臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第858號

• 裁判案由: 傷害等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 12 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上易字第858號上　訴　人
即　被　告　陳雅玲
選任辯護人　蕭晴旭律師
上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣南投地方法院105年度易字
第258號中華民國106年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵字第657號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、緣陳雅玲為張龍木之配偶（業經臺灣南投地方法院以104年
度婚字第116號判決離婚，因張龍木提起上訴，目前尚未確
定），李婉婷則為張龍木所開設溫美旅館股份有限公司（下稱○○汽車旅館）聘請之員工。陳雅玲與李婉婷於民國104
年9月19日22時許，在南投縣○○市○○○路0街0號○○汽
車旅館之接待櫃檯，因故發生爭執，詎陳雅玲先基於傷害人身體之犯意，雖經陳耀堂即○○汽車旅館主管在場予以勸阻，仍與李婉婷發生拉扯、互推之行為，致李婉婷受有肘、前臂及腕磨損或擦傷，臉、頭皮、頸之挫傷，肩部挫傷等傷害。不料，陳雅玲、李婉婷二人經陳耀堂介入分開後，陳雅玲另基於公然侮辱之犯意，在不特定多數人出入處所之同一地點，以「門開開腳開開隨便讓人家上啦」等語，公然辱罵李婉婷，致李婉婷名譽受損。嗣經警到場處理，因而查悉上情。
二、案經李婉婷訴請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於
審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據
，檢察官、上訴人即被告陳雅玲（下稱被告）及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第68頁正反面、104頁反面至105、127至128頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於其為案外人張龍木之配偶，業經臺灣南投地方法院以104年度婚字第116號判決離婚，因案外人張龍木提起上訴，目前尚未確定，告訴人李婉婷則為案外人張龍木所開設○○汽車旅館聘請之員工，其於上開時、地，與告訴人李婉婷發生糾紛，並有拉扯、互推等行為，且有在該處稱上開言語等情坦承不諱，惟矢口否認有何傷害及公然侮辱犯行，辯稱：因為李婉婷推其，所以其有防衛反推她，其沒有碰到李婉婷的臉，其覺得李婉婷所受的傷很奇怪，其都是屬正當防衛；又其當時是在氣憤中講「門開開腳開開隨便讓人家上啦」，並沒有指名是誰，當時其是在跟打掃阿姨「阿華」講話云云（見本院卷第67頁反面、126頁反面、128頁）。惟查：
㈠被告為案外人張龍木之配偶，業經臺灣南投地方法院以104
年度婚字第116號判決離婚，因案外人張龍木提起上訴，目
前尚未確定，告訴人李婉婷則為案外人張龍木所開設○○汽車旅館聘請之員工，其於上開時、地，與告訴人李婉婷發生身體拉扯及互推，且在該他人得公開見聞之接待櫃臺稱「門開開腳開開隨便讓人家上啦」言語等情，業據被告於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時及本院準備程序坦認無隱（見他卷第12至13頁，偵卷第26頁，原審卷第34、45頁反面、147頁反面，本院卷第67頁反面），並經證人即告訴人李
婉婷於偵查中、原審審理時（見偵卷第26頁，原審卷第94頁反面至98頁反面）、證人陳耀堂於原審審理時（見原審卷第98頁反面至102頁反面）證述明確，且有臺灣南投地方法院
104年度婚字第116號民事判決1份（見本院卷第28至37頁）
、○○汽車旅館之經濟部商業司－公司資料查詢1份（見原
審卷第140頁）、現場監視器錄影光碟1片（見他卷第4頁）
、錄影畫面翻拍照片16幀（見原審卷第78至79頁反面、138
至139頁）、南投縣政府警察局南投分局105年11月28日投投警偵字第1050022620號函附南投縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單1份（見原審卷第60至62頁）、南投縣政府警察局南投分局106年9月18日投投警偵字第1060018708號函附南投縣警察局南投分局調查報告1份、南投縣南投分局
半山派出所110報案紀錄單2份、員警工作紀錄簿1份（見本
院卷第80至88頁）及中華電信資料查詢1份（見本院卷第94
頁）在卷可稽，復經原審及本院勘驗上開現場監視器錄影光碟無訛，製有勘驗筆錄各1份在卷足憑（見原審卷第73頁反
面至77頁，本院卷第103至104頁），是此部分之事實堪予認定為真實。
