉、廖嘉祥、黃守德、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智、黃榮忠上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。本案關於被告許梅桂等人違反銀行法之犯行事證明確，其等就此部分之犯行堪以認定，應予依法論科。㈡違反證券交易法部分（被告謝東憲）： ⒈濤京集團自93年 7月起，由同案被告吳信宏親自操盤，並使用其本人及許梅桂、陳畇嘉、黃榮忠、洪承毅、廖嘉祥、黃守德、陳龍智．劉美惠（黃榮忠之妻）等人或其他人頭之帳戶；嗣由同案被告吳信宏再加入被告謝東憲之帳戶，並自94年 9月後交由謝東憲分別以自己或人頭帳戶，連續大量買入或賣出宏都、凱衛等公司股票等情，業據同案被告吳信宏供承在卷。且被告謝東憲對上開時間參與操盤買入或賣出宏都、凱衛等公司股票之事實亦不否認，核與證人虞源洝、王勝紘、羅紀瑄、王相斌、簡宏田、黃興應、張若涵於警詢及偵訊時證述情節相符（詳參偵字第 11564號卷㈠第11至15、16至18、19至22、23至27、28至32、34至42、57至60、72至77、106至108、123至127頁，偵字第8528號卷㈢第134至135頁），並有扣案存摺、購買凱衛等股票交易紀錄、交割明細及銀行帳戶資料、庫存表、融資餘額庫存資料、對帳單等資料可參。其中證人虞源洝於警詢時證稱：扣案之買賣凱衛、宏都、零壹股票庫存表原為吳信宏設計製作，於94年 9月以後，吳信宏指示我與謝東憲必須每日更新該表中的數量及收盤價等資料，且該表所列出之每日進出股票，是吳信宏指示謝東憲買進或賣出，但大部分都是買進，謝東憲會做調配，實際買賣股數及金額是由謝東憲決定等語（詳參偵字第 00000號卷㈠第37頁），所述關於被告謝東憲開始為同案被告吳信宏操盤買賣股票之時間，核與被告謝東憲於95年4月8日偵訊時供稱：「（問：你何時買進宏都、凱衛、零壹 3家公司股票？）我自94年 9月才接手，之前都是吳信宏自己下單，是否還有其他人下單，我不清楚」、「（問：在這之前你操作期貨買賣？）是」等語（詳參偵字第8528號卷㈠第 166頁），及同案被告吳信宏於95年5月5日偵訊時供稱：我在94年 9月起才有與謝東憲深入談及公司買賣宏都、凱衛、零壹股票的事情，在此之前都是談一些產業的討論，並請教他一些股票的專業，在94年4月起至94年9月之前，大部分都是我在下單，謝東憲是以期貨為主等語（詳參偵字第8528號卷㈡第27至28頁），尚無不符，應可認定被告謝東憲係自94年 9月間開始從事後述股票之操盤買賣行為無訛。 ⒉又按二人以上共同實行犯罪之行為者，刑法第28條所以規定皆為正犯，係因正犯被評價為直接之實行行為者，基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，即應同負全部責任之理由。學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），固認後行為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。但結合犯或刑法修正前之連續犯、牽連犯，本係合併數個獨立犯罪或結合成一罪，或以一罪論或從一重處斷。如後行為者介入前，先行為者之行為已完成，又非其所得利用者，自不應令其就先行為者之行為，負其共同責任（最高法院100年度台上字第374號刑事判決參照）。則被告謝東憲既係94年 9月間起，始與同案被告吳信宏就大量買賣宏都、凱衛等公司股票而涉及炒作股價一事有所犯意聯絡及行為分擔，則就該段時間以前同案被告吳信宏所涉及之違反證券交易法犯行，即非後加入之被告謝東憲所得參與，且於被告謝東憲於94年 9月間開始操盤買賣股票時，先前由同案被告吳信宏所主導之股票買賣交易縱使涉及不法，惟此部分之犯罪行為均已完成並實現盈虧，被告謝東憲亦無從對此加以利用。準此以言，被告謝東憲應與同案被告吳信宏就違反證券交易法犯行負共同正犯責任之部分，應以94年 9月間起至95年4月6日為警查獲時止之炒作股價犯行為限，併予指明。 ⒊再按新修正之證券交易法第 155條第1項第4款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言；茍於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位（即俗稱護盤），因其破壞交易市場之自由性，亦包括在內。且不以行為人主觀上有「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格」為要件，亦不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要。又該項第 4款所規定，對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞，即屬違反該規定，而構成同法第 171條之罪。又所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，並不以「連續漲停價買入」為必要。 ⒋另按證券交易法第171條第1項規定：有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金……」；第 2項規定：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金。」可知第 2項為第1項之加重規定，其加重條件為「犯罪所得金額達1億元以上者」。按第2項係93年4 月28日修正公布時所增訂，理由係以：「各種金融犯罪之危害程度有所不同，對於嚴重危害企業經營及金融秩序者，以犯罪所得金額逾 1億元為標準，因其侵害之法益及對社會經濟影響較嚴重，應有提高刑罰之必要」，至於犯罪所得之計算，立法理由亦說明：「第 2項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。其中關於計算不法炒作犯罪所得之數額，係採取差額說，而計算所得之時點則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，且「可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。惟立法理由所示以同性質同類股或大盤漲跌幅度之比較基準，究係以與炒作標的同性質同類股全部予以比較漲跌？或係選擇部分同性質同類股予以比較漲跌？其比較之同性質同類股股數範圍為何？此在集中市場上並無法予以類型或量化，且縱係同性質同類股，亦會因各該股票之公司經營型態、獲利能力而有不同之標準，因之上開立法理由所例示之計算方式，既無明確標準，且其變化因素過大，如因大盤當時漲跌幅度較諸炒作所得更大，則可能造成無差額可言，而就其違反不法炒作之犯罪所得，無法為發還或沒收之諭知，應非事理之平。參諸不法炒作股票之犯罪型態，係一定期間以連續高價、大量買賣，以造成市場熱絡，並拉抬股票價格使不知情之投資大眾進入集中市場購買炒作之標的股票，是應以參與不法炒作之人於炒作期間所買入價格及賣出價格之差價，作為計算不法炒作之犯罪所得，其計算基準始具客觀一致。再不法炒作股票之犯罪行為，其買進股票與賣出股票之數量相符，計算犯罪所得以二者之股價差額計算，固無疑義，惟若買進（賣出）與賣出（買進）之數量不同，換言之有「買超」或「賣超」之情形，則其犯罪所得如何計算？按本條項加重刑責之目的，係為懲罰「嚴重危害企業經營及金融秩序者」，其重點在於犯罪行為所造成對於企業經營及金融秩序之危害，而非行為人是否果因此而獲有實際所得。是以犯罪所得之計算，就已售出股票計算犯罪所得之方式，應係以「犯罪行為既遂或結果發生時」為計算不法所得之時點，即自操縱之日起至結束操縱之日止，該檔股票於炒作行為期間股價之變化為計算之標準，以每股平均賣出價格減每股平均買進價格後，再乘以操縱之股數，核計其獲利之差額，認定其不法價差利益。又證券交易伴隨著證券交易稅及券商手續費，此稅費乃內化於證券交易制度，欲進行證券交易，不論炒作或正常投資，皆需繳納此等稅費，屬於犯罪行為人之成本，計算炒作股票之不法利得時自應扣除此等稅費。又因證券經紀商收取證券交易手續費之費率標準，因各證券經紀商與交易人之間採彈性收取，並無固定之標準，所以無法知悉渠等之約定如何，惟證券主管機關曾核備「證券商收取之證券交易手續費費率標準，得於不超過客戶成交金額千分之 1.425之上限自行訂定」之規定，爰依最有利於行為人之稅費標準，即買賣手續費費率以千分之 1.425計算，證券交易稅部分則按賣出成交金額千分之 3稅率計算。 ⒌被告謝東憲自94年9月1日起至95年4月6日止，與同案被告吳信宏意圖抬高集中交易市場「宏都公司」、「凱衛公司」股票之交易價格，以濤京網公司等共計37個帳戶，對宏都、凱衛股票，連續以高價買入之情形，業據製作股票交易意見分析意見書之證人即證交所櫃買中心監視部查核員黃郁芬、林欣穎、高慧君於原審中證述明確（詳參原審卷㈢第48至59頁）。且依財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心 106年10月25日證櫃視字第1060028576號函覆本院內容所示，就其影響股價情形及交易金額說明如下： ①濤京集團於94年9月1日至95年4月6日分析期間，同案被告吳信宏或被告謝東憲以本人或上開人頭帳戶買賣「宏都公司」股票（股票代號：5523），共計有94年9月2日等56個營業日（分別為94年9月2、5、6、19日、94年10月 5、14、17、18、19、20、24、25、26、28、31日、94年11月 1、3、7、15、21、22、23、24、25、30日、94年12月 6、8、9、12、14、16、19、23日、95年1月2、3、4、5、6、17、20、24、95年2月9、16、22、24、27日、95年3月 2、3、8、9、14、16、17、22、23、28日）連續多次委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停板價格委託，且對成交價格有明顯之影響（詳參本院更三審卷㈤第84至96頁）： ⑴於上開查核期間，該集團共計以每股買進均價 19.7499元，買進20,499仟股，合計共買進 4億485萬9仟元之金額；而以每股賣出均價18.4877元，賣出11,090仟股，合計共賣出2億502萬9仟元之金額。則查核期間之實際買賣價差金額，估算為負1399萬8仟元【即（每股賣出均價18.4877元－每股買進均價19.7499元）×賣出股數11,090仟股】。 ⑵又查核期間之期初（期末）收盤價格為 28.40元；買超股數為9 ,409仟股，以此估算該集團於查核期間之擬制買超股數價差約為8139萬1仟元【即（期末收盤價格28.40元－每股買進均價19.7499元）×淨買股數9,409仟股】 ⑶是以，合計該集團於查核期間之獲利，應為實際買賣價差金額加計現金股利及擬制買超股數價差（未扣除手續費及證券交易稅），即6801萬2 仟元【即實際買賣價差金額（－1399萬8仟元）＋現金股利（61萬9仟元）＋擬制買超股數價差（8139萬1仟元）】。 ⑷至交易稅以賣出金額之千分之 3計算，約為61萬5087元【即賣出金額2億502萬9仟元×0.003】；手續費則以合計買進及賣出總金額之千分之 1.425計算，約為86萬9090.4元【即（買進金額4億485萬9仟元＋賣出金額2億502萬9仟元）×0.00 1425】；是以合計該集團於查核期間之上開總獲利，扣除證券交易稅及手續費後，實際犯罪所得應為6652萬7822元【即6801萬2仟元－61萬5087元－86萬9090.4元】。 ②濤京集團於94年9月1日至95年4月6日分析期間，同案被告吳信宏或被告謝東憲以本人或上開人頭帳戶買賣「凱衛公司」股票（股票代號：5201），共計有94年9月5日等23個營業日（分別為94年9月5、9、12、13日、94年10月3、13、24、31日、94年11月9、11、21日、94年12月 1、9、12、16、30日、95年1月13、18日、95年2月6日、95年3月10、23、28日、95年4月4日）連續多次委託買進（賣出）價格高（低）於成交價或以漲（跌）停板價格委託，且對成交價格有明顯之影響（詳參本院更三審卷㈤第73至83頁）： ⑴於上開查核期間，該集團共計以每股買進均價 26.6688元，買進4,818仟股，合計共買進1億2849萬元之金額；而以每股賣出均價26.1412元，賣出3,258仟股，合計共賣出 8516萬8仟元之金額。則查核期間之實際買賣價差金額，估算為負171萬9仟元【即（每股賣出均價26.1412元－每股買進均價26.6688元）×賣出股數3,258仟股】。 ⑵又查核期間之期初（期末）收盤價格為 30.60元；買超股數為 1,560仟股，以此估算該集團於查核期間之擬制買超股數價差約為613萬3 仟元【即（期末收盤價格30.60元－每股買進均價26.6688元）×淨買股數1,560仟股】 ⑶是以，合計該集團於查核期間之獲利，應為實際買賣價差金額加計擬制買超股數價差（未扣除手續費及證券交易稅），即414萬4仟元【即實際買賣價差金額（－171萬9仟元）＋擬制買超股數價差（613萬3仟元）】。 ⑷至交易稅以賣出金額之千分之3 計算，約為25萬5504元【即賣出金額8516萬8仟元×0.003】；手續費則以合計買進及賣出總金額之千分之 1.425計算，約為3萬零446元【即（買進金額1億2849萬元＋賣出金額8516萬8仟元）×0.001425】；是以合計該集團於查核期間之上開總獲利，扣除證券交易稅及手續費後，實際犯罪所得應為 385萬4036元【即441萬4仟元－25萬5504元－3萬0446元】。 ⒍而就公訴意旨提及被告謝東憲買賣「零壹公司」股票部分，經本院將同案被告吳信宏所支配使用之帳戶資料（即濤京網公司等37名投資人），向臺灣證券交易所股份有限公司函詢被告謝東憲開始操盤後之94年9月1日，至本案為警查獲時止之95年4月6日為止，針對買賣「零壹公司」股票是否涉及證券交易法第 155條第1項第4款之高買低賣證券情事？據臺灣證券交易所股份有限公司106年9月1日臺證密字第1060015556 號函所示，根據該公司所製作之交易分析意見書內容顯示，上開帳戶於94年9月1日至95年4月6日期間買賣「零壹公司」股票之交易情形，並未發現有連續以高價委託買進或低價委託賣出，致明顯影響「零壹公司」股票成交價格上漲或下跌之情事（詳參本院更三審卷㈤第 9至10頁），足認被告謝東憲自94年9月1日參與違反證券交易法犯行後，零壹公司股票之買賣並無涉及證券交易法第 155條第1項第4款之情形。至於同案被告吳信宏於94年9月1日以前，縱有透過濤京網公司等37個帳戶買賣「零壹公司」股票而涉及高買低賣、炒作股價之違反證券交易法犯行，然此部分既非94年9月1日以後加入之被告謝東憲所得參與或利用，亦無從命被告謝東憲就其參與前之買賣「零壹公司」股票涉及違反證券交易法之犯行負責。 ⒎準此以言，本件依上開說明及臺灣證券交易所股份有限公司、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心之函覆資料，關於被告謝東憲炒作宏都、凱衛公司股票犯罪所得時點，均應以查獲日95年4月6日收盤價計算，是依上開計算結果，本件犯罪所得包括炒作「宏都公司」股票部分之6652萬7822元，及炒作「凱衛公司」股票部分之之385萬4036元，共計7038萬1858元，犯罪所得金額並未逾1億元。 ⒏又95年 1月12日15時14分，同案被告吳信宏與宏都公司之董事長助理電話聯繫時，提及「要吳信宏參加宏都尾牙，陳董有事要親自講，避免傳話誤解，表示公司獲利不錯，要在尾牙上公布利多消息，要吳信宏配合。吳信宏表示宏都陳董怎麼說他就怎麼配合」。又同案被告吳信宏於同年 1月17日上午11時25分，電洽友人「問友人之朋友可否配合炒作宏都3000張，並表示事後會接回」。復於同年 1月18日上午10時18分，同案被告吳信宏電話聯繫宏都公司之發言人王雅伶，告知「你們趙總打電話給我有關股票轉讓的事情，我想儘快處理，我這邊做一下」。隔日（19日），同案被告吳信宏隨即指示被告謝東憲以濤京集團 6個人頭帳戶，平均承接1000張宏都股票，並於同年 1月19日21時13分，以簡訊指示被告謝東憲「掛 500張宏都漲停」。次日（20日），被告謝東憲隨以許梅桂、鄭雅靜、洪承毅（即洪懷祖）、黃榮忠等帳戶，於開盤前，以漲停價20.1元，委託買進430千股，並於上午9時00分02秒全數成交。收盤前，又以洪承毅（即洪懷祖）、許梅桂等帳戶成交 2筆，當日共計買進1631千股，致使宏都股票當日股價，以漲停價作收。同年 1月24日上午11時33分，同案被告吳信宏再指示被告謝東憲「報紙有宏都利多消息，再操作 300張的量」，是同案被告吳信宏及被告謝東憲顯有拉抬該公司股價情事（詳參95年度監報字第189 號卷通訊監察譯文第7至第24頁）。另被告謝東憲於95年3月10日21時57分，電話中告訴友人「零壹、宏都、凱衛這 3檔股票現在歸我管，董事長要做，我就照他的意思作，大概跟我講原則怎麼做，我就照原則作就對了，就是說我可以決定他的收盤價」（詳參95監報456 號卷通訊監察譯文第10頁）。比對宏都股票該期間之收盤價，由94年12月7日之14元，漲至95年4月 6日之28.4元；且依前述櫃買中心分析結果，於該期間內確有連續於56個營業日中，委託買進（賣出）價格高（低）於成交價及以尾盤漲停板價格，委託買進或跌停價格委託賣出等方式，持續拉抬該公司股價，對市場交易成交價格有明顯影響。而被告謝東憲於95年5月5日警詢筆錄中，亦坦承係依同案被告吳信宏指示而持續以高價買進宏都股票（詳參偵字第8528號卷㈡第23頁），足見被告謝東憲確有受同案被告吳信宏指示炒作宏都股票之情事。是以被告謝東憲辯稱：濤京集團買進宏都、凱衛等公司股票，均係長期持有且有參與經營，並非意在炒作或操縱股價云云，即非實情，不足為採。 ⒐綜上所述，被告謝東憲自94年9 月間起，同案被告吳信宏即委以操盤股市重任，授權其運用公司吸收之資金炒作股票如上，被告謝東憲與同案被告吳信宏間就上開違反證券交易法犯行，自具有犯意聯絡與行為分擔。被告謝東憲上開所辯純屬事後卸責之詞，不足採信。被告謝東憲上開違反證券交易法犯行事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。參、新舊法比較：一、被告許梅桂等人行為後，94年2月2日修正公布之刑法條文已自95年7月1日起施行，其中與上開犯行有關之刑法第 2條、第28條、第31條、第55條、第67條、第68條、第47條均已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另刑法第28條、第47條關於共同正犯及累犯之規定雖有修正，然於本案具體適用結果，前揭條文之變更並無有利、不利被告許梅桂等人之情形，自應逕依裁判時法即修正後刑法第28條、第47條第 1項之規定論處（最高法院95年第21次刑事庭會議決議、最高法院97年度第 2次刑事庭會議決議參照），先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：㈠修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後則為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，除就「共同實施」改為「共同實行」外，另規定共犯部分得減輕其刑。故被告許梅桂、蕭麗珠、廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智就所犯違反銀行法之犯行，雖不具有構成犯罪之身分關係，但與因身分關係成立犯罪之同案被告吳信宏、被告陳畇嘉、黃守德、謝東憲共同實行，仍具有共犯關係，並得減輕其刑，就此而言，以修正後刑法第31條第1 項對被告許梅桂、蕭麗珠、廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智較為有利。㈡關於牽連犯規定修正之問題，被告謝東憲所犯違反銀行法及違反證券交易法等犯行，依修正前刑法第55條之規定，因具有方法結果之牽連關係，而僅從一重處斷，亦即成立牽連犯之裁判上一罪關係；惟於刑法第55條修正施行後，業已刪除牽連犯之規定，僅得視被告謝東憲犯罪之具體情形，評價為數罪而予分論併罰。經比較新舊法之結果，被告謝東憲如適用舊法仍可逕依一罪處斷，相較於依據新法而遭受數罪併罰，自以修正前之舊法較有利於被告謝東憲。㈢另被告蕭麗珠、黃守德係累犯，仍有適用刑法第47條加重其刑規定之餘地（詳如後述），又被告許梅桂、蕭麗珠、廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智則得適用刑法第31條第 1項之規定減輕其刑，且被告許梅桂等 9人另有刑事妥速審判法第7 條減輕其刑規定之適用（詳如後述）。而刑法罰金刑之加重，修正前刑法第68條規定「僅加重其最高度」，而修正後刑法第67條規定「其最高度及最低度同加重之」，修正前之規定對被告蕭麗珠、黃守德較為有利。而罰金刑之減輕，修正前刑法第68條規定「僅減輕其最高度」，修正後刑法第67規定「其最高度及最低度同減輕之」，比較修正前、後之規定，修正後之規定則對被告許梅桂等人較為有利。