臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第1490、1494號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 09 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
106年度上易字第1490、1494號
上　訴　人
即　被　告　林政雄
上　訴　人
即　被　告　陳怡茹
選任辯護人　蔡錦得律師
上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105年
度原易字第4號、105年度易字第941號中華民國106年8月30日第
一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第6413
、21146號，追加起訴案號：同署104年度偵續字第377號，移送
併辦案號：同署106年度偵字第21452號)，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林政雄為安立達國際有限公司(起訴書誤載為安利達國際有
限公司，下稱安立達公司)暨益利旺國際有限公司(下稱益利旺公司)之實際負責人，林政雄前於民國92年間某日、94年
間某日，委請李進興、顏署政(原名顏銀金)分別擔任安立達公司及益利旺公司之名義負責人。緣國泰世華商業銀行股份有限公司(下稱國泰世華銀行)於94年間公開標售坐落在臺中市○區○○段000000000地號、0000-0000地號土地(應有部
分各10000分之51)及其上建號10701、10702、10703建號建
物(門牌號碼為臺中市○區○○路00號11樓之4、11樓之5、
11樓之6房屋)，由安立達公司得標及給付買賣價款，並於94年4月1日將上開○○路房地所有權移轉登記至安立達公司指定之李進興名下，復於94年8月11日，將上開○○路房地所
有權移轉登記至顏署政名下。詎林政雄因自身信用不佳，為求以上開○○路房地向銀行貸款周轉使用，乃於95年間，透過余德和介紹，由陳怡茹擔任林政雄之人頭，而為上開○○路房地之登記名義人。林政雄、陳怡茹與余德和(經原審判
處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定)、顏署政(經原審判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定)均明知顏署政
與陳怡茹就上開○○路房地實際上並無買賣之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於95年11月10日前某日，在不詳地點，通謀虛偽訂立上開○○路房地之「房地產買賣契約書」，偽由陳怡茹向顏署政以新臺幣(下同)460萬元
價格購買上開○○路房地，而以提出內容不實之「土地登記申請書」及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」之方式，將上開○○路房地以「買賣」為登記原因，由林政雄委由不知情之代書陳肇基向臺中市中正地政事務所申請辦理所有權移轉登記，代書陳肇基則於95年11月10日，持上開內容不實之「土地登記申請書」及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」，向臺中市中正地政事務所申請將上開○○路房地所有權移轉登記至陳怡茹名下，使臺中市中正地政事務所不知情之承辦公務員形式審查後，將上開不實之事項，登載於職務上所掌管之土地登記簿冊等相關公文書上，於95年11月14日辦理移轉所有權登記完畢，足以生損害於該地政事務所管理土地、建物登記之正確性及公信性。陳怡茹並於95年9月27日，以上開○○路房地為擔保品，向華南商業銀行
股份有限公司(下稱華南銀行)貸款240萬元，以陳怡茹開設
華南銀行帳號000000000000號(追加起訴書誤載為000000000000號)帳戶作為繳納該貸款之自動扣款帳戶，約定前開貸款由林政雄繳納，上開○○路房地亦由林政雄自行出租、買賣、處分。而上開○○路房地於95年11月14日辦理所有權移轉登記至陳怡茹名下後，華南銀行即於95年12月7日核准貸款
，並於95年12月25日撥款240萬元至帳號000000000000號帳
戶，該240萬元旋遭林政雄提領。
二、陳怡茹、余德和(余德和此部分犯行未經起訴)均明知上開○○路房地之土地、建物所有權狀，於95年11月14日辦理所有權移轉登記後，係由代書陳肇基交與林政雄保管，並未遺失或失竊，亦明知陳怡茹並未實際保管上開○○路房地之土地、建物所有權狀，然因林政雄將上開○○路房地貸款所得金額240萬元取走後，未正常繳付貸款利息、稅金、保險費，