㈡又被告與證人李婉婷發生拉扯後，證人李婉婷因而受有前開傷勢一節，有衛生福利部南投醫院診斷證明書1份（見他卷
第5頁）、衛生福利部南投醫院105年11月23日投醫醫政字第1050010236號函附急診處方明細、護理記錄各1份（見原審
卷第57至59頁）在卷足憑。被告雖辯稱：其沒有碰到李婉婷的臉，其覺得李婉婷所受的傷很奇怪云云。然證人李婉婷於原審審理時到庭證稱：陳雅玲確實有拉扯其頭髮等語明確（見原審卷第97頁反面），且證人陳耀堂於原審審理時亦到庭證述：衝突結束後，其有看到陳雅玲的手放開，有頭髮飄落等語綦詳（見原審卷第101頁），再經本院勘驗上開現場監
視器錄影光碟，可知被告與證人李婉婷雙手拉扯在一起時，證人陳耀堂介入被告與證人李婉婷中間阻隔並試圖分開二人，於證人陳耀堂在中間阻隔時，被告左手揮舞，有拍打到證人陳耀堂左手臂，之後又繞到證人陳耀堂右後側，右手揮舞時拍打到證人陳耀堂右手臂，證人李婉婷往後退，被告右手穿過證人陳耀堂腋下欲拉扯證人李婉婷，證人李婉婷左手抬起欲護頭臉，之後左手往下欲阻擋被告攻擊時，拉住被告右手試圖掙脫，被告與證人李婉婷再度拉扯在一起，此時證人陳耀堂居中背向被告，並以右手往下壓的方式試圖分開二人拉扯在一起的手，在推擠過程中，證人李婉婷有往前推擠被告，被告也有往前推擠證人李婉婷，被告因拉扯過程跌倒往後靠，證人李婉婷、陳耀堂將後方電扇撞倒，有發出碰撞聲，且拉扯中，證人李婉婷的頭、臉跌靠在證人陳耀堂的左邊肩膀上，過程中被告有出右腳往前踢的動作，疑似從證人李婉婷的左膝旁擦過，之後證人陳耀堂大吼一聲，被擠開到旁邊，被告、證人李婉婷雙方面對面，手交纏在一起，證人陳耀堂再把雙方以身體方式隔離等情，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄1份存卷可佐（見本院卷第103頁反面至104頁）
，足徵被告與證人李婉婷在推擠過程中，不僅雙手互相拉扯及互推，且因證人陳耀堂介入阻隔勸阻，證人李婉婷的頭、臉跌靠在證人陳耀堂的左邊肩膀上，則證人李婉婷受有肘、前臂及腕磨損或擦傷，臉、頭皮、頸之挫傷，肩部挫傷等傷害，其受傷部位及傷勢與其與被告互相拉扯、互推動作之過程相符合，足認證人李婉婷確實因與被告之拉扯行為而受有上開傷勢，二者間具有相當因果關係甚明。至於衛生福利部南投醫院就證人李婉婷之護理記錄雖僅記載「左肩挫傷、左前臂擦挫傷」等情（見原審卷第59頁），然觀之當日之急診處方明細中，醫師診斷確為「肘、前臂及腕磨損或擦傷，臉、頭皮及頸之挫傷，肩部挫傷」等傷勢，此有衛生福利部南投醫院急診處方明細1份在卷可參（見原審卷第58頁），且
護理記錄乃護理人員在照護病人時所為之記錄，實際傷勢狀況仍應以當時醫師之判斷為準，是尚難執上開護理記錄之記載內容，遽認證人李婉婷所受臉、頭皮、頸部挫傷等傷勢與被告之行為無涉，併此敘明。
㈢辯護人另以證人陳耀堂乃以背對被告之方式，要證人李婉婷出去以及被告與證人李婉婷發生肢體衝突後，打掃阿姨「阿華」到場亦係安慰被告等節，辯稱被告並非加害人而係被害人云云。然審之證人陳耀堂於原審審理時到庭證稱：其之所以向李婉婷稱「你出去」等語，係希望陳雅玲與李婉婷暫時分開，才不會越來越激烈；又打掃阿姨「阿華」會安慰陳雅玲，可能因為她第一個碰到的就是陳雅玲，且她知道陳雅玲是老闆娘等語明確（見原審卷第100頁正反面），足認證人
陳耀堂要證人李婉婷先出去，以及打掃阿姨「阿華」主動安慰被告等節，並非基於被告為被害人之心態，是辯護人此部分之辯護意旨，尚難採信。
㈣被告復主張當時係證人李婉婷先出手，其基於防衛而與證人李婉婷拉扯、互推，故屬正當防衛云云。然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，亦不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例、84年度台非字第208號、96年
度台上字第3526號刑事判決均供參照）。另按正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，是此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」的一般法律原則所限制；易言之，若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致、且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免行為人濫用正當防衛權、及基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，行為人之防衛權自應受到相當程度之限制，亦即此時行為人應先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害毫無迴避可能性時始得對之主張正當防衛，此即學理所稱「合宜性防衛理論（挑唆防衛理論）」之一環。觀之被告與證人李婉婷確實有發生拉扯動作，被告亦因而受有手指磨損或擦傷、前臂挫傷、手挫傷之傷害等情，有衛生福利部南投醫院診斷證明書1份（見偵卷第12頁）、傷勢照片4幀（見偵卷第18至19頁）在卷足佐。然被告既於雙方發生肢體衝突前，即有雙手環抱胸前，並向證人李婉婷逼近且持續叫囂「怎樣」之舉動等情，業經原審及本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄各1份存卷可考（見原審卷第73頁反面至74頁，本院