綜上，整體綜合比較刑法修正前、後之差異，以修正前之刑法規定較有利於被告謝東憲，依刑法第2條第1項前段之規定，應一體適用修正前刑法之相關規定予以處斷；至於其餘被告許梅桂等人部分，則以修正後之刑法規定對於其等較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應一體適用修正後刑法之相關規定予以處斷。二、又證券交易法第155條第1項，業於 104年7月1日作部分修正，將原第 4款規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，顯然修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。而參諸立法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的，因而參照同條第1項第1款規定，增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」的要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖有無的標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前實務見解予以明文化，尚非新增原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無所謂有利或不利於被告謝東憲之可言，不生新舊法比較適用之問題（最高法院106年度台上字第2098號刑事判決參照）。肆、論罪科刑：一、罪名之認定：㈠按自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文，所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪（最高法院99年度台上字第4128號、107 年度台上字第613號刑事判決參照）。又按銀行法第125條第3 項之所謂其行為負責人，指實際行為之公司負責人而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為之公司負責人。而此所謂「公司負責人」係指公司法第 8條第1、2項所規定之公司負責人（最高法院104年度台上字第417號刑事判決參照）而公司法第8條第1項規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事」，同條第 2項則規定：「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」。復按銀行法第125條第3項規定，法人犯前 2項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1 項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，凡參與吸金決策之法人負責人，固應論以銀行法第125條第3項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第 1項規定，亦應論以該罪之共同正犯（最高法院93年度台上字第4156號、97年度台上字第5449號刑事判決參照）。㈡參諸卷內所附「投資顧問委任契約書」所載，係以參與投資之被害人擔任委任人，並須依約支付每一等級以 3萬元計算之顧問報酬，受任人則為「濤京證券投資顧問股份有限公司」，且於契約書之末尾簽章欄，亦係蓋用「濤京證券投資顧問股份有限公司」及其負責人「吳信宏」之印章（詳參偵字第8528號卷㈤第4至6，30至31、34至35、38至39、42至43、46至47、51至52、55至60、65至66、69至70、73至74，偵字第8528號卷㈥第14至15、42至43、55、57、59、62、64、66至71、75、77頁），從形式上觀之，本件非法吸收資金之主體，應為同案被告吳信宏擔任負責人之濤京證券公司，而非濤京集團旗下之其他子公司。而本案就違反銀行法部分之犯罪起迄時間，為93年 6月11日起至95年4月6日止，該段期間擔任濤京證券公司董事長之人，均為同案被告吳信宏，另被告陳畇嘉、黃守德、謝東憲亦先後擔任該公司之董事，此有濤京證券公司設立登記表、變更登記表、董事、監察人名單在卷可憑（詳參本院更三審卷㈡第206至211頁），則同案被告吳信宏、被告陳畇嘉、黃守德、謝東憲等人依據公司法第8條第1項之規定，均屬濤京證券公司之負責人無訛，亦該當於銀行法第125條第3項之「行為負責人」。而其餘被告許梅桂、蕭麗珠、廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智等人雖不具濤京證券公司負責人身分，然而上開被告對於濤京證券公司如何對外招募會員、吸收資金等情，既均知情並參與決策，已如前述，均屬違反銀行法犯行之共同正犯，不因其中部分被告未具公司負責人身分而異其認定。㈢同案被告吳信宏與被告許梅桂、陳畇嘉自93年 6月11日迄95年4月6日，共對社會上不特定人非法吸收投資款 22582.5單位，金額合計達45億1650萬元；而其餘被告廖嘉祥等人以其等參與共犯行為之時間先後，因而獲取共犯犯罪所得分別如附表一、二所載，且金額均達 1億元以上，均已詳述如前。另被告謝東憲與同案被告吳信宏自94年9月1日至95年4月6日為止藉由高買低賣股票方式，不法操縱宏都、凱衛公司股價，總計獲取之犯罪所得共計7038萬1858元，並未達 1億元以上，已如前述，核與證券交易法第155條第2項「犯罪所得金額達新臺幣一億元以上」之加重處罰條件尚有未合。㈣核被告許梅桂、謝東憲、黃守德、陳畇嘉、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲就犯罪事實欄二所為，均係違反銀行法第29條第1項、第29條之1不得巧立名目、非法收受存款之規定，其等非法收受存款行為，犯罪所得超過 1億元以上，應依銀行法第125條第3項、第 1項後段之罪論處。另被告謝東憲就犯罪事實欄三所為，則係違反修正後證券交易法第 155條第1項第4款不得非法炒股之規定，其炒股等行為，犯罪並未超過1億元，應依證券交易法第171條第1項第1款之罪論處。二、公訴意旨疏未詳予究明被告謝東憲參與違反證券交易法犯行之起迄時間，及其與同案被告吳信宏共同炒作股票之犯罪所得是否已達 1億元以上，即率以證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪名起訴，自有未洽。本院爰於社會基本事實同一之範圍內，變更起訴法條為前揭證券交易法第171條第1項第 1款之罪，並於審理期日將變更後之罪名當庭告知被告謝東憲（詳參本院更三審卷㈥第83頁反面），使檢察官及被告均能就此罪名論告或提出辯解，並充分保障被告謝東憲於訴訟上之防禦權。三、又按違反銀行法第29條第 1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院 102年度台上字第3381號刑事判決參照）。被告許梅桂、謝東憲、黃守德、陳畇嘉、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲等人就違反銀行法之犯行，於附表二所示各自犯罪期間內反覆招募會員、吸收資金之行為，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪。又被告謝東憲於94年9月1日至95年4月6日止之期間內，持續以多次高買低賣股票之方式，達成其與同案被告吳信宏拉抬、操縱「宏都公司」、「凱衛公司」股價之目的，各該次操縱行為應屬其等共同謀議違反證券交易法之接續犯罪行為，屬實質上之一罪。四、被告許梅桂、謝東憲、黃守德、陳畇嘉、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲與同案被告吳信宏、被告洪承毅就犯罪事實欄二之違反銀行法犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。又被告許梅桂、陳畇嘉、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲等人雖未具有本案非法吸金主體即濤京證券公司之負責人身分，惟其等與具有負責人身分之同案被告吳信宏（擔任該公司董事長）、被告謝東憲、黃守德、陳畇嘉等人（擔任該公司董事），共同實施上開違反銀行法之犯罪行為，自應與同案被告吳信宏等人依刑法第31條第1 項前段之規定成立共同正犯。另被告謝東憲與同案被告吳信宏就犯罪事實欄三之違反證券交易法犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯；其中被告謝東憲利用不知情之虞源洝、鄭仲鈞及證券公司營業員下單買賣股票以遂行上開炒作股票犯行，為間接正犯。五、被告謝東憲所犯違反銀行法、證券交易法等2 罪間，無非係利用其與同案被告吳信宏以濤京證券公司名義對外非法吸收之資金，透過高買低賣之手法炒作宏都公司及凱衛公司股價，從而使其犯罪所得最大化，是以被告謝東憲所犯上開二罪之間具有方法與結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重論以銀行法第125條第3項、第 1項後段之罪。六、告訴人唐代英告訴被告許梅桂、廖嘉祥非法吸金部分、告訴人賴文雄告訴被告蕭麗珠非法吸金部分、告訴人蔡寶惠告訴被告蕭麗珠非法吸金部分、告訴人蘇云妘、董玉鳳告訴被告陳畇嘉、許梅桂非法吸金部分、告訴人陳沈茉莉告訴被告蕭麗珠非法吸金部分，而由檢察官移送併案審理之犯罪事實（即臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第 15471、17882、22102號、100年度偵字第24047號、106 年度偵緝字第1171號），起訴書雖未論及，然此部分與起訴書所列之被告許梅桂、廖嘉祥、蕭麗珠、陳畇嘉等人之違反銀行法犯行，有實質上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。