陳怡茹與余德和商量後，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由余德和於96年12月19日帶同陳怡茹前往臺中市中正地政事務所辦理所有權狀補發事宜，而由陳怡茹於同日，假以上開○○路房地之所有權狀遺失為由，填具土地登記申請書及載有上開○○路房地之土地、建物所有權狀於96年10月30日不慎遺失等語之切結書，向臺中市中正地政事務所申請補發上開○○路房地之所有權狀，經該地政事務所不知情之承辦公務員於96年12月20日據以辦理主旨內容「為陳怡茹等遺失土地(及建物)權利憑證公告作廢」之公告，且於電腦地籍資料(即登記簿)註記申請書狀補發公告中，並依法於96年12月20日公告期滿30天而無人異議後，由臺中市中正地政事務所不知情之承辦人員將登記原因「書狀補給」(表示土
地權利書狀因滅失所為之權利書狀補給登記，土地法第79條第2款、土地登記規則第155條規定及內政部訂頒之「登記原因標準用語」參照)之不實事項，登載於職務上所掌之異動
索引登記資料等公文書上，並於97年1月22日據此補發上開
○○路房地之所有權狀，足以生損害於於該地政事務所管理土地、建物登記之正確性及公信性及實際持有上開○○路房地所有權狀之林政雄。
三、陳怡茹經余德和介紹而受林政雄委任，同意擔任林政雄之人頭，使上開○○路房地辦理所有權移轉登記至其名下。陳怡茹、余德和(余德和此部分經原審判處有期徒刑4月確定)均
明知上開○○路房地所有權實屬林政雄所有，陳怡茹僅出名登記，對上開○○路房地處分、管理權之行使，不得損害委任人之利益，竟基於意圖為自己不法之利益及損害委任人之利益之犯意聯絡，未經林政雄之同意或授權，共同於104年1月21日，以陳怡茹為出賣人，余德和擔任連帶保證人，持前揭補發之土地、建物所有權狀，將上開○○路房地以270萬
元出賣予不知情之江翊股份有限公司(下稱江翊公司，於104年2月6日移轉登記完畢)，而為違背其任務之行為，致生損
害於林政雄之財產。嗣江翊公司將款項匯入玉山商業銀行(
下稱玉山銀行)帳號000000000000000號履約保證專戶，該履約保證專戶依其等之約定於104年2月11再自該履約保證帳戶160萬8795元匯至帳號000000000000號帳戶以代償上開○○
路房地之最高限額抵押權貸款，再塗銷最高限額抵押權設定，於其等交屋完畢後，余德和於104年2月16日，自玉山銀行帳號000000000000000號履約保證專戶領取餘款99萬7568元
，於104年2月17日匯款40萬元予陳怡茹，剩餘59萬7568元由余德和侵占入己。
四、案經林政雄告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，暨由臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉追加起訴。理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘(最高法院106年度台上字第75、1544號等判決參照)。本件上訴人即被告(下稱被告)陳怡茹之辯護
人雖主張證人即告訴人林政雄於檢察官訊問時之證述為審判外之陳述，並無證據能力等語，然查證人林政雄於104年3月30日、104年5月19日、104年7月9日偵查中向檢察官所為之
陳述，業經依法具結(見偵字第6413號卷一第170至175頁、
第199至207頁、卷二第82至88頁)，且證人林政雄於原審及
本院審判時已經傳喚到庭，經檢察官及辯護人、被告進行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，況證人林政雄於法院審判時，亦未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，而係立於被害人之立場，陳述其被害之經過，衡情檢察官亦無以不當方法而為取供之必要，並無顯不可信之情況，又辯護人並未舉證證人林政雄於檢察官訊問時所為證述有何「顯有不可信」之情況，參照上開說明，是證人林政雄於檢察官訊問時之證述，對被告陳怡茹應有證據能力。
(二)復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用其餘下列各項被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告林政雄、陳怡茹及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力。
二、犯罪事實一部分：
訊據被告林政雄、陳怡茹均否認有何使公務員登載不實之犯行，被告林政雄辯稱：其與陳怡茹的買賣是真正，因為買受人陳怡茹並未給付尾款104萬元，說要將房地歸還，經過協
商同意買賣不成立，上開○○路房地暫時借名登記在被告陳怡茹名下，所有權仍為其所有，並約定由其負責繳納銀行貸款之本息，將房地歸還，以後買賣都由其處理。另一被告余德和因積欠其債務，曾表示由他繳交銀行貸款本息以償還部分債務等語；被告陳怡茹辯稱：從頭到尾這個買賣都是真正的，其是透過余德和的介紹，以每坪7萬元的價格買受，其
