臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第1083號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 11 月 16 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上易字第1083號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳佳權
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國106年7月12日第一審判決（106 年度易字第1671號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第28048 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳佳權犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬柒仟零壹拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯業務侵占罪，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾柒萬貳仟玖佰零玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、陳佳權自民國104 年起至105 年10月間止，任職設在臺中市○○區○○路00號之洋基國際貿易有限公司（下稱洋基公司）擔任業務員，負有載送貨品予該公司客戶暨向客戶收取貨款等事務，為從事業務之人。僅因其自身經濟困難，竟於下列時、地，為各次行為：
㈠基於意圖為自己不法所有之侵占接續犯意，自104 年10月起至105 年5 月止，向如附表一所示廠商收取該廠商應給付予洋基公司之貨款，共計新臺幣（下同）307,015 元後，未按規定繳回洋基公司，以變易持有為所有之意思侵占入己花用完畢。嗣經洋基公司於105 年5 月間某日發覺上情後，其向洋基公司承諾預計於105 年8 月20日前返還前開侵占貨款，而洋基公司則同意其繼續任職於該公司。
㈡另基於意圖為自己不法所有之侵占接續犯意，自105 年6 月起至105 年10月止，向如附表二所示廠商收取該廠商應給付予洋基公司之貨款，共計672,909 元後，未按規定繳回洋基公司，以變易持有為所有之意思侵占入己花用完畢。嗣經洋基公司於105 年10月間某日發覺此部分情狀，並於105 年11月2 日向臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴，始查獲上情。二、案經洋基公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，上訴人即檢察官、被告陳佳權均同意作為證據（參見本院卷宗第24頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠就犯罪事實欄㈠㈡所示犯罪事實，業據被告分別於偵訊、原審及本院審判中均坦承不諱（參見偵查卷宗第75頁至第77頁；原審卷宗第13頁至第14頁、第17頁反面；本院卷宗第25頁至第27頁），且經證人莊家財分別於檢察事務官詢問、檢察官訊問中陳述明確（參見偵查卷宗第12頁、第75頁至第77頁），並有侵占款項明細資料、洋基公司應收對帳單及出貨單各1 份（參見偵查卷宗第15頁至第16頁、第20頁至第71頁）附卷可參，核屬相符，足認被告上開任意性自白內容，核與事實相符，應堪採信。
㈡按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之；如客觀上有先後數行為，主觀上基於不同之犯意，逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院104 年度台上字第116 號判決要旨參照）。經查，被告為犯罪事實欄㈠所示犯行，經被害人洋基公司員工於105 年5 月間某日發覺後，被告向被害人洋基公司承諾預計於105 年8
月20日前返還前開侵占貨款，而被害人洋基公司則同意其繼續任職於該公司等情，業據被告分別於偵訊、原審及本院審判中均坦承不諱（參見偵查卷宗第75頁至第77頁；原審卷宗第13頁至第14頁、第17頁反面；本院卷宗第25頁至第27頁），核與證人莊家財分別於檢察事務官詢問、檢察官訊問中陳述明確（參見偵查卷宗第12頁、第75頁至第77頁）。是被告為犯罪事實欄㈠所示犯行，經被害人洋基公司員工於105
年5 月間某日發覺查獲後，其反社會性既已具體表露，被告已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪即為犯罪事實欄㈡所示業務侵占犯行，則主觀上顯係另行起意，應堪認定。至起訴意旨及原判決均認為被告就犯罪事實欄所示犯罪事實，係基於單一接續犯意為之等語，容有未洽。
㈢綜上所述，被告前開自白內容，核與上揭事證相符，應堪採信。本案事證明確，被告前述各犯行，均足堪認定，應依法論科。
三、論罪理由：
㈠核被告就犯罪事實欄㈠㈡部分所為，均係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪。
㈡按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。經查，被告分別就犯罪事實欄㈠㈡所示各次密接時間，接續業務侵占行為，雖係於不同時間所為，然業務侵占手法概屬雷同，堪認均係基於一個犯罪決意所為，侵害法益均相同，各行為獨立性極為薄弱，尚難強行分割，應各為接續犯。
㈢被告所犯上開2 罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。
㈣被告曾於100 年間因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以100
年度易字第3004號判決各判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；復於102 年間因收受贓物案件，經臺灣臺中地方法院以102 年度簡字第770 號刑事簡易判決判處有期徒刑2 月確定，上揭各罪，經臺灣臺中地方法院以103 年度聲字第776 號裁定應執行有期徒刑9 月確定，並於103 年4 月10日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並各加重其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告就犯罪事實欄㈠㈡部分所為，犯意個別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。原判決認為被告係基於單一接續犯意為之，容有未洽。
⒉量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。被告所為造成被害人洋基公司受有財產損害甚鉅，且其各次業務侵占他人財產金額亦屬高額，已如前述，原審僅就被告上揭犯行，量處有期徒刑10月，與罪刑相當原則及比例原則、公平原則之本旨有違，核屬過輕。
㈡從而，檢察官上訴意旨指摘原審判決就被告所為犯罪事實欄所示犯行，論以接續犯且量刑過輕之不當（參見本院卷宗第3 頁），為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告犯後雖均坦承犯行，然其不知受雇於他人，應誠信任事，僅為貪圖輕易獲得金錢花用，竟利用職務便利而侵占業務上持有款項，復於被害人洋基公司發覺上情後，猶不知警惕，竟再度為業務侵占犯行，各造成被害人洋基公司受上揭財產損害甚鉅，暨其教育程度為高中畢業，此有個人戶籍資料查詢結果1 份（參見原審卷宗第3 頁）附卷可參，迄今尚未與被害人洋基公司達成和解等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
㈣被告就犯罪事實欄㈠部分行為後，刑法第2 條、第38條之1 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 、3 、5 項分別定有明文。另按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 亦定有明文。是刑法雖就沒收部分修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後刑法沒收相關規定，毋庸為新舊法比較適用。經查，被告就犯罪事實欄㈠㈡所示業務侵占所得款項分別為307,015 元、672,909
元，已如前述，上揭所示犯罪所得均未扣案，且依告訴代理人莊家財於本院審判中陳稱，被告至今未給付任何業務侵占款項，應依修正後刑法第38條之1 第1 、3 項規定，於被告各該犯行罪刑項下分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並就上開宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項（修正後）、第336 條第2 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 、3 項（修正後）、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 欣 憲
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日附錄：本案判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336 條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：時間：民國；金額：新臺幣