七、刑之加重減輕：㈠被告蕭麗珠前因偽造文書案件，經臺灣南投地方法院92年度埔刑簡字第126號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於92年 9月12日易科罰金執行完畢；又被告黃守德前因違反證券交易法案件，經臺灣基隆地方法院94年度基簡字第373號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，於94年11月15日易科罰金執行完畢；有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告蕭麗珠、黃守德前受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又按繼續之犯罪行為在繼續實行中，自應將其繼續犯罪之行為一體觀察，不能割裂，即無論「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」時，祇要有一在另案所處徒刑執行完畢5 年以內者，即有累犯之適用（最高法院106年度台上字第322號刑事判決參照）。被告黃守德就前案徒刑執行完畢之日期，雖在本案所涉非法吸金行為開始後（其參與犯罪起迄時間為93年12月 8日起至95年4月6日止），然而被告黃守德在徒刑執畢後之 5年內，仍繼續從事本案非法吸金之犯行，揆諸前揭說明，自應將被告黃守德於本案之全部犯罪行為視為不能割裂之一個整體，應有累犯規定之適用，附此敘明。㈡而銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第 1項前段規定，與有身分之人，論以共同正犯，依同條項但書之規定並得減輕其刑。被告許梅桂、蕭麗珠、廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智等人雖不具濤京證券公司負責人身分，然而其等與濤京證券公司負責人即同案被告吳信宏、被告陳畇嘉、黃守德、謝東憲等人就銀行法第125條第3項之罪既有犯意聯絡及行為分擔，而依刑法第31條第1 項前段論以共同正犯，則被告許梅桂、蕭麗珠、廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智等人均應適用刑法第31條第1 項但書之規定，減輕其刑，其中被告蕭麗珠部分應先加後減之。㈢按103年6月4日修正公布之刑事妥速審判法第7條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」本條係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。該條第一款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。至於被告否認犯罪所為之辯解，乃訴訟上辯護權之正當行使，不能視為造成訴訟程序延滯而可歸責於被告之事由。又上開案件有無予適當救濟，酌量減輕其刑之必要，係法院得依職權自由裁量之事項，苟其裁量並無明顯違反上開法律規定，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院 102年度台上字第4308號刑事判決參照）。本案自96年 3月12日繫屬第一審法院（依第一審法院收文戳章之日期為準）迄今，迭經歷審法院密集審理，惟其事實、法律關係及案情繁雜，所需調查之人證、事證甚多。歷審法院固係為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾8年之久；且本案此次係於105年7月11日經最高法院以105年度台上字第1622號判決撤銷發回本院，迨本院更三審程序繫屬時，距離本案繫屬於第一審法院早已超逾 8年之期間。然法院縱無怠惰延宕之情事，亦非被告許梅桂、謝東憲、黃守德、蕭麗珠、廖嘉祥、陳畇嘉、黃榮忠、黃興洲、陳龍智等人之因素所肇致。而被告許梅桂等人對於本案固均否認犯罪，惟揆諸前揭說明，其等否認犯罪所為之辯解，乃訴訟上辯護權之正當行使，不能因此即將訴訟程序之延滯歸責於被告許梅桂等人。經審酌上情以及本案在法律及事實上之複雜程度、與訴訟程序延滯之衡平關係及其他與迅速審判有關之事項結果，認為本案對於被告許梅桂等人迅速受審之權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，有予適當救濟之必要，自應由本院依職權適用修正後刑事妥速審判法第7條之規定，減輕其刑（最高法院104年度台上字第1956號刑事判決同此意旨），其中被告許梅桂、廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智等人均遞減之，被告黃守德部分應先加後減之，被告蕭麗珠部分則應先加後遞減之。㈣而被告許梅桂等人上開犯罪時間，雖在96年 4月24日以前，惟其等所犯係違反銀行法之罪，所處有期徒刑均已逾1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第10款之規定，均不在得予減刑之列，附此敘明。㈤按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節得減輕其刑，刑法第16條定有明文。又按行為人有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號刑事判決參照）。又刑法第16條所謂違法性認識，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同秩序之要求牴觸而言，但此項認識不以對其行為違反某特定法律條文，與某特定禁止規定合致為必要，蓋行為人之行為是否構成犯罪，專由法院判斷，法院就具體個案之法律評價尚有歧異，自不可能要求行為人有判斷特定行為是否具有可罰性之能力，且所有因應社會活動所設之禁止規定均將成為具文，故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意識。核銀行法第29條之立法意旨係以銀行經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息，實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊亂，大眾資金無從保障。依此，僅行為人主觀上認該公司或個人並非銀行，而經營收受多數人之款項或吸收投資，並約定完全保本及固定收益，或約定給付與原本顯不相當之紅利或報酬，即已違反前述規定，至行為人本身有無出資，或實際得利多少，均非所問。本案被告許梅桂等人均在濤京集團各公司或子公司擔任重要職位，並固定參與公司重要會議，且均明知該集團係以濤京證券公司名義對外向不特定之多數人吸收資金，並與投資人約定給付與本金顯不相當之報酬，則被告許梅桂等人以濤京證券公司名義推出犯罪事實欄二所示會員專案，與投資人約定投資人無需負擔任何投資之虧損，即可按期限獲取固定利潤，與一般投資人就其選擇之投資工具必須自負盈虧之常態迥異。被告許梅桂等人均屬智慮成熟之成年人，且具有豐富之社會歷練，就其等向公司客戶收受投資款項之行為，客觀上與銀行經營存款業務無異，其等上揭行徑已違背吸收大眾資金應受國家監督之法令，被告許梅桂等人顯無不知之理，自無從以不知法律或欠缺違法性認識為由，冀圖免責或減輕其刑。㈥再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台非字第265 號刑事判決參照）。查本案被告許梅桂等人上開違反銀行法之犯行，非法吸金規模超過45億元，對於金融秩序造成之危害程度非同小可，被害民眾因參與投資導致血本無歸所蒙受之金錢損失、生活壓力、自責無奈，更係難以計數，客觀上顯無任何可值憫恕之處，亦不足以引起一般社會大眾普遍之同情，本院認無宣告法定最低度之刑猶嫌過重而應予酌減之情形，並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，併予指明。八、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告許梅桂、黃守德、陳畇嘉、廖嘉祥、黃榮忠、陳龍智、黃興洲、蕭麗珠、謝東憲等人，借由濤京集團對外吸收大量資金之同時，為使吸收之資金投入股市獲取高利，以便支付投資者龐大之投資報酬，自93年 7月起至95年4月6日止，共同意圖操縱股票上市「零壹公司」、上櫃之「凱衛公司」、「宏都公司」等公司股價，先則由吳信宏親自操盤，另於94年3 月後，則由吳信宏指示謝東憲操盤，分別以自己或人頭帳戶，利用不知情之虞源洝（另經檢察官為不起訴處分確定）、鄭仲鈞2 人，連續大量高價買入或低價賣出，營造市場交易熱絡之假象，誤導市場投資人決策判斷而跟進，藉以操縱該等公司之股票股價，影響交易市場對上述公司股票之成交價格與秩序，進而從中獲取鉅額之不法利益。迄於95年4月6日查獲止，計操縱零壹公司股票獲取不法利益為1036萬7960元；操縱宏都公司股票獲取不法利益2億4509萬2734元；操縱凱衛公司股票獲取不法利益1億6938萬6318元，總計獲取不法利益達 4億2482萬7012元，因認被告許梅桂、黃守德、陳畇嘉、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲等人均涉有證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪嫌，被告謝東憲就93年7月間至94年8月31日之間所為，亦涉有證券交易法第171條第2項、第1項第1款之罪嫌等語（被告謝東憲就94年9月1日起至95年4月6日止之違反證券交易法犯行，業經本院論罪科刑如前）。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29年台上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）；再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。㈢公訴人認被告許梅桂等人涉犯上述罪嫌，無非以：扣案盧秀琴雜記簿之記載、94年12月27日被告陳畇嘉與同案被告吳信宏之通信監察譯文、同案被告吳信宏之通訊監察譯文、簡訊、被告謝東憲之通訊監察譯文，被告許梅桂、黃榮忠等人提供之股票帳戶，及證券交易所及櫃買中心關於零壹、凱衛、宏都三檔股票之分析意見等為其主要論據。訊據被告許梅桂、黃守德、陳畇嘉、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲、謝東憲均堅決否認上開違反證券交易法犯行，於偵審中均一再辯稱：並未炒作零壹、凱衛、宏都等公司股價等語。