給余德和介紹費7萬元，銀行貸款下來後被被告林政雄拿走
，其沒有拿到錢等語。然查：
(一)被告陳怡茹於原審準備程序及審判時，就此部分業已為認罪之表示(見原易字第4號卷一第44頁背面、第87頁背面、第88頁、卷三第18頁背面)。而被告林政雄於檢察官偵查中供稱
：上開○○路房地係其去標得的，因其欠稅金無法向銀行貸款，當時先登記在顏署政名下，後來顏署政想結婚，其怕之後發生問題，余德和就介紹被告陳怡茹給其認識，得到被告陳怡茹同意後，其始將上開○○路房地過戶登記在被告陳怡茹名下。之後到華南銀行辦理貸款，是用被告陳怡茹名義借款，貸款及房屋稅都由其支付。陳怡茹是顏署政幫其找來的人頭，直接借名就過戶了，其一直繳納貸款至104年1月，都是存到被告陳怡茹華南銀行的帳戶等語(見偵字第6413號卷
一第170、171頁、第194頁背面)；於原審亦坦承其有經余德和介紹而由被告陳怡茹擔任上開○○路房地登記所有權之人頭，是借名登記，實際房地所有權還是其所有，所以銀行貸款下來的錢都由其領走等語(見原易字第4號卷三第20頁背面至第21頁)。再佐以同案被告顏署政於原審亦為認罪之表示(見原易字第4號卷一第44頁背面、卷三第19頁)；同案被告余德和於原審亦為認罪之表示，並稱：上開「房地產買賣契約書」是假買賣，被告顏署政、陳怡茹均係人頭，她們彼此互相不認識等語(見原易字第4號卷一第44頁背面、第88頁)，
其等均未否認上開○○路房地係被告林政雄所有，而借名登記在被告陳怡茹名下之情事，被告陳怡茹於原審所為之任意性自白，即堪採信。
(二)被告林政雄、陳怡茹雖均辯稱其等就上開○○路房地之買賣為真正等語，被告林政雄於本院審判時復為相同之證述，惟：
①上開○○路房地95年11月10日之出賣人即證人顏署政於檢察官偵查時證稱：土地權狀是林政雄的，林政雄有跟其談過要其擔任上開○○路房地的所有權人，登記在其名下，其有同意，上開○○路房地是林政雄買的，稅金也是林政雄付的等語(見偵字第6413號卷一第172頁)；於原審審判時證稱：其
原本流浪街頭，被一位先生帶去認識林政雄，就開始當益利旺公司的人頭負責人，林政雄是實際負責人。其還擔任上開○○路房地的人頭等語(見原易字第4號卷二第147至151頁)
，足見證人顏署政係被告林政雄之人頭。
②被告陳怡茹於檢察官偵查中供稱：其向顏署政購買上開○○路房地，沒有支付任何現金或款項給顏署政，只跟銀行借
240萬元，那三間房子交給林政雄去出租，租金是用益利旺
公司、天福事業名義匯入其華南銀行帳戶。其都沒有拿錢給顏署政，上開「房地產買賣契約書」所記載都是林政雄寫的等語(見偵字第6413號卷一第203、204頁、卷二第96頁)；於原審準備程序時陳稱：其與被告顏署政就上開○○路房地並無真實買賣，係余德和表示其之信用比較好，故用其名字登記，所以並不是因買賣而過戶給其等語(見原易字第4號卷一第88頁)；於原審審判時證稱：上開○○路房地買賣，有徵
得其同意，其沒有付任何的錢等語(見原易字第4號卷二第
138頁)。證人顏署政於檢察官偵查中證稱：被告陳怡茹並未拿錢向其購買上開○○路房地等語(見偵字第6413號卷二第
83頁)；於原審準備程序時陳稱：上開「房地產買賣契約書
」並非無真正的買賣，其也不是實際所有權人，當時將登記在其名下之上開○○路房地移轉所有權登記至被告陳怡茹名下，係被告林政雄操作的等語(見原易字第4號卷一第89頁)
。證人余德和於檢察官偵查中證稱：被告陳怡茹就上開○○路房地無實際出資購買等語(見偵字第6413號卷二第98頁)；於原審證稱：被告陳怡茹買這3戶完全沒有出任何錢等語(見原易字第4號卷二第126頁)。被告陳怡茹於購買上開○○路
房地之過程中，顯然並未支付任何款項。
③衡酌一般購買房地產者，其目的不外投資(保值)或自住二種，被告陳怡茹於上開買賣過程中，並未支付任何款項，且(
依被告林政雄所辯)未給付尾款，其經濟上顯然並不寬裕，
已難認其係基於投資或保值之目的購買上開○○路房地。而被告陳怡茹於偵查中雖辯稱：其購買上開○○路房地是因為兒子要來這邊念書，但後來沒來住，之後就把房地交給林政雄去租給別人，再來繳貸款等語(見偵字第6413號卷一第173頁背面)，然上開○○路房地係鋼骨混凝土造商業用大樓，
其面積分別為34.62平方公尺、30.32平方公尺、31.52平方
公尺，有建物所有權狀在卷可參(見偵字第6413號卷一第83
至84頁)，證人余德和亦於原審證稱：上開○○路房地是大
樓內很小型的辦公室等語(見原易字第4號卷二第125頁背面)，是否可供一般住宅或套房使用，已堪存疑？況上開○○路房地係3間獨立建物，被告陳怡茹若有購屋供其子念書居住
之需求，亦僅需購買其中一戶即可，又何須在經濟上並不寬裕之情形下，仍一口氣購買3戶？被告陳怡茹辯稱購買上開
○○路房地是要給兒子居住等語，難以憑採。是以，被告陳怡茹購買上開○○路房地，既非投資或保值，復非供自住，自難認有何購買上開○○路房地之真意。
