臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第245號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上易字第245號

上訴人

即被告

鄧貿引

選任辯護人

胡毓真律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第64號中華民國105年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第8233號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄧貿引知悉自己經營之事業因積欠龐大債務，財務困難，無資力清償，亦知悉自報紙廣告購買之如附表一所示之支票，來路不明，並非其商業上往來應收帳款之支票，無法兌現（俗稱芭樂票），竟意圖為自己不法之所有，於104年2月初，以需要資金購買機器、原料為由，向張月霞借款，佯稱會交付商業往來應收帳款之支票供作擔保，張月霞因而陷於錯誤，誤認為鄧貿引有清償能力，又會有客票擔保，應可如期收回借款，遂自104年2月6日起至同年5月25日止，陸續於附表二所示之時間，匯款至鄧貿引華南商業銀行股份有限公司觀音分行000000000000號帳戶，鄧貿引並接續自104年3月10日起至同年 5月20日止，將附表一所示之支票寄給張月霞，持以向張月霞為票貼借款，合計共詐得金額達新臺幣（下同）5,982,004元（原匯款金額6,019,300元，扣除兌現之支票金額37,296元，故詐得5,982,004元）。嗣於104年6月2日，張月霞提示附表一編號 1之支票，因存款不足遭退票，且鄧貿引避不見面，始悉受騙。

二、案經張月霞訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第 159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159條之1至第 159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執該等證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

㈡再按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

二、訊據上訴人即被告鄧貿引（下稱被告）坦承其於如附表二所示時間，以購買機器或原料為由，向告訴人張月霞借錢，並將於附表一所示之支票，陸續寄給告訴人充作客票，嗣該等支票均因存款不足而遭退票不獲兌現等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊與告訴人有長期借貸關係，因為週轉不靈才無法兌現，沒有詐欺告訴人的意思云云。辯護人為被告辯護稱：告訴人借款予被告是基於長久情誼，與交付支票無涉，否則告訴人為何未向銀行查詢票信即收受支票。另告訴人係將被告當成兒子，才會借款給被告，且告訴人並未要求擔保品，本件是由告訴人先匯款給被告，被告事後才將支票提供予告訴人，足證告訴人交付財物，與被告提供支票之行為，並無因果關係。不得以被告之支票票信不良為由，即認被告有詐欺犯行等語。經查：

㈠被告上揭坦承部分，核與告訴人張月霞於警詢、偵訊證述相符（見偵卷第1-6頁、第126-127頁），並有郵局存證信函、匯款紀錄表、匯款申請書、告訴人張月霞淡水信用合作社交易明細、支票明細、支票影本、淡水信用合作社存款對帳單（以上見偵卷第 11-31頁）、華南商業銀行股份有限公司總行104年10月20日營清字第 1040047562號函附被告觀音分行000000000000號帳戶之存款交易明細（被告以本帳戶接受告訴人張月霞之匯款，見偵卷第 54-67頁）、新北市淡水信用合作社104年10月27日104淡信昌字第0965號函附告訴人張月霞0000000000000000號帳戶交易術來明細資料（告訴人大部分以此帳戶跨行轉帳借款至被告上述帳戶，見偵卷第69 -88頁）、附表一所示各支票影本及退票理由單（見原審卷第29-34頁），此部分之事實首堪認定。

㈡附表一所示各張支票，告訴人張月霞屆期提示均遭退票，未獲兌現，此有各該支票影本及退票理由單可稽，可認無訛；且被告於原審審理時坦承附表一所示的票都是從廣告買來的等語甚詳（見原審卷第 109頁背面），而附表一所示支票之發票人公司行號中，不乏有大量的退票紀錄者（煜達照明有限公司、文夏實業有限公司、勤諺有限司、嘉瑄國際有限公司、廣鳴開發有限公司、豪宇實業有限公司、諾葳企業有限公司），此有各該公司之票據信用資訊連結作業查詢明細表在卷可考（見偵卷第94-114頁）。按一般所謂之「芭樂票」、「人頭支票」，係指無法兌現之空頭支票，可分為未獲授權，冒用他人名義開戶、申領之支票，及委請知情之人以相當對價或其他方式，至金融行庫設立帳戶並請領甲存支票供自己使用，亦即發票名義人知情，並志願充為「人頭」概括授權他人簽發之支票二種（最高法院95年度台上字第3326號判決要旨參照），是「芭樂票」、「人頭支票」乃由大盤尋覓人頭以虛設行號培養信用，通過金融機構徵信之方式而大量取得，專供販售予不特定人牟利，不問大盤或人頭，於支票售出後，均無使其兌現之意思；另一方面，明知為「芭樂票」而仍購買使用者，則係著眼於支票可以作為支付工具，卻無須立即兌現之特性，藉以與人進行交易而詐取財物或利益。則於前開「芭樂票」運作模式中，實際施用詐術，使人陷於錯誤而給付財物、利益者，乃購買「芭樂票」使用之人。本件被告明知從報紙廣告所購買如附表一所示支票，來路不明，不是其生意往來應收帳款之客票，而是無法兌現的芭樂票，惟被告卻向告訴人謊稱會交付之支票為商業往來取得之客票，將來可供兌現，足為債權擔保之詐術，致使告訴人陷於錯誤，而出借現金，嗣後被告卻交付無法兌現之芭樂票予告訴人，準此，被告有詐欺取財之故意與不法意圖甚為明顯。