㈣經查： ⒈濤京集團自93年7 月起，由同案被告吳信宏親自操盤，並使用其本人及許梅桂、陳畇嘉、黃榮忠、洪承毅、廖嘉祥、黃守德、陳龍智、劉美惠（黃榮忠之妻）等人或其他人頭之帳戶；嗣再加入被告謝東憲之帳戶，並自94年9 月後，同案被告吳信宏交由被告謝東憲分別以自己或人頭帳戶，連續大量買入或賣出零壹、宏都、凱衛等公司股票等情，為同案被告吳信宏供承在卷，且被告謝東憲對於曾參與操盤買入或賣出宏都、凱衛等公司股票之事實亦不否認，核與證人虞源洝、王勝紘、羅紀瑄、王相斌、簡宏田、黃興應、張若涵偵查中供證情節相符，並有扣案存摺、購買凱衛等股票交易紀錄、交割明細及銀行帳戶資料、庫存表、融資餘額庫存資料、對帳單等資料在卷足憑，此部分之事實固堪認定。且被告謝東憲與同案被告吳信宏利用被告許梅桂等人上開帳戶炒作宏都、凱衛等公司股票，被告謝東憲與同案被告吳信宏自94年 9月 1日至95年4月6日之間，確有共同違反修正後證券交易法第 155條第1項第4款規定之事實，業經本院認定如前。 ⒉然證人即元富證券中港分公司、大華證券台中分公司營業員王勝絃、賴皇彰於本院上訴審審理時均證述：股票下單者是被告謝東憲與吳信宏，其等只跟下單的人回報，未與提供帳戶之人聯絡（詳參本院上訴審卷㈡第214至216頁）；另證人即濤京證券公司研究員虞源洝於本院上訴審時亦證稱：我在公司是負責寫研究報告，跟協助謝東憲總經理處理交割款報表的整理，買賣股票是吳信宏決定，或交待謝東憲決定後再處理，陳龍智、黃興洲、蕭麗珠等人均未參與等語（詳參本院上訴審卷㈢第17、18頁），核與被告謝東憲於偵查中所供：「（問：「宏都」、「凱衛」、「零壹」股票買賣由何人決定進場？）平常都是由我及虞源洝決定何時進場，如果吳信宏董事長有特別指示也會進場」等語（詳參偵字第8528號卷㈠第 166頁）、同案被告吳信宏於警詢時所供：「借用上述人頭帳戶購買前述股票之價格、張數及下單等都是由我自行決定，我作成決定後會將決定交由濤京集團研究員謝東憲、虞源洝執行，由他人與證券營業員聯繫下單買賣」、「（問：你借用上述黃守德、陳畇嘉（即陳稚鑫）、黃榮忠、鄭雅靜、許梅桂、張若涵、謝東憲、廖嘉祥等人帳戶，有無支付報酬？）沒有額外支付報酬，因為他們都是濤京集團核心幹部，依照集團分紅制度可以分到一定的的業績獎金」等語（詳參偵字第8528號卷㈡第 8、15頁）、同案被告吳信宏於原審審理時以證人身分證稱：蕭麗珠、黃興洲沒有提供帳戶給濤京證券公司買賣股票使用等語相符（詳參原審卷㈢第14頁反面、第15頁正面），堪認在濤京集團內負責炒作股票、與證券公司營業員聯繫者，確係僅有被告謝東憲與同案被告吳信宏無訛。 ⒊證人盧秀琴於本院更二審程序審理時固證稱：扣案雜記簿內記載94年 7月20日之經理會議公布事項有「凱衛（櫃）、零壹（市）、宏都（櫃）……希望濤京幫忙拉股價」字句，係我在公司早會時，聽到吳信宏講完隨手抄下來等語；惟亦證稱：我是聽到抄下來，至於吳信宏有沒有炒股，我不知道等語（詳參本院更二審卷㈡第97頁反面）；然該日之經理會議中，究竟有何人參加？被告吳信宏是否有作如上之宣示？宣示之目的為何？依卷存之證據均不明確。縱凱衛、零壹、宏都股票收盤價於94年 7月20日以後，均確有上揚情形，且經證交所及櫃買中心分析結果，於該期間亦有拉抬前述 3檔股票影響股價之情事，而可認定同案被告吳信宏有拉抬股價之事證。惟既無進一步之證據足以證明被告許梅桂、黃守德、陳畇嘉、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲等人當日確有參與該次會議，或共同參與拉抬上開 3檔股票之謀議，自不能單憑上情即率爾推論被告許梅桂等人知情並有共同參與謀議。 ⒋又94年12月27日中午12時54分，被告陳畇嘉於參加零壹公司內部會議後，隨即報告同案被告吳信宏有關「零壹股價由 8元拉到11元，林董表達感謝」，有該日之監聽譯文足憑（詳參95年度監報字第64號卷通訊監察譯文第20頁）。雖零壹股票收盤價由94年12月 1日之8.65元，一路上漲至94年12月14日之11.3元，之後在11元左右來回震盪，與被告陳畇嘉陳述之內容相符。惟證人即零壹公司董事長林嘉勳於本院上訴審審理時證稱：陳畇嘉94年 6月間當選本公司董事，我不記得當時有無跟陳畇嘉說這些話，我亦不知道當時是何人拉抬股價等語（詳參本院上訴審卷㈢第78頁）。是以證人林嘉勳當時是否有做此聲明已不明確，則被告陳畇嘉當時縱確有聽聞此語而轉告同案被告吳信宏，至多僅能證明同案被告吳信宏有拉抬零壹股價之情事；而同案被告吳信宏之通訊監察譯文、簡訊、被告謝東憲之通訊監察譯文，其內容均未提及被告許梅桂等人對於炒作上開 3檔股票知情或參與，更不得據此推論被告陳畇嘉對此亦有共同犯意之聯絡與行為之分擔。 ⒌再本案炒作凱衛及宏都公司等 2檔股票，係由同案被告吳信宏、謝東憲所為，業經本院認定如前；且衡諸股市常情，借用人頭帳戶使用，或因營業員為增加業績，或因投資人為增加融資額度、或為節稅，不一而足，何況被告蕭麗珠、黃興洲2 人並未提供帳戶使用，已據同案被告吳信宏於原審審理時證述明確（詳參原審卷㈢第14頁反面、第15頁正面），則被告許梅桂人等人雖共同違反銀行法為而吸收資金之行為，惟依卷內資料所認，吸金主體及給付高額佣金及返還保證金，均屬濤京證券公司，而非被告許梅桂等人，自不能以同案被告吳信宏、被告謝東憲將濤京集團吸收之資金投入股市，及被告許梅桂等人曾有出借帳戶之事實，即推認被告許梅桂等人亦有共同參與或幫助炒作股票之情事。 ⒍又被告謝東憲與同案被告吳信宏共同炒作宏都、凱衛等公司股票之起時，係在94年9月1日之後，惟經本院向臺灣證券交易所股份有限公司函查結果，濤京網公司所使用之共計37個人頭帳戶，於94年9月1日起至95年4月6日遭查獲為止所買賣之零壹公司股票，並未發現有連續以高價委託買進或低價委託賣出，致明顯影響零壹公司成交價格上漲或下跌之情事，此有臺灣證券交易所股份有限公司106年9月1日臺證密字第1060015556號函在卷可佐（詳參本院更三審卷㈤第9頁）。換言之，濤京證券公司負責人即同案被告吳信宏雖有使用前揭人頭帳戶炒作零壹公司股票，然其連續以高價委託買進或低價委託賣出以致影響該公司股價之日期，分別係94年 1月19、20、21、24、25、26、27日、94年 2月2、3、15、21、23、25日、94年3月2、4、8、16、17、22、24、25、29日、94年4月12、21、25日、94年5月3、4、13、20、23、27、31日、94年6月1、10、14、17、21、22、23日、94年7月1、5、8、11、27日、同年8月1、2、3、4、8、16、17、22、31日等共計53個營業日，有臺灣證券交易所股份有限公司以前揭函文所檢附之零壹股票（3029）交易分析意見書足資為憑（詳參本院更三審卷㈤第11至53頁），均在被告謝東憲開始參與炒股行為之前，已難將此部分之犯罪成果歸由被告謝東憲承擔。㈤綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告許梅桂、黃守德、陳畇嘉、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲等人涉犯違反證券交易法罪嫌，及被告謝東憲就93年7月間至94年8月31日之間涉有證券交易法第171條第2項、第1項第1款罪嫌之成罪事項，本應由檢察官負舉證義務。然檢察官就此部分並未舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，依罪疑唯輕、罪疑有利於被告原則，自不得對被告許梅桂等人為不利之認定，則此違反證券交易法炒作股票罪部分，既無積極明確之證據，足以認定被告許梅桂等人有此部分檢察官所指之犯行，揆諸前揭法條及裁判意旨，被告許梅桂等人此部分之犯行自屬不能證明，本應為無罪之諭知，然因檢察官認此部分與已成立犯罪之違反銀行法部分具有刑法修正前之牽連犯裁判上一罪之關係，爰就被告許梅桂、黃守德、陳畇嘉、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲等人涉犯違反證券交易法部分，及被告謝東憲就93年7月間至94年8月31日之間涉有違法炒作股票罪部分，均不另為無罪之諭知。伍、撤銷改判之理由（有罪部分）：一、原審審理結果，認被告許梅桂、謝東憲、黃守德、廖嘉祥、蕭麗珠、陳畇嘉、黃榮忠、黃興洲、陳龍智等人之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決既認被告許梅桂等人與同案被告吳信宏所共同經營之「濤京集團」（即濤京網公司、濤京證券公司、濤京投資公司、昇宏公司、強盛公司、雙盈公司、世豐公司、玉龍公司、強威公司等 9家公司），均有從事非法經營收受存款之業務，然原判決犯罪事實欄內就上開公司登記之營業項目內容，是否為銀行？其登記之營業項目有無包括收受存款業務在內？均未加以認定記載，致其理由內關於非銀行經營收受存款業務之說明，已失其依據。且參諸卷內所附「投資顧問委任契約書」所載，係以參與投資之被害人擔任委任人，並須依約支付每一等級以 3萬元計算之顧問報酬，受任人則為「濤京證券投資顧問股份有限公司」，而於契約書之末尾簽章欄，亦係蓋用「濤京證券投資顧問股份有限公司」及其負責人「吳信宏」之印章（詳參偵字第8528號卷㈤第4至6，30至31、34至35、38至39、42至43、46至47、51至52、55至60、65至66、69至70、73至74，偵字第8528號卷㈥第14至15、42至43、55、57、59、62、64、66至71、75、77頁），從形式上觀之，本件吸收資金之主體應為同案被告吳信宏擔任董事長之濤京證券公司，而非濤京集團旗下之其他子公司。原判決認為被告許梅桂等人除使用濤京證券公司名義對外非法吸金以外，另有使用濤京網公司名義為之，難認妥洽，已有可議。㈡而依被告謝東憲及同案被告吳信宏所述，被告謝東憲於94年4 月間在濤京證券公司任職之初，係處理關於期貨之業務，直至94年9月1日開始，才依同案被告吳信宏之指示，接手處理凱衛公司、宏都公司股票之買賣事宜。則原判決認為被告謝東憲自94年4月以後，即參與凱衛、宏都、零壹等3家公司之操縱股價犯行，恐有未盡周詳之處，難認可取。又起訴書認定被告謝東憲自93年 7月間起，即擔任濤京證券公司總經理，參與非法吸收資金犯行；惟依濤京證券公司設立登記日期為93年12月8日，則在93年7月間，濤京證券公司根本尚未成立，被告謝東憲又如何擔任該公司總經理而參與非法吸金？且同案吳信宏於偵查中亦證稱94年 4月間僱請被告謝東憲擔任濤京證券公司總經理，應認被告謝東憲係自94年 4月20日始擔任及參與本件非法吸金行為，原判決就上開時間之認定，顯屬有誤。㈢又本件原判決事實認定被告許梅桂等與同案被告吳信宏共同向不特定人吸收資金，以每單位（每口）20萬元投資，共對不特定人非法吸收 2萬2632單位，金額達45億2640萬元；惟參與本案之各該共同正犯，除被告許梅桂、陳畇嘉與同案被告吳信宏於93年6 月初即已參與外，其餘被告參與犯罪之時間均不相同，業經本院認定如前，一併牽動其等涉案情節及犯罪所得金額之認定（被告許梅桂等人參與犯罪時間及犯罪所得詳如附表二所載）。