④再被告林政雄於95年11月14日以顏署政將上開○○路房地出售予被告陳怡茹，並取得被告陳怡茹之銀行貸款240萬元後
，依照常理，被告林政雄對上開○○路房地應已失任何管領權能，而由被告陳怡茹取得使用收益權限。而依被告林政雄於本院證稱：被告陳怡茹向其買房子並過戶之後，不去繳銀行貸款之利息，也不給尾款，所以就協商要把房子歸還，利息由其來繳，以後之買賣都由其處理等語(見本院卷第92頁
背面至第93頁)，並提出其97年9月11日出具之聲明書及公證處回執為證(見本院卷第113至114頁)，證人潘注禎於本院審判時亦證稱：這三間房子的名字本來是被告陳怡茹的，因她沒有繳納貸款，被告林政雄叫其作見證人，由被告林政雄去銀行繳納貸款等語(見本院卷第118至119頁)，如係屬實，則被告陳怡茹拒絕繳納銀行貸款，銀行自可對被告陳怡茹名下之上開○○路房地進行查封拍賣程序以求償，與原出賣人即被告林政雄何干？被告林政雄何須為被告陳怡茹繳納貸款？且被告林政雄於本院亦坦稱：其將買賣契約變更成為借名登記，並無任何書面證據資料，僅口頭講好，日後的利息由其去繳等語(見本院卷第93頁)，則被告林政雄與陳怡茹間，是否確有買賣之事實，自堪存疑。再者，被告陳怡茹於4年後
之99年間，仍簽立內容為：上開○○路房地全權委託被告林政雄處理，或租或賣完全由被告林政雄裁決等字句，且由余德和擔任見證人之委任書後，交予被告林政雄收執，此有被告林政雄所提出之委任書影本在卷可查(見偵字第6413號卷
一第6頁)，被告陳怡茹於偵查中對於自己在上開委任書之印文亦不爭執其真正，僅稱該印章係由其自己保管，有時被告林政雄會跟其借印章辦事情，但不知道辦什麼事情等語(見
偵字第6413號卷一第173頁)，堪認被告陳怡茹確係擔任被告林政雄之人頭，而為上開○○路房地之名義登記人，否則何以上開○○路房地或租或賣，被告陳怡茹不自行處理，反倒完全任由被告林政雄裁決？
⑤從而，本院認被告林政雄、陳怡茹辯稱上開○○路房地之買賣為真正等語，與常情不符，無從採信。
(三)按「借名登記」，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。重在借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定(最高法院99年度台上字第2957號判決參
照)。上開○○路房地係被告林政雄原以顏署政為人頭而登
記在顏署政名下，此業經被告林政雄、證人顏署政於偵查中陳明在卷(見偵字第6413號卷一第171、172頁)。被告林政雄雖就上開○○路房地有管理、使用及處分之權利，然其處分上開○○路房地時，仍必須符合法律之規定，即仍須遵循土地登記規則等相關之規定，以真實之登記原因申請登記，否則即非適法，並不因本案當初實際情況為借名登記而有所不同，否則國家管理土地真實性之功能，豈不蕩然無存！且制式之「土地登記申請書」中，「(3)申請登記事由(選擇打V
一項)」對應「(4)登記原因(選擇打V一項)」，其中列有「
所有權第一次登記」之「第一次登記」、「所有權移轉登記」之「買賣、贈與、繼承、分割繼承、拍賣、共有物分割」，無論係「(3)申請登記事由」或「(4)登記原因」欄位中，均劃有空白欄以供申請人在制式表格列舉之申請登記事由及登記原因以外事由時得以勾選附註(見偵字第6413號卷一第
130頁)，倘被告林政雄欲將原借名登記在顏署政名下之上開○○路房地改登記在被告陳怡茹名下時，即有終止其與顏署政間之借名登記契約及與被告陳怡茹成立借名登記契約之意，渠等仍應呈現真正之土地所有權登記變更之情形，於制式土地登記申請書之「(3)申請登記事由」勾選「所有權移轉
登記」，且在「(4)登記原因」欄勾選空白欄及手寫附註登
記原因為「終止借名契約登記」、「借名契約登記」，縱使受限於「登記原因標準用語」之規定，而無法逕以「終止借名登記契約」、「借名契約登記」、「借名登記」、「借名登記返還」之原因登記，其等仍可透過民事確定判決或和解筆錄、調解成立，而分別以「判決移轉」、「和解移轉」、「調解移轉」作為登記原因申辦所有權移轉登記。
(四)次按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，
須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實(最高法院73年台上字第1710號判例參照)。又地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當(最高法院95年度台非字第278號判決參照)。再土地登記事項中，移轉原因為其中重要事
項之一，具有公信性，各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準，各有不同，如買賣與贈與或遺產繼承等課稅標準不同，行為人明知該項買賣為移轉登記原因係不實之事項，竟以之申請移轉登記，自足損害於地籍之管理，即土地登記之公信性，及政府稅課之正確性，應依刑法第214條使公務員登載