㈢被告辯稱：伊與告訴人有長期借貸關係，因為週轉不靈才無法兌現云云。辯護人亦為被告辯護稱：告訴人借款予被告是基於長久情誼，與支票無涉。否則告訴人於收受本件支票時，為何未向銀行照會查詢票信云云。查被告和告訴人間雖有長期借貸關係，業據被告坦認不諱，核與告訴人指訴相符。惟證人即告訴人張月霞於偵訊時證稱：「（檢察官問：為何102 年度開始陸續匯款給被告？）被告借的錢都有還，當時他也是拿客票給我，所以我這次才沒有調查票信」等語（見偵卷第126背面-127 頁）；其於本院審理時另具結證稱：之前被告拿支票向伊借款，伊知道是協力廠商的票，所以不用去照會等語（見本院卷第72頁背面）。被告於原審審理時復供承：那時候財務已經很困難了，有時候跟朋友借，有時候跟地下錢莊借，賣房子的錢都被地下錢莊拿去了，到最後就只能靠去看廣告買支票來取信別人等語（見原審卷第 113頁正、背面）、「剛開始我沒有要買客票，我想要寫借據，我簽名蓋章，或（開立）我公司的支票，但是她（告訴人）不同意，叫我拿客票給她，我想說她要客票，我又沒有那麼多，我跟她常借貸有信任感……」等語（見原審卷第 114頁），就佯裝客票乙情，核與告訴人於偵訊證稱「我沒有詢問鄧貿引支票票主是誰，他說這些都是客戶給的支票」等語相符（見偵卷第 126頁背面）。顯見，告訴人和被告間有長期借貸關係，初期因還款正常，故告訴人對被告有一定的信任感，迄本案期間被告因財務惡化，亟需資金填補缺口，欲繼續借款時，其明知告訴人不接受立借據、或是其經營之公司所開立之票據，而要提出客票才會應允繼續借款，倘若告訴人知悉這些支票是被告從報紙廣告買來的芭樂票，而不是被告因生意往來收取的支票（即客票），在信用評估上代表之意義是事業沒有表象活絡，也形同沒有擔保（兌現僅能倚靠被告自陳在到期日前指定票號存入款項之方式），理應會拒絕借款。然而，被告為取得資金，未考量已無償還能力，交付芭樂票佯裝客票博得告訴人信任，隱瞞事實，告訴人因而陷於錯誤，貼現交付借款，此部分被告即有施用詐術可言，且有不法所有意圖甚明。而一旦被害人交付款項，詐欺既遂犯罪即告成立，此不因事後被告有無籌措足夠資金，指定票號存入款項使之兌現而有別，被告提出其他支票之存款紀錄（見原審卷第 116-129頁），除與本案沒有直接關係外，亦難為有利之認定。因此，被告及辯護人上開辯解，不足採認。

㈣辯護人又辯護稱：本件是由告訴人先匯款予被告，被告事後才將支票提供予告訴人，足證告訴人交付財物，與被告提供支票之行為，並無因果關係等語。惟查證人即告訴人張月霞於本院審理時具結證稱：被告說他要買機器、原料不夠錢，伊想要提攜後進幫助他，被告叫伊先匯款給他，他之後會交付客票給伊，所以伊就先匯款給被告，之後他再將客票交給伊，伊想被告交的客票應該會兌現，誰知道他交的是芭樂票，假裝是廠商客票來詐取伊現金。支票退票後伊一直打電話給被告，但他都沒有接，伊才知道上當了等語（見本院卷第72-73 頁）。衡情，倘被告未向告訴人表示會交付商業上往來應收帳款之支票供做支付工具，告訴人與被告並非至親，焉會平白無故即先匯款予被告，是告訴人上開證詞，尚堪採信。可認被告向告訴人謊稱將來會交付商業往來取得之客票可供兌現，致使告訴人陷於錯誤，而匯款予被告，嗣被告卻交付從報紙廣告買來，無法兌現之芭樂票予告訴人，準此，被告自有不法所有之詐欺意圖，灼然甚明。故辯護人上開所辯，並不足採。