原判決未能詳予區辨說明，難認適法。㈣原審判決雖認定被告許梅桂、廖嘉祥、黃守德、陳畇嘉、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智與同案被告吳信宏、被告謝東憲等人，共同炒作宏都、凱衛、零壹公司股票而涉及違反證券交易法犯行，並均論以共同正犯；惟本案涉及違反證券交易法犯行，僅由同案被告吳信宏、被告謝東憲所為，業經本院認定如前，原判決認定被告許梅桂、廖嘉祥、黃守德、陳畇嘉、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智等人亦為本件炒作股票之共同正犯，自屬有誤。㈤而被告謝東憲炒作宏都公司股票部分，獲取不法利益為6652萬7822元，炒作凱衛公司股票部分，獲取不法利益為385萬4036元，共計7038萬1858元，犯罪所得金額並未逾1億元，應依證券交易法第 171條第1項第1款之罪論處。原判決認定被告謝東憲炒作零壹、凱衛、宏都等公司股價，犯罪所得已逾1億元，應依證券交易法第 171條第2項、第1項第1款之罪論處，法律適用亦有未當，難以維持。㈥再原審判決既認被告許梅桂等係屬共犯實際參與違法經營收受存款業務之決策或參與實行收受存款業務行為之法人負責人，係犯銀行法第 125條第3項、第1項後段之罪，惟於主文內僅記載被告許梅桂等共犯銀行法第125條第1項後段之罪，對於其等非以自然人身分犯罪，是以「法人行為負責人」身分犯罪，並未載明，亦有疏誤。㈦原判決就被告黃興洲部分論以累犯而加重其刑，並且認為被告黃守德部分不構成累犯。惟被告黃興洲違反銀行法犯罪之起迄時間為94年11月30日起至95年4月6日止（詳參附表二編號9），距離其前案有期徒刑執畢日期即89年11月15日已逾5年，自無累犯加重其刑規定之適用。又被告黃守德於前案徒刑執行完畢後，5 年內仍繼續再為非法吸金之犯行，直至95年4月6日為警查獲時止，已如前述；則被告黃守德部分即應依累犯規定加重其刑，始稱適法。原判決未見及此，就被告黃興洲、黃守德部分之累犯認定均有疏誤，亦不足取。㈧而被告許梅桂、蕭麗珠、廖嘉祥、黃榮忠、黃興洲、陳龍智等人既非本案吸金主體濤京證券公司之負責人，而依刑法第31條第 1項前段之規定論以共同正犯，即應適用刑法第31條第 1項但書之規定，減輕其刑。原判決未予減輕，對於上開被告明顯不利，亦有違誤。㈨又原審判決後，檢察官就告訴人唐代英、蔡寶惠、賴文雄、蘇云妘、董玉鳳、陳沈茉莉部分移送併辦，原審就此部分未及審酌，尚有未洽。二、上訴理由之敘述：㈠被告許梅桂上訴意旨略以： ⒈被告許梅桂於93年 6月間，正式被同案被告吳信宏聘為「濤京網財金資訊股份有限公司」的第一位業務員，被告許梅桂從基層到任職副總經理，職務全由同案被告吳信宏指派，且公司之內部結構及運作方式，皆是由同案被告吳信宏所主導及決定，並非被告許梅桂與其共同討論決定，原判決事實認定錯誤，且有證據調查未盡及理由不備之違誤。 ⒉被告許梅桂係因不懂法律之規定誤觸法網，且其家人、親友皆因投資同案被告吳信宏之上述公司，亦受有虧損，故被告許梅桂絕非與同案被告吳信宏有共同犯意聯絡之人，原審未詳予查證，亦有證據調查未盡之違失。 ⒊又公司開始營運後的所有合約書，係由同案被告吳信宏、陳畇嘉找律師共同擬定，被告許梅桂僅有高職畢業又不懂法律，並非公司真正核心，且未曾參與公司之會議，在公司無行政裁決權力，一切均由同案被告吳信宏指派任定，原判決疏未查明，逕認被告許梅桂擔任該公司董事，實際掌理集團之決策及財務運作，且由被告許梅桂與吳信宏共同研商客戶投資方案等情，顯有違誤。 ⒋被告許梅桂並非「濤京網財金資訊股份有限公司」之發起人，所以無支付任何股東應出資之金額，至於濤京投資公司與濤京證券公司成立時，被告許梅桂並不知情，是後來審理庭時法官拿出設立登記名冊時才知道，但該名冊所簽之名，並非被告許梅桂本人所親簽，原審疏未查明，逕於理由欄認「被告許梅桂，位高權重，參與決策」，亦有證據調查未盡之違背法令。 ⒌本件案發後，被告許梅桂與廖嘉祥為其等所服務之客群，成立「濤京債權人債權共管委員會」，並選出 7位債權人來共同管理資金處理善後，期望將投資人之損失降到最低點，已深具誠意及悔意，但原審疏未審酌上情，而有量刑過重之失當，爰請求減輕其等之罪刑。㈡被告廖嘉祥上訴意旨略以： ⒈原審認被告廖嘉祥為名義負責人之強盛公司有實際營運及向客戶收取投資款，惟該公司係成立於95年 1月間，且迄至本案於95年4月6日調查局移送時止，該公司並無實際營業，更無收取客戶任何款項，原審就上情疏未調查，亦未敘明認定該公司有收受何客戶何筆款項之證據，判決顯已違背法令。⒉在濤京網公司負責招攬業務、管理業務及實際指揮系統之人，乃總管理處之同案被告吳信宏，而非被告廖嘉祥，原判決理由認被告廖嘉祥為組織之重要領導負責人，具有向不特定人招攬投資之重大影響力，顯有誤解，況該公司規定所有人員均不得經手錢財，客戶均係直接匯入公司指定之帳戶，所有客戶、員工均可證明，故被告廖嘉祥並無將資金交付同案被告吳信宏統一運用之情事，且本件並無任何客戶將其投資款直接匯入被告廖嘉祥之帳戶。原審對此疏未調查，亦未於理由中敘明其認定會員投資款係匯入被告廖嘉祥之私入帳戶，及被告廖嘉祥係長期協同決策之人等理由，同有證據調查未盡及理由不備之違誤。 ⒊原判決未審酌被告廖嘉祥已為受害投資人爭取賠償或補償，，而被告廖嘉祥之家人親友亦為受害人，被告廖嘉祥豈有聯合濤京網公司向自己及家人親友加害之可能？原判決所為認定尚非合理。 ⒋原判決以查扣盧秀琴雜記簿之記載，提及經理會議幫忙「拉股價」，故推論與會人員均知悉其事。惟「拉股價」是一個形容，意思就是大量買進，但是否拉得動？會不會拉？並非與會人員可掌握，理論上若知悉要拉抬哪一檔股票？要如何拉？從多少錢拉到多少錢？什麼時候拉？則被告廖嘉祥應該自己進場買股可以賺得更多，怎會還自己投資並招攬自己親友去加入一般會員？況任何股票投資人，均希望其所購股票價格上漲，以資獲利，此為投資理財之當然道理，亦為任何一位股票購買人之必然希望，僅係投資理財之行為，則原審認為以盧秀琴之雜記簿可證被告廖嘉祥知悉拉抬股價等情，亦有理由矛盾之違法。 ⒌原判決認同案被告吳信宏等人利用濤京投顧公司向會員收取之保證金應以收受存款論，惟濤京投顧公司係合法招收投顧會員，並提供會員股市看盤軟體，收取每年 3萬元投顧費及17萬元軟體保證金，因軟體屬測試階段，若因設計缺陷造成會員損失，就 1萬2000元之測試費外，會員不得另行求償損失。可見 1萬2000元紅利並非持續發給，是隨時可因測試完成而終止發給，並非單純領取固定利息，而是濤京公司有條件保障投資人之投資風險，屬一般招攬投顧會員之誘因，是正常的營業行銷行為。是以應與銀行法第29之1 所規定之「以其他名義收受存款，約定給付與本金顯不相當之紅利」之要件有別，而非該條所規定相當於收受存款之行為。原判決認此係違反銀行法之行為，亦有適用法則不當之違誤。 ⒍又按銀行法關於處罰非銀行經營收款業務犯行之犯罪主體，將個人犯之與法人犯之者，均規定其處罰，而法人犯之者，法律規定處罰其行為負責人，觀之78年 7月17日修正公布前與修正公布後之銀行法第29條第1項、第125條第1項、第2項之規定自明。而所謂「行為負責人」，應係指實際主導從事非法收受存款業務之負責人，與公司法第 8條所定之公司負責人有別。若不是非法收受存款業務之決策者，亦未參與實施非法收受存款業務之行為，自不得以銀行法第125條第1項規定之罪相繩。查被告廖嘉祥僅是濤京公司之員工，並無決策權，至於登記為強盛公司負責人，僅形式上、名義上之負責人，而該公司仍由同案被告吳信宏掌控及決策，被告廖嘉祥並無違反銀行法行為，請撤銷改判諭知無罪之判決。㈢被告黃守德上訴意旨略以： ⒈濤京集團招攬會員，係以濤京證券公司名義與客戶簽訂委任合約，每單位20萬元，由濤京證券公司收取 3萬元顧問費，17萬元是投資金額，合約性質係濤京集團代客戶操作買賣股票及期貨，會員經由此方式獲取利益，會員每月固定領取6%紅利，投資風險與超出6%利益均歸濤京集團取得，會員尚繳交每單位 3萬元投資顧問費，並非單純領取固定利息，此與銀行法第29條之1 所規定「約定給付與本金顯不相當之紅利」要件有別，該合約內容並非自行創設（乃援引匯智公司），同案被告吳信宏更無規避法律之違法性認識。另在招攬會員之初，各業務人員均明確告知合約性質係濤京集團代客戶操作買賣股票及期貨，並無任何欺瞞，會員均未陷於錯誤，此觀原判決所認定濤京集團自93年7 月間起至95年4月6日共吸收 2萬2632單位，總計45億2640萬元，於本案偵查期間，經由絕大多數會員選出監督委員所組成監督委員會不斷努力，已領回現金或交由共管帳戶統一操作管理，全體會員權益並未受損，更未釀成任何風暴。 ⒉被告黃守德雖在名義上登記擔任濤京集團監察人及掛名昇宏公司總經理，惟實際僅負責業務，並未參與任何公司決策，此觀證人溫貴香、鄭雅靜、李冠箴、蕭恩喬於原審所為證述即明，另被告謝東憲於原審97年 2月14日審理時亦到庭結證稱：業務上所接觸的主要是吳信宏，其他都是朋友，與業務無關等語；同案被告吳信宏於原審98年 1月22日審理時亦稱：濤京的營運決策及財務運作是由我決定，黃守德實際負責的是招攬業務，薪資領取方式係領取獎金，實際洽談決策的人是我，我有借用黃守德之帳戶，借用後並未告知實際使用情形，黃守德僅於昇宏公司剛成立時單純處理聯絡事宜等語；足認被告黃守德確未參與公司吸收資金與否之相關決策，更非吸收資金之權力核心。原判決僅以被告黃守德在名義上登記擔任濤京集團監察人及掛名昇宏公司總經理，即認其具有向不特定人招攬投資之重大影響力，顯有認定事實未憑證據之違誤。 ⒊原審以查扣盧秀琴雜記簿上載有94年 7月20日經理會議公布事項有「凱衛（櫃）、零壹（市）、宏都（櫃）……希望濤京幫忙拉股價」情事，認定被告黃守德知悉該訊息，進而推論被告黃守德知悉同案被告吳信宏有炒作股票行為。惟上開書面僅係盧秀琴之私人雜記，並無任何證據能力，且原審未就被告黃守德是否確有全程參加該經理會議詳予調查，均有違誤。 ⒋又被告黃守德僅係單純出借帳戶供公司使用，並非實際操作股票之人，依最高法院92年台上字第623 號刑事判決揭示：「借用人頭帳戶使用，或因營業員為增加業績或因投資人為增加融資額度或為節稅，不一而足，要難以帳戶出借，即認有共同炒作股票之情」之意旨，自不得僅因被告黃守德有出借帳戶之行為，即認其有共同炒股之犯行。 ⒌原審就證人盧秀琴於原審97年 3月13日審理時所證：吳信宏在主管會報，沒有說如何持有這 3支股票，也沒有報告說要介入這 3家公司經營等語，及證人即同案被告吳信宏於原審98年 2月12日審理時所證：買賣股票之事都由我決定，未曾與黃守德、洪懷祖討論，借用黃守德帳戶後，存摺及印章皆放在公司，股票對帳單均寄至公司，未曾告知黃守德帳戶實際買賣股票情形等有利於被告黃守德之證述，均未於判決中論述不予採酌之理由，亦有認定事實未憑證據之違誤。