不實罪論處(最高法院99年度台上字第954號判決參照)。被
告林政雄、陳怡茹均明知顏署政與被告陳怡茹間就上開○○路房地並無買賣關係存在，竟與顏署政、余德和以買賣為由，將上開○○路房地之所有權人由顏署政移轉登記為被告陳怡茹所有，致臺中市中正地政事務所承辦人員，以形式審查後，將上開不實事項登載於職務上所掌土地登記簿，被告林政雄、陳怡茹確有使公務員登載不實文書之主觀犯意，且其等行為導致上開○○路房地登記所有權人與實際所有權人不符，自足以生損害於地政機關對地籍管理正確性及土地登記公信性。
(五)此外，並有上開「房地產買賣契約書」影本、國泰世華商業銀行法務二部國世法二字第1040000030號函檢送之不動產買賣契約書影本、益利旺公司基本資料查詢(見偵字第6413號
卷二第6至10頁、第39至44頁、第70頁)、臺中市中正地政事務所104年3月19日中正地所一字第1040002892號函暨檢送之土地、建物登記公務用謄本、台中市地籍異動索引、上開「土地登記申請書」及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」等相關資料影本(見偵字第6413號卷一第35至59、130至141頁)在卷可資佐證。基上，被告林政雄、陳怡茹上開所辯，均不足採，其等此部分之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。再被告陳怡茹之辯護人雖請求本院調取臺灣臺中地方法院106年度訴字第3094號民事訴訟卷宗，以明被告林政
雄所述為真等情，然被告林政雄已於本院審判程序時以證人之身分作證，故就此部分本院認無再加以調查之必要，附此說明。
三、犯罪事實二部分：
被告陳怡茹否認有使公務員登載不實之犯行，辯稱：代書將上開○○路房地的權狀交給其，其拿到後，就將上開○○路房地之所有權狀放在上開○○路房地內就不見了，才去補發，上開○○路房地其只有去一次而已等語。然查：
(一)被告陳怡茹於原審準備程序及審判時，就此部分業已為認罪之表示(見原易字第4號卷一第44頁背面、第87頁背面、第88頁)。而告訴人林政雄於檢察官偵查時證稱：上開○○路房
地之所有權狀是被告自己去申請，原本的權狀一直由其保管等語(見偵字第6413號卷一第170頁背面至第171頁)；於原審審判時證稱：代書陳肇基是將上開○○路房地之所有權狀交給其等語(見原易字第4號卷二第158頁)，並提出上開○○路房地於95年11月14日發狀、所有權人為被告陳怡茹之建物、土地所有權狀正本供核閱(見偵字第6413號卷一第170頁背面、原易字第4號卷二第161頁、第163頁背面)，並有影印自該所有權狀正本之影本在卷可稽(見偵字第6413號卷一第184至192頁、原易字第4號卷二第178至186頁)。再參以被告陳怡
茹係經由余德和之介紹，擔任告訴人林政雄之人頭，而為上開○○路房地之登記名義人一節，業經本院認定如前。則被告陳怡茹僅係擔任告訴人林政雄之人頭，而為上開○○路房地之名義登記人，告訴人林政雄於所有權移轉登記辦畢後，自行保管上開○○路房地之所有權狀，衡情亦與社會常情相符，告訴人林政雄上開所指，應屬有據，被告陳怡茹於原審所為之任意性自白，即堪採信。
(二)被告陳怡茹確有於96年12月19日，與余德和一起前往臺中市中正地政事務所，由被告陳怡茹以上開○○路房地之所有權狀遺失為由，填具切結書，向臺中市中正地政事務所申請補發上開○○路房地之所有權狀，經該地政事務所不知情之承辦公務員將表示權利書狀已滅失之「書狀補給」之事項登載於職務上所掌之異動索引登記資料等公文書上等情，為被告陳怡茹所不爭執，核與共同正犯余德和於偵查中陳稱：其承認和被告陳怡茹一起去向地政事務所申請補發上開○○路房地之權狀，因為其介紹被告陳怡茹給林政雄作為上開○○路房地之登記名義人，當時貸款240萬元的款項均被林政雄拿
走，上開○○路房地亦係林政雄在收房租，後來林政雄利息繳付不正常等語(見偵續字第378卷第7頁背面)相符，並有臺中市中正地政事務所104年3月19日中正地所一字第
1040002892號函暨檢送之「土地登記申請書」及切結書等相關資料影本(見偵字第6413號卷一第35、146至149頁)、臺中市中正地政事務所105年4月20日中正地所一字第1050003942號函檢送之臺中市中正地政事務所96年12月20日中正地所一字第0960018659號公告、臺中市地籍異動索引(見原易字第4號卷一第69至74頁)附卷可稽，此部分事實亦堪認定。
(三)被告陳怡茹雖辯稱其將上開○○路房地之所有權狀放在上開○○路房地內就不見了等語，然衡以被告陳怡茹於原審自陳之教育智識及社會生活經驗(見原易字第4號卷三第21至23頁)，其豈有可能將至為重要之房地所有權狀，隨意放置在其