㈤本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與告訴人間有長期之借貸關係，已如前述，借款關係維繫至本案期間，其明知附表所示支票，來路不明且無法兌現，為向告訴人詐得現金，於告訴人匯款後，於短期間內接連交付如附表所示之多張支票，本案無從建立各張支票與各次匯款的逐一對應關係，被告所為在時間及空間上既有稠密關聯，依一般社會通常觀念難以強行分離，且是為達同一持續取得款項目的，而侵害同一人之財產法益，應視為數個舉動之接續實施，合為包括一行為，論以接續犯。

㈡公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，自報紙廣告購得來路不明之支票（發票日104年8月31日、發票人韋安興業股份有限公司、受款人薪鈞科技有限公司、面額37,296元、付款人合作金庫商業銀行慈文分行、支票號碼 QE0000000、帳號01891-5，即起訴書附表編號 17所示之支票，影本見偵卷第27頁）後，佯為客票向告訴人張月霞為票貼借款，告訴人因而陷於錯誤匯款予被告等語。惟查，該張支票獲兌現，業據告訴人陳報在卷（見原審卷第97頁），且面額較諸附表一所示之支票顯然較小，檢察官也未舉出其他極積證據證明該張支票為被告購得之芭樂票、或該張支票之發票人或負責人，有大量退票紀錄等情，故難認被告持該張支票對告訴人施行詐術，而詐得票面金額37,296元之款項。此部分本應宣告無罪，但檢察官認為與本院上述認定有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。

㈢原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告係於104年2月初向告訴人借款，佯稱會交付商業往來應收帳款之支票，使告訴人陷於錯誤，誤認為被告有清償能力，又會有客票擔保，始陸續匯款予被告，被告嗣後方陸續交付俗稱芭樂票之支票予被告等情，業經認定如前。原判決認被告向告訴人借款，佯稱附表一所示之支票為客票，而接續將該等支票寄給告訴人，告訴人因而陷於錯誤，而陸續匯款給被告等情，交票及匯款先後順序與事實不符，尚有未洽。⑵告訴人係於如附表二所示之時間即自104年 2月6日起至同年 5月25日止，陸續匯款予被告，原判決犯罪事實欄卻記載告訴人於104年2月5日起至同年5月20日止，陸續於附表二所示之時間，匯款至被告帳戶，犯罪事實欄所載之匯款時間與附表二所載之匯款時間記載不符，容有未合。⑶告訴人於附表二所示之時間雖總計匯款 6,019,300元予被告而受有損害，惟告訴人業就該 6,019,300元金額，已對被告向臺灣彰化地方法院聲請發支付命令，並經確定在案，有臺灣彰化地方法院104年度司促字第10338號支付命令及確定證明書各1份在卷可稽（見原審卷第37-38頁）。告訴人依上開確定之支付命令可對被告之財產強制執行，本件若再對被告宣告沒收犯罪所得5,982,004元（匯款6,019,300元扣除兌現之支票金額37,296元），核認欠缺刑法上之重要性，且被告有重複被剝奪該不法所得而有過苛之虞，是不宜為被告所得沒收及追徵價額之諭知，原判決就被告犯罪所得 5,982,004元宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即有未當。被告否認犯行提起本件上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈣爰審酌被告明知自己已無償債能力，竟利用告訴人之信任，購得來路不明之芭樂票佯裝客票，持向告訴人詐取現金，所得金額合計近 6百萬元，致告訴人受有極大之損害，並造成該等支票流通，擾亂金融交易秩序，所為實不足取，且迄今未能賠償告訴人分文損害，犯後態度非佳，兼衡其自陳高中畢業之智識程度、已婚、育有 3名子女、打零工之家庭經濟生活狀況（見原審卷第 113頁反面），暨其前無犯罪科刑紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽、其詐取現金填補債務缺口之動機及目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑示懲。

㈤末按刑法關於沒收之規定業已修正，並自 105年7月1日施行，而依同法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律，即無庸比較新舊法，直接適用裁判時之沒收相關規定。再按刑法第38條之1第4項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。另刑法第38條之2第2項規定：宣告前 2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。查告訴人於附表二所示之時間，總計匯款金額達6,019,300元，雖除兌現之支票金額 37,296元（即起訴書附表編號17之支票）外，其餘 5,982,004元（計算式： 0000000-00000=0000000），均未實際合法返還告訴人，惟告訴人業就 6,019,300元之金額，已對被告向臺灣彰化地方法院聲請發支付命令，並經確定在案，即與確定判決有同一之效力，有臺灣彰化地方法院104年度司促字第10338號支付命令及確定證明書各1份在卷可稽（見原審卷第37-38頁）。告訴人依上開確定之支付命令可對被告之財產強制執行，本件若再對被告宣告沒收犯罪所得 5,982,004元，核認欠缺刑法上之重要性，且被告有重複被剝奪該不法所得而有過苛之虞，是本院即不為被告所得沒收及追徵價額之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第 38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。