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│編號│廠商名稱 │帳款月份│金額 │備註│
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│1 │胖虎炸雞 │104.04 │177,514 元│ │
│ │ │ 至 │ │ │
│ │ │105.04 │ │ │
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│2 │一郎食堂 │105.04 │45,045元 │ │
│ │ │ 至 │ │ │
│ │ │105.05 │ │ │
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│3 │313飯堂 │105.05 │84,456元 │ │
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│ 共計：307,015 元 │ │
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附表二：時間：民國；金額：新臺幣
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│編號│廠商名稱 │帳款月份│金額 │備註│
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│ 1 │御膳房 │105.06 │20,942元 │ │
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│ 2 │品味會客 │ │16,373元 │ │
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│ 3 │星星自助餐 │105.07 │65,843元 │ │
│ │ │ 至 │ │ │
│ │ │105.09 │ │ │
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│ 4 │楊記太平 │ │67,384元 │ │
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│ 5 │名家香北屯 │ │19,500元 │ │
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│ 6 │真耶穌教會 │ │29,293元 │ │
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│ 7 │李林烤肉之家 │105.08 │9,470 元 │ │
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│ 8 │儂來 │ │6,940 元 │ │
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│ 9 │帝珍燒雞公 │105.08 │7,260 元 │ │
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│10 │開品快餐 │ │18,110元 │ │
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│11 │鄉香梧棲 │ │26,434元 │ │
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│12 │讚不絕口- 樹德旗艦店│105.09 │17,336元 │ │
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│13 │咕魯咕魯原味串燒- 大│ │1,905 元 │ │
│ │雅店 │ │ │ │
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│14 │讚不絕口-靜宜店 │105.09 │2,800 元 │ │
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│15 │彭記鵝肉 │105.09 │11,866元 │ │
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│16 │宜欣自助餐 │105.09 │6,040 元 │ │
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│17 │讚不絕口- 大里成功店│105.10 │5,090 元 │ │
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│18 │新安青果行 │105.09 │10,565元 │ │
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│19 │讚不絕口-豐原店 │ │3,250 元 │ │
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│20 │讚不絕口-圓東店 │105.09 │5,600 元 │ │
│ │ │105.10 │ │ │
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│21 │龍富牛排 │105.09 │32,400元 │ │
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│22 │馬岡黃昏市場 │105.09 │1,400 元 │ │
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│23 │福軒自助餐 │105.09 │51,916元 │ │
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│24 │果漾而複合式餐飲 │105.09 │2,800 元 │ │
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│25 │家鄉大興 │ │25,975元 │ │
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│26 │高佳自助餐 │105.09 │26,265元 │ │
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│27 │池上飯包 │105.09 │87,318元 │ │
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│28 │阿琴便當 │105.09 │8,640 元 │ │
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│29 │澎湖麵食館 │105.09 │9,880 元 │ │
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│30 │好所在 │ │14,320元 │ │
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│31 │讚不絕口-社頭店 │105.10 │2,900 元 │ │
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│32 │讚不絕口-大同店 │105.10 │2,800 元 │ │
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│33 │讚不絕口-南陽店 │ │2,050 元 │ │
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│34 │讚不絕口-梅亭店 │105.10 │3,650 元 │ │
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│35 │讚不絕口-中華店 │ │6,150 元 │ │
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│36 │嗎哪便當 │105.10 │3,230 元 │ │
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│37 │讚不絕口-東榮店 │105.10 │5,150 元 │ │
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│38 │讚不絕口-中興店 │105.10 │850 元 │ │
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│39 │九番燒烤生猛海鮮 │105.10 │1,980 元 │ │
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│40 │全味香 │ │13,656元 │ │
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│41 │國華烤肉 │ │14,158元 │ │
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│42 │食上屋 │105.09 │3,420 元 │ │
│ │ │105.10 │ │ │
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│ 共計 │672,909 元│ │
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