並無實際管領或居住使用之上開○○路房地內？是被告陳怡茹上開所辯，顯與常情不符，並不足採。
(四)至證人陳肇基於偵查及原審審判時，雖均證稱其係將上開○○路房地之權狀交給被告陳怡茹等語(見偵字第6413號卷一
第200頁、原易字第4號卷三第8頁背面)。然參之上開○○路房地之所有權由李進興移轉登記給顏署政時，即係由代書陳肇基辦理，有臺中市中正地政事務所104年3月19日中正地所一字第1040002892號函暨檢送之「土地登記申請書」及「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」等相關資料影本(見
偵字第6413號卷一第35、98至111頁)在卷可查。且證人陳肇基於偵查中證稱：上開○○路房地移轉登記給被告陳怡茹，一開始係林政雄和其接洽的，其請其辦上開○○路房地買賣的移轉登記，並給其所有權狀等語(見偵字第6413號卷一第
200頁)；於原審審判時復證稱：係銀行行員介紹其與林政雄認識，上開○○路房地過戶登記給被告陳怡茹，係林政雄委任其的，林政雄在上開○○路房地的同一棟大樓還有買其他戶，有一些過戶亦係找其辦理的等語(見原易字第4號卷三第8、9頁)。可見，告訴人林政雄與代書陳肇基本已認識，且
係告訴人林政雄委任代書陳肇基辦理本件上開○○路房地之移轉所有權登記，告訴人林政雄豈可能同意將上開○○路房地交與其委任之登記名義人即被告陳怡茹持有保管。而證人陳肇基就上開○○路房地既係以買賣為登記原因，向地政機關辦理所有權移轉登記予被告陳怡茹，倘係將上開○○路房地之權狀交與告訴人林政雄，應有違一般買賣常情，將啟人疑竇，故證人陳肇基就其究係將上開○○路房地之所有權狀交與何人，實屬有利害關係之人，是其證稱係將上開○○路房地之所有權狀交與被告陳怡茹之證述，並非無疑，實難遽信而為有利被告陳怡茹之認定。
(五)按土地所有權狀及土地他項權利證明書，因滅失請求補給者，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告30日，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之。申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告30日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後，登記補給之。分別為土地法第79條第2款、土地登記規則
第155條第1項所明定。故明知土地所有權狀並未滅失，竟主張該權狀滅失之不實事由，向地政事務所申請補發，須經該地政機關依法公告期滿無人異議，將此「滅失」之不實事項登記於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，據以補給(補發)土地所有權狀，始構成刑法第214條之使公務員登載
不實罪(最高法院103年度台非字第182號、102年度台非字第169號判決參照)。被告陳怡茹明知上開○○路房地之所有權狀均由告訴人林政雄持有保管中，竟與余德和共同以上開○○路房地之所有權狀遺失為由，向臺中市中正地政事務所申請補發上開○○路房地之所有權狀，經該地政事務所不知情承辦公務員將登記原因「書狀補給」之不實事項，登載於職務上所掌之異動索引登記資料等公文書上，並於據此補發上開○○路房地之所有權狀，自足以生損害於地政機關對於土地登記公示、所有權狀補發管理之正確性及實際持有上開○○路房地所有權狀之告訴人林政雄。
(六)基上，本院認被告陳怡茹上開所辯，並不足採，其此部分犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
四、犯罪事實三部分：
被告陳怡茹否認有此部分背信之犯行，辯稱：其為上開○○路房地所有權人，因為告訴人林政雄未依約正常繳付上開○○路房地240萬元之貸款利息，銀行及行政執行署會通知要
對其強制執行，其擔心自己之信用及財產受損，就由其自行繳納上開○○路房地數十萬元之貸款金額、稅金、保險費，因為無力再繳納，方將其變賣等語。然查：
(一)被告陳怡茹確有因告訴人林政雄未依約正常繳付上開○○路房地之貸款利息，銀行及行政執行署通知要對被告陳怡茹強制執行，被告陳怡茹擔心自己之信用及財產受損，於自行繳付數十萬元之貸款金額、稅金、保險費後，商請余德和想辦法解決。之後被告陳怡茹即與余德和將上開○○路房地以
270萬元出賣予不知情之江翊公司，並於交屋完成後，由余
德和於104年2月16日領取99萬7568元，並於104年2月17日匯款40萬元予被告陳怡茹等情，為被告陳怡茹所不爭執，復經證人余德和及負責處理上開○○路房地買賣簽約事宜之證人許育禎於偵查中分別證述在卷(見偵字第6413號卷二第98、
100、101頁)，且據證人即告訴人林政雄於檢察官偵查時證
稱：被告偷賣其上開○○路房地等語(見偵字第6413號卷一
第170頁背面)明確，並有華南銀行中華路分行104年6月1日