㈣被告黃榮忠上訴意旨略以： ⒈被告黃榮忠為濤京網公司之資訊處處長，所負責者乃資訊設備之維護，並不對外吸金，更不從事操作股票。原判決既未認定被告黃榮忠有何參與實際吸金及操作買賣股票之行為，亦無證據證明被告黃榮忠於何時有與其他同案被告為犯意之聯絡，遽認被告黃榮忠有本案犯行之共同犯意聯絡及行為分擔，自有認定事實不依證據之違法。 ⒉又原判決以被告黃榮忠有違反銀行法及證券交易法之罪責相繩，但就被告黃榮忠係於何時、地、如何參與吸金？向何人吸金？如何操作股票股價？操作那一家股票股價？如何與其他同案被告有犯意聯絡，共同謀議決定操作那一家上市上櫃股票？均未於事實欄予以認定，亦有違誤。 ⒊原判決於事實欄內並未認定被告黃榮忠有收受被害人蔡誌元、張祝瑋、花秀鑾所給付之保證金，惟於理由欄內竟予以敘述，並以此作為被告黃榮忠有吸金之證據。惟被告黃榮忠並未收受其等3人之保證金，亦未招攬其等3人參加。原審未予傳訊查明，逕以此入罪，亦有採證之違法。又原審未憑證據即認定被告黃榮忠提供配偶劉美惠之帳戶予濤京網公司買賣股票，亦有認定事實不依證據之違法。 ⒋被告黃榮忠迫於維持工作之無奈，勉強同意提供名義作為投資公司之負責人，或提供名義開戶買賣股票，然對其每月原有之薪資並無任何增加，益證此情實非被告黃榮忠所願。縱使被告黃榮忠應受有罪之認定，亦有情輕法重、情堪憫恕之理由。乃原審未予審酌上情，量刑顯有過重。 ⒌原判決於理由欄內記載其為本件論罪基礎之證據，除各同案被告之陳述外，依序為：投資顧問委任契約書、證人曾秀蘭、楊張碧霞、簡淑娟之陳述、盤勢分析傳真稿、京濤投顧公司面談原稿、聯名戶、公司組織圖、新合約表、會議紀錄、公司基本資料查詢、證據編號15（頁20至26）、每日各金明細表、現金收入傳票、每日匯款表、業績計算資料、客戶聯絡表、客戶匯款資料、客戶等級一覽表、客戶投資資料、立約資料、匯款回條、投資顧問委任契約書、本票、債權確認書影本、投資人債權金額名冊統計表、客戶明細資料、臺灣證券交易所94年10月27日台證密字第 09400026834號函及95年 5月19日台證密字第0950009277號函附之股票交易意見分析書、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心95年 5月19日證櫃交字第0950301337號函附之股票交易分析意見書前開櫃買中心95年 5月19日證櫃交字第0950301337號函附之股票交易分析意見書、盧秀琴之雜記簿、扣押物品清單編號22、中機組編列之證據 5、臺灣臺中地方檢察署95年度監報字第64號卷通訊監察譯文第20頁、同署95年度監報字第189 號卷通訊監察譯文第7至第24頁、同署95年度監報字第456號卷通訊監察譯文第10頁、同署95年度偵字第8528號卷第23頁等資料，均係被告黃榮忠以外之人於審判外之言詞或書面陳述，原則上皆不得作為證據。原判決未於理由內就上揭審判外之陳述如何可得認有證據能力乙節為論述，其判決有違證據法則及判決理由不備之違法。 ⒍依證人溫貴香、鄭雅靜於原審97年 1月10日審理時；證人蕭恩喬、周士軒於原審97年 2月14日審理時；證人盧秀琴、被告謝東憲於原審97年 3月13日審理時；同案被告吳信宏於原審98年2月5日審理時所為之證述內容，可知被告黃榮忠僅係雙盈公司掛名之登記負責人，而所謂擔任濤京網公司處長一職，其實亦僅是負責管理資訊工程師之出勤、電腦軟硬體維修工作編排等行政工作，其在「濤京集團」係每月領取固定月薪 3萬6000元之行政職員，尚非權力核心之人，並未參與權力核心之運作、決策。且被告黃榮忠從未參與專為宣導、教育吸金業務之組長會議，另雖曾偶而參與每個月 1次之幹部會議，惟均屬列席旁聽，亦未有任何工作報告或決策發言。是以被告黃榮忠除從未為吸金、炒股等不法行為外，對「濤京集團」是否從事吸金、炒股等不法行為並不知悉，與其他被告間亦無犯意聯絡與行為分擔。惟原判決就上開證人所為有利於被告黃榮忠之供述證據均不採納，並亦未於判決內說明其不採納之理由，顯有理由不備之違背法令。㈤被告陳畇嘉上訴意旨略以： ⒈被告陳畇嘉僅係濤京網公司董事長吳信宏之個人之特別助理，其受董事長指示辦理之業務，僅為集團所屬公司所有員工之「人事資料」彙整，及抽查核對各分公司每月向董事長陳報之「招募會員金額」與「客服部統計之人數」等兩者資料是否相符，及充當司機之職務，其對於如何招募會員並不知悉，亦無從介入。原判決以被告陳畇嘉曾收受被害人等之保證金，因而認定被告陳畇嘉屬共犯之一，惟被告陳畇嘉從未收受如扣押物編號所示所謂之保證金，雖合約表上尚有載明經手人為「陳特助」或「陳稚鑫」等文字，惟是否為被告陳畇嘉本人所簽名或經手，尚有疑問，不能僅憑此合約表即認定被告陳畇嘉知悉公司業務或所謂吸金一事。又縱使被告陳畇嘉掛名公司董事或所謂海外公司負責人，亦均與本案無涉，仍須視被告陳畇嘉是否有犯罪構成要件事實與主觀上之認識而定。然原判決竟以此即認被告陳畇嘉係受同案被告吳信宏信任且對吸金一事應無不知情之理，而未詳予調查證明，其事實認定恐有違誤。 ⒉又被告陳畇嘉之職務僅為助理，其並無參與會議決策討論之權利，原判決僅憑盧秀琴之雜記簿內容，推論被告陳畇嘉知悉有拉抬股價之情事，此乃單純擬測之詞，有違採證法則。另原判決認定：「又94年12月27日中午12時54分，被告陳稚鑫於參加零壹科技公司內部會議後，隨即報告被告吳信宏有關『零壹股價由 8元拉到11元，林董表達感謝』（臺灣臺中地方檢察署95年度監報字第64號卷通訊監察譯文第20頁）」云云；惟依譯文內容，被告陳畇嘉所述應為：「他說，感謝我們將 8元幫他拉到11元。我跟他說沒有啊，我沒買啊！他們在問說是不是我們拉的。嘿……」等語，並無報告拉抬股價之情事，亦稱並非由其公司所為。惟原判決竟以此認定確有影響公司股價之情事，其認定事實之依據顯然有誤，亦與該譯文內容不符。 ⒊原判決以被告陳畇嘉交付收受存款所得之款項予同案被告吳信宏，顯見其對炒作股票一事有所知悉云云，惟被告陳畇嘉之業務既無收受存款一項，又何來原判決所稱將收受之資金交付同案被告吳信宏統一運用之事？況縱使被告陳畇嘉將資金交付同案被告吳信宏，亦無從推認被告陳畇嘉即知悉資金用途在於炒作股票，原判決所為論述實屬推測。又縱被告陳畇嘉有將證券帳戶交予同案被告吳信宏使用，亦無從據以認定被告陳畇嘉即知悉與炒作股票有關，原判決此部分推認亦有違誤。㈥被告陳龍智、蕭麗珠、黃興洲上訴意旨略以： ⒈被告陳龍智等 3人，並非濤京集團之核心成員，濤京集團之財務、人事、經營方針之擬定與執行等重要事項，其等均無擬定或變更之權利，與同案被告吳信宏等人自無成立共同正犯之餘地。 ⒉同案被告吳信宏與被告謝東憲之買賣股票行為，係屬合法之投資，並無不法；即令同案被告吳信宏與被告謝東憲涉及不法，其間任何股票之買進或賣出行為，事前不會與被告陳龍智等3人討論或決定，事後亦不需知會其等3人，被告陳龍智等 3人不僅無從得知實際交易內容，更無權參與討論、擬定或變更，其與同案被告吳信宏與被告謝東憲間自無成立共同正犯之餘地。 ⒊被告陳龍智等 3人雖擔任濤京集團之總監職務，然其性質與一般業務人員並無不同，同樣需要負責招攬業務，仍屬於業務員之性質；且總監職務所屬以下之業務人員，其所招攬之業績，更不乏超越總監之數量者。故公訴意旨及原判決據此為標準，以被告陳龍智等 3人擔任濤京集團之總監職務，即認其等 3人應成立本案之共同正犯，應非妥適。況其等雖另擔任濤京集團分公司之登記負責人，亦僅屬於掛名登記之性質，該公司之大、小章、業務經營、財務運作等，仍均由同案被告吳信宏實際負責，被告陳龍智等 3人並無任何置喙之餘地。是公訴意旨及原判決認為被告陳龍智等 3人應成立共同正犯，亦非妥適。 ⒋再者，濤京集團之成立或吸金計畫之擬定，被告陳龍智等 3人均未參與謀議，更不曾分擔計畫行為；濤京集團之財務（例如營運帳戶之保管與使用、資金收入與業務獎金之分配、發放等）、人事（例如成立幾家分公司之決定、重要人事案之調動、昇遷與核可等）、經營方針之擬定與執行（例如以向市場推廣何種方案、獎金與紅利之分配比例、營運目標與投資事項之決定等）及其他重要事項，被告陳龍智等 3人亦無任何擬定或變更之權利，其等實非集團之核心成員，與同案被告吳信宏等人自無成立共同正犯之餘地。 ⒌依93年4月28日修正公布所增訂之證券交易法第171條第 2項，其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。」本案審理結果如認被告陳龍智等 3人有違反證券交易法之情事，就犯罪所得之計算，不應計入起訴書所指之「未實現獲利」部分，則本案之犯罪所得並未逾 1億元。本案最後審理結果，如認被告陳龍智等 3人仍應成立犯罪，惟參諸最高法院98年度台上字第2685號刑事判決意旨，其等所涉既係非銀行經營收受存款業務罪，則本案所收取之款項或資金，依約定需返還本金予他人，應無犯罪所得可言，無依同條項後段加重刑度之餘地。 ⒍退萬步言之，縱法院最後認定被告陳龍智等 3人有罪，原判決之量刑亦屬過重，而非妥適。㈦被告謝東憲上訴意旨略以： ⒈原審未審酌被告謝東憲固擔任昇宏公司負責人，惟僅領有固定薪資，對照系爭涉案情節金額，顯不成比例，且被告謝東憲並未分取利潤，將之視為非法吸收存款之共犯，亦有悖常理。 ⒉原判決所憑盧秀琴之雜記簿乃係其個人筆記內容，無證據能力；而被告陳畇嘉與同案被告吳信宏於94年12月27日中午12時54分通話內容，並未經同案被告吳信宏辨認其真意；95年1 月12日15時14分同案被告吳信宏與宏都公司董事長助理電話聯繫提及「要在尾牙上公布利多消息，要吳信宏配合」、同案被告吳信宏於95年 1月17日上午11時25分與其友人電話內容談及「可否配合炒作宏都3000張，並表示事後會接回」、同案被告吳信宏於95年 1月18日上午10時18分與宏都公司發言人王雅伶電話聯絡告知「你們趙總打電話給我有關股票轉讓的事情，我想儘快處理，我這邊做一下」等語，其實情為何並未查證。原審判決竟憑上開證據認定同案被告吳信宏等人有炒作股票之不利證據，顯有未盡調查之違誤。 ⒊又原判決以同案被告吳信宏自95年 1月19日至24日間，指示被告謝東憲操作宏都公司股票，據以認定同案被告吳信宏等集團成員有明顯拉抬宏都公司股價情事，惟宏都公司當時營運倘有利多消息，同案被告吳信宏請被告謝東憲買進宏都股票，乃係反應基本面，何來炒作？又倘構成炒作，則宏都公司董事長或董事長特別助理豈非亦成立共同正犯？