卷第103頁正反面），核此行為當屬社會上一般人所難以忍
受之事，故證人李婉婷因而心生不滿而先伸手推擠被告之反應，當無違經驗法則，而被告為一智識正常之成年人，自可預見證人李婉婷可能因其叫囂行為而有相關之反應行為，依上開說明，對該等行為即有優先予以迴避之義務，始符合正當防衛之目的。況證人李婉婷伸手推被告時，被告立即將證人李婉婷之手撥開，隨後被告與證人李婉婷的雙手即糾纏在一起，證人陳耀堂見狀將被告與證人李婉婷二人分開，二人雖分開卻仍互相叫囂，被告此時將右手穿過證人陳耀堂之阻擋，伸手拉扯證人李婉婷，二人因而再度發生拉扯、互推等情，亦經原審及本院勘驗無訛，製有勘驗筆錄各1份存卷可
按（見原審卷第73頁反面至74頁，本院卷第103頁反面至104頁），堪認被告於再度與證人李婉婷發生拉扯、互推時，被告顯已認識證人李婉婷之現在不法侵害行為已不存在，卻仍主動再度拉扯證人李婉婷，足認被告為此拉扯行為，已非基於防衛之意思。是被告此部分之辯詞，洵不可採。
㈤被告另辯其稱「門開開腳開開隨便讓人家上啦」等語，並沒有指名是誰，當時其是在跟打掃阿姨「阿華」講話云云。然被告為上開言語之時間點乃緊接於其與證人李婉婷發生拉扯之後，且被告當時尚出言「你破壞人家家庭」等語，業經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄1份在卷可證（見原審卷第74頁
反面），被告亦自承其當時出言「你破壞人家家庭」等語，乃係針對證人李婉婷等情（見原審卷第148頁），且被告係
在證人李婉婷稱「潑婦罵街，在那大小聲後」等語後，立刻稱「潑婦罵街，有人更賤啦，門開開腳開開隨便讓人家上啦」等語，且被告頭從原本面向旁人而在為上開言語時一併轉向證人李婉婷後再立刻轉回一節，亦經原審勘驗無誤，製有勘驗筆錄1份在卷可查（見原審卷第75頁反面），顯見被告
為上開言語，本意即係指述證人李婉婷，並非純粹與他人聊天甚明。是被告此部分之辯詞，當屬臨訟虛構，自不足採信。
㈥綜上，被告上開所辯，均無可採。本案事證明確，被告所為上開傷害人之身體、公然侮辱人之犯行，均堪以認定。
三、論罪：
核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、同法第309
條第1項之公然侮辱罪。且：
㈠被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰
。
㈡公訴意旨雖認被告有以腳踢之行為造成證人李婉婷受有前開傷勢云云。然審之被告當時雖確有腳踢行為，業據被告陳述在卷（見他卷第12頁），卻未曾碰觸證人李婉婷腰部以上之身體部位等情，業經原審及本院勘驗現場監視器畫面無誤，有勘驗筆錄各1份在卷足憑（見原審卷第73頁反面至77頁，
本院卷第103至104頁），而證人李婉婷之傷勢乃在頭、頸及手臂部位，是證人李婉婷所受之傷勢均難認與被告之腳踢行為有關，是難認被告之腳踢行為構成傷害犯行，惟此部分與上述有罪部分有實質上一罪之關係，而不另為無罪之諭知。四、原審法院因認被告所為罪證明確，適用刑法第277條第1項、第309條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告僅因細故，即為本案犯行，顯見情緒管理欠佳，惟告訴人所受損害及傷害尚非甚重，並衡其犯後否認犯行，且尚未與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，犯後態度難謂良好等一切情狀，對被告分別量處拘役40日、30日，及均諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日之折算標準，並定其應執行刑為拘役60日，及諭知如易科罰金，以1千元折算1日之折算標準，核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。被告提起上訴猶執前詞否認犯罪云云，然未提出任何有利之事證，已詳如前述（見上開理由二所載），核其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱 曉 薇
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑
；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國第309條第1項：
公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。