華南中華路事字第1040000061號函檢附之貸款相關資料、
被告陳怡茹與江翊公司之不動產買賣契約書影本(見偵字第
6413號卷二第46至62頁、第65至69頁)、臺中市中正地政事
務所104年3月19日中正地所一字第1040002892號函檢送之土地、建物登記公務用謄本、異動索引(見偵字第6413號卷一
第35至59頁)、玉山銀行信託部105年5月3日玉山富(託)字第1050422007號函及000000000000000號信託財產專戶明細、
華南銀行中華路分行105年6月16日華南中華路事字第1050000072號函檢附之被告陳怡茹貸款相關資料(見偵續字第377號卷第46至47頁、第55至67頁)在卷可稽，此部分事實堪以認
定。
(二)按借名登記，其登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理之人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，依現行信託法，固不成立信託關係。但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之(無因管理)，即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務(最高法
院86年度台上字第4249號判決參照)。再按信託行為之性質
，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效生義(民法第758條)，因而不動產之受託人，若依有關法律登
記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。本件上訴人之違反其信託行為，似應成立刑法第342條第1項之背信罪(最高法
院74年度台上字第3479號判決參照)。被告陳怡茹受告訴人
林政雄之委任，擔任上開○○路房地之登記名義人，業如前述，則揆諸上開說明，應類推適用民法委任之相關規定，堪認被告陳怡茹係為告訴人林政雄處理事務，再觀之被告陳怡茹於99年間，簽立內容為：上開○○路房地全權委託林政雄處理，或租或賣完全由林政雄裁決等字句，且由余德和擔任見證人之委任書後，交予告訴人林政雄收執，此有告訴人林政雄所提出之委任書影本在卷可查(見偵字第6413號卷一第6頁)。從被告陳怡茹與告訴人林政雄之內部約定關係可知，
被告陳怡茹並無可任意處分上開○○路房地之權限。則被告陳怡茹明知上開○○路房地係由告訴人林政雄全權處理，被告陳怡茹竟違反其與告訴人林政雄之委任契約，擅自處分上開○○路房地，乃屬權限濫用而認係違背其任務，又其將賣出上開○○路房地所得之部分價金取走，屬為自己不法之利益，且損害告訴人林政雄之利益，堪可認定，
(三)至被告陳怡茹以上開○○路房地向華南銀行貸款240萬元，
所貸得之款項縱係由告訴人林政雄領走，然此並不影響被告陳怡茹與告訴人林政雄間就上開○○路房地已成立之委任關係，縱使委任人即告訴人林政雄未依約正常繳付上開○○路房地貸款之利息、稅金、保險費等，被告陳怡茹非不得透過民事訴訟之終止借名登記之委任契約、請求委任人即告訴人林政雄償還費用等訴訟以合法方式解決。乃被告陳怡茹捨此不為，竟與余德和共同將上開○○路房地出賣，仍屬權限濫用而認係違背其任務。
(四)基上，本院認被告陳怡茹上開所辯，亦不足採，其此部分犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。
五、核被告林政雄、陳怡茹於犯罪事實一所為，均係犯刑法第
214條之使公務員登載不實罪；被告陳怡茹於犯罪事實二所
為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪；被告陳怡茹
於犯罪事實三所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告林政雄、陳怡茹與余德和、顏署政間就犯罪事實一使公務員登載不實犯行；被告陳怡茹與余德和就犯罪事實二使公務員登載不實犯行；被告陳怡茹與余德和就犯罪事實三背信犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告林政雄、陳怡茹就犯罪事實一部分，利用不知情之代書陳肇基辦理上開○○路房地之移轉所有權登記，使臺中市中正地政事務所不知情之承辦公務員將上揭不實事實登載於職務上所掌之公文書，均為間接正犯。被告陳怡茹所犯2次使公務員登載不
實罪、1次背信罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰
。檢察官移送併辦(106年度偵字第21452號)被告陳怡茹背信之犯罪事實，與起訴書所載之犯罪事實同一，本院自得併予審判，附此敘明。
六、原審經審判結果，以被告林政雄、陳怡茹上開犯罪均事證明確，分別適用刑法第28條、第214條、第342條第1項、第41