另原判決以被告謝東憲於95年 3月10日21時57分，電話中告訴友人「零壹、宏都、凱衛這三檔股票現在歸我管，董事長要做，我就照他的意思作，大概跟我講原則怎麼做，我就照原則作，我可以決定他的收盤價」，作為同案被告吳信宏等集團成員有炒作該 3家公司股票之不利證據，惟該通電話僅係閒聊，不能引為同案被告吳信宏有炒作股價之證據。 ⒋同案被告吳信宏買進零壹、宏都及凱衛股票均係長期持有，且目的在取得董監席次或入主共同參與經營，迄95年4月6日本案查獲止，零壹、宏都及凱衛等3家公司股票庫存各達2萬0151張、2萬1570張及1萬3470張，持股比例佔該上開公司股本23.11%、29.03%及52.41%，並無任何炒作犯行，而係長期投資。原判決以95年4月6日收盤價，作為計算同案被告吳信宏投資上開公司股票所獲取不法利益之計算基準，顯無根據。又濤京集團長期持有上開公司股票既未賣出，縱有獲利，僅屬帳上數字，既未實現獲利，自無獲取不法利益之可言。⒌至於違反銀行法部分，濤京集團招攬會員係以濤京證券公司名義與客戶簽訂委任合約，每單位20萬元，由濤京證券公司收取 3萬元顧問費，17萬元是投資金額，合約性質係濤京集團代客戶操作買賣股票及期貨，會員經由此方式獲取利益，會員每月固定領取6%紅利，投資風險與超出6%利益均歸濤京集團取得，會員尚須繳交每單位 3萬元投資顧問費，並非單純領取固定利息，此與銀行法第29條之1 所規定「約定給付與本金顯不相當之紅利」要件有別。被告謝東憲並未參與吸收資金業務，主、客觀上均無違反銀行法之認識。雖濤京集團係以測試費名義每單位每月發放 1萬2000元，惟該測試費實質上係委託代操所發放紅利，業務人員在招攬客戶時均已明確告知，會員並未陷於錯誤，被告謝東憲僅係領取固定薪資，從未領取任何業務獎金，實無違反銀行法之犯行。四、惟查：被告許梅桂等人就非法吸金部分，如何與同案被告吳信宏參與決策，而足以共同形成以濤京證券公司名義對外招募會員、吸收資金之犯罪謀議，已如前述；被告許梅桂等人一再辯稱並未參與決策，只是掛名子公司負責人云云，實有未洽，並非可取。至於被告許梅桂等人之家人、親友是否加入投資而受有損失，並不影響其等參與幹部會議、進行規劃決策之客觀事實，非可憑此而為有利於被告許梅桂等人之認定。又被告許梅桂雖辯稱其亦有與被告廖嘉祥成立共管委員會以處理善後，然而根據證人蔡青蓉於本院更三審程序審理時到庭證述之內容，無從認定除被告廖嘉祥以外，尚有其他被告積極出面處理「濤京債權人債權共管委員會」之事務。被告許梅桂上開辯解即屬無據，不足為採。另就本案判決所憑供述及非供述證據之證據能力，均經本院載述如前，而被告謝東憲辯稱僅是長期投資宏都公司股票乙節如何不足採信，及本院如何認定其與同案被告吳信宏共同炒作宏都、凱衛公司股價之經過及起訖時間，復由本院逐一論述指駁，毋庸再予贅述。從而，被告許梅桂、謝東憲、廖嘉祥、黃守德、陳畇嘉、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智上訴否認違反銀行法犯行，均非允洽，無足採信。至於被告許梅桂、廖嘉祥、黃守德、陳畇嘉、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智上訴否認有與同案被告吳信宏、被告謝東憲共同炒作股票乙節，則非無據，為有理由，且原判決復有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告許梅桂、謝東憲、廖嘉祥、黃守德、陳畇嘉、黃榮忠、蕭麗珠、黃興洲、陳龍智部分均予撤銷改判。五、爰審酌被告許梅桂、陳畇嘉、謝東憲、黃守德、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲共同非法吸金之數額，介在11億1120萬元至45億1650萬元之間（詳如附表二所載），其等犯罪所得甚鉅，被害人數量繁多（詳如附表一所載），且被告謝東憲另與同案被告吳信宏以非法炒股為其集團生存之模式，炒作股票犯罪所得達7038萬1858元，對於社會金融、證券交易秩序之影響非微，並使被害人蒙受重大損害；又被告許梅桂等人犯後均否認犯行，而被告許梅桂係參與吸金方案之主要規劃，且透過其家人、親友之投資，獲利頗豐；被告陳畇嘉於公司成立初期即跟隨同案被告吳信宏，參與公司經營甚深；被告謝東憲另參與非法炒股之犯行，影響證券市場秩序，犯案情節非輕；另被告黃守德、廖嘉祥、蕭麗珠、黃榮忠、陳龍智、黃興洲等人犯案情節究與上開 3人有別，且其中被告廖嘉祥更出面參與「濤京債權人債權共管委員會」之運作，協助部分遭受非法吸金之被害民眾受償，此經證人蔡青蓉於本院更三審程序到庭證述無訛（詳參本院更三審卷㈣第88至92頁），並有該共管委員會債權取回明細資料在卷足憑（詳參本院更三審卷㈡第107至127頁），其於犯罪後努力彌補被害民眾所受損失，態度尚屬可取，本院於量刑時自應併予審酌；及其等犯罪之動機、目的、所受教育程度、使用手段、共犯時間先後、吸金金額多寡、犯後之態度等一切情狀，分別量處如本判決主文欄第2、3項所示之刑，以示懲儆。六、不予沒收之說明：㈠被告許梅桂等人行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，而依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，該條文已於 105年7月1日正式施行。又現行刑法第38條之1第1項前段之規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得，已改採義務沒收原則，非可再由法院裁量是否予以宣告沒收。而因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。則為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，銀行法第136條之1、證券交易法第171條第7項關於沒收之特別規定，已於107年1月31日修正公布，107 年2月2日起施行，依前述刑法第2條第2項沒收規定從新原則，及新修正特別法優於修正前普通法等原則，就本案違反銀行法、證券交易法犯罪所得之沒收，應逕行適用裁判時法即上開修正後之特別規定，而無適用刑法沒收專章或比較新舊法之問題。㈡又修正後銀行法第136條之1係規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，修正後證券交易法第 171條第7 項則規定：「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，揆諸其立法理由，無非考量如將原有沒收規定刪除而回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第 473條規定，於沒收之裁判確定後 1年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，故仍予維持。則依前揭特別法之規定及其立法理由，已指明犯銀行法、證券交易法之罪，為使權利人經由發還之程序早日填補其所受損害，應適用新修正之銀行法第 136條之 1、證券交易法第171條第7項之規定，而不再適用刑法第38條之1第1項之規定一律諭知沒收。本院於更三審程序查證被告廖嘉祥所參與「濤京債權人債權共管委員會」之處理情形，並傳喚證人即負責發還債權人款項之蔡青蓉到庭應訊，再依其所述之共管委員會專用帳戶資料（詳參本院更三審卷㈤第 146頁正、反面），向合作金庫商業銀行南臺中分行查詢結果，該共管委員會運作迄今，總共經由該專用帳戶出帳（含提領及轉匯金額）3億4939萬3375元，有該行107年5月7日合金南臺中字第1070001329號函在卷為憑（詳參本院更三審卷㈥第6 頁）。是以本案違反銀行法之非法吸金犯行，總吸金規模已逾45億元，而上開賠償被害人之部分僅 3億餘元，顯然被害人所受損失仍未全部受償，另就違反證券交易法部分，因炒作股價所導致投資大眾損失部分，被告謝東憲及同案被告吳信宏則仍未出面賠償。從而，本院就被告許梅桂等人非法吸受資金之金額，及被告謝東憲違反證券交易法之犯罪所得，既仍應發還被害人或得請求損害賠償之人，依前揭修正後銀行法第136條之1、證券交易法第171條第7項之特別規定，自不得諭知沒收、追徵，併此敘明。乙、公訴不受理部分：一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307 條定有明文。且上開規定亦為第二審程序所準用，此觀刑事訴訟法第364 條規定即明。二、經查：本件上訴人即被告洪承毅（下稱被告洪承毅，原名洪懷祖）因違反銀行法等案件，經原審判處應執行有期徒刑 7年 6月，被告洪承毅不服原審判決而提起上訴，並繫屬於本院。而被告洪承毅於本院審理期間之 105年8月2日因出血性休克死亡，有死亡登記申請書、臺灣士林地方檢察署相驗屍體證明書及個人除戶資料查詢結果在卷可稽（詳參本院更三審卷㈥第4頁正、反面，本院更三審卷㈤第160頁）。原判決未及審酌上情而為被告洪承毅有罪之諭知，自非允洽，應由本院將原判決關於被告洪承毅部分撤銷，另諭知被告洪承毅公訴不受理，並不經言詞辯論爲之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第303條第5款、第307條，銀行法第125條第3項、第1項後段，證券交易法第171條第1項第1款，刑法第11條前段、第2條第1項、第2項、第28條、第31條第1項、第55條後段（修正前）、第47條第1項，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官林煒容、張桂芳、黃政揚、劉海倫、何宗霖移送併辦，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。中華民國 107 年 7 月 31 日刑事第十二庭審判長法官張靜琪法官陳葳法官高文崇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官江丞晏中華民國 107 年 7 月 31 日〈附錄論罪科刑條文〉銀行法第29條第1項（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。證券交易法第155條第1項第4款對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。證券交易法第171條第1項第1款：有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。

臺灣高等法院 臺中分院105年度重金上更㈢字第7號

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