條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1
第1項、第2項前段、第10條之3第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，審酌
被告林政雄、陳怡茹為上開使公務員登載不實犯行；被告陳怡茹另為背信犯行，均屬不該，皆應予非難，並衡酌被告林政雄、陳怡茹犯罪之動機、目的、手段、分工、犯罪後之態度，及被告陳怡茹背信對告訴人林政雄所造成之損害，兼衡被告林政雄、陳怡茹之教育智識程度、工作及生活狀況(見
原易字第4號卷三第21頁背面至第22頁)，又公訴檢察官就被告林政雄之犯行求處有期徒刑1年6月(見原易字第4號卷三第27頁)，認屬過重等一切情狀，就被告林政雄部分量處有期
徒刑8月之刑，就被告陳怡茹部分分別量處有期徒刑3月、4
月、4月，並以被告林政雄、陳怡茹於犯罪事實一所犯之罪
，時間係在96年4月24日以前，所犯罪名及科刑悉合於中華
民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，而各減渠等之宣告刑2分之1為有期徒刑4月、1月又15日，併就被告林政雄減得之刑及被告陳怡茹所犯各罪均諭知易科罰金之折算標準。再以被告陳怡茹於犯罪事實一、二部分之行為後，刑法第41條於98年5月29日修正，並自98年9月1日起施行，此次修
正係針對被判處6月以下有期徒刑及拘役確定之人，於執行
時，本得聲請易科罰金，而未聲請易科罰金時，得改為聲請易服社會勞動，乃檢察官執行時所應處理之事項，非係刑罰法律有變更，自毋庸為新舊法之比較；又刑法第41條於98年12月30日復修正，並自99年1月1日施行，該條第1項係為求
用語統一，將原「受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」，核僅屬文字之修正，另該條第8項修正為
「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易
科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之
」，將得易科罰金之適用範圍，擴大為數罪併罰之數罪均得易科罰金，其執行刑逾6月者，亦得易科罰金，修正後刑法
第41條第8項僅係將大法官釋字第662號解釋內容予以明文化，均毋庸再為新舊法之比較。復以刑法第50條於102年1月23日修正，同年月25日生效，被告陳怡茹所犯各罪，均經判處得易科罰金、易服社會勞動之刑，適用修正前後新、舊法規定之結果，並無有利或不利之情形，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法，而就被告陳怡茹部分定其應執行之刑為有期徒刑7月，及諭知易科罰金之折算標準
。再就沒收部分，以被告陳怡茹於犯罪事實三之行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104年12月30日
修正公布，並於105年7月1日施行，刑法第2條第2項並修正
規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故有關本案犯罪所得之沒收，即應依現行即修正後刑法規定處斷。認被告陳怡茹與余德和將上開○○路房地以
270萬元出賣予不知情之江翊公司後，由余德和自玉山銀行
履約保證專戶領取餘款99萬7568元，再匯款40萬元予被告陳怡茹，剩餘59萬7568元由余德和取得，業經認定如前。而被告陳怡茹固稱有代告訴人林政雄繳納貸款金額、稅金、保險費共計數十萬元等情，然此係其為上開背信犯行前之行為，尚難以此而認被告陳怡茹已將犯罪所得實際合法發還被害人林政雄。則被告陳怡茹此部分之犯罪所得為40萬元，並未扣案，又未實際合法發還被害人，如宣告沒收，亦查無過苛調節條款之適用(修正後刑法第38條之2第2項)，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告陳怡茹此部分之犯罪
所得40萬元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審之認事用法俱無不合，量刑亦稱允適，被告林政雄、陳怡茹上訴意旨，雖均執前詞否認部分之犯罪，而指摘原判決不當，然核其等所指並無理由，已如上述，應予駁回其等之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官何宗霖追加起訴，檢察官吳錦龍移送併辦，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 湘 玲

中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金
。
前項之未遂犯罰之。