臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第893號

• 裁判案由: 違反電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 10 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上易字第893號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　莊閔凱
選任辯護人　薛逢逸律師
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第605號中華民國106年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第3087號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告莊閔凱明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記證者，不得經營電子遊戲場業，竟仍基於經營電子遊戲場業之犯意，自民國104年12月初起，在
彰化縣○○市○○路0段000號擺設名為「剪刀機彈力球自動販賣機」之電子遊戲機，供不特人以每次投幣新臺幣（下同）10元之方式把玩娛樂，以此方式經營電子遊戲場業。嗣於105年1月3日下午7時30分許，為警在上址查獲。因認被告涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）；另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128
號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告莊閔凱有上開未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之犯行，無非係以被告之供述、證人即彰化縣警察局彰化分局泰和派出所員警徐立昇之證述、機台出售者何俊毅之證述、蒐證光碟及畫面擷取照片、偵查報告、被告前科表及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書等為其主要論據。訊據被告固坦承有於上揭時、地，擺放名為「剪刀機彈力球自動販賣機」之遊戲機台，供不特人以每次投幣10元之方式把玩娛樂之事實，惟堅決否認有何未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：我擺放的機台是剪刀機彈力球自動販賣機，消費者投入10元硬幣購得彈力球1顆後，機台即自動開始進行附贈之
趣味遊戲，該機台經經濟部評鑑為非屬電子遊戲機，且我向廠商購買機台後，有定期購入彈力球補充至機台，員警蒐證把玩機台未有彈力球掉落之原因，可能是彈力球剛好掉完、機器故障，抑或出球口堵塞等情況，縱玩家遊戲操作結果未能獲得彈力球，我在機台亦有張貼聯絡方式，未獲彈力球之玩家，聯絡我後，我會立刻補球給玩家，我從未變異機台操作遊戲方式，因此我擺設之機台非屬電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機等語。經查：
㈠被告未領有電子遊戲場業營業級別證，自104年12月初起至105年1月3日下午7時30分許為警查獲時止之期間內，在彰化
縣○○市○○路0段000號擺設名為「剪刀機彈力球自動販賣機」之機台，供不特人以每次投幣10元之方式消費等情，業據被告於偵查、原審及本院審理時供承明確，核與證人何俊毅、徐立昇於偵查中及原審審理時證述之主要情節相符，並有蒐證光碟擷取照片、經濟部101年10月25日經商字第10102437750號書函等在卷可憑(見偵卷第13至16頁、原審卷第13
、99至101頁)。
㈡證人何俊毅於偵查中證稱：我在4、5年前，有賣約10至20台「剪刀機彈力球自動販賣機」給被告等語（見偵卷第43頁反面）；又被告擺設「剪刀機彈力球自動販機」之操作方式及遊戲流程為，消費者投入10元硬幣後，機台自動掉落彈力球1顆，取得對價關係後，消費者不需再次投入金錢消費，機
台即直接開始進行免費附屬遊戲，消費者先選擇喜歡的贈品，以棉線吊掛於機台內，由消費者在60秒內操作搖桿，將取物斷線器移動左、右，再按前進鈕到消費者所選的贈品定位點，放開按鈕即可剪棉線，若剪斷棉線可取得該項贈品，若未剪斷棉線，則遊戲結束等節，業據證人何俊毅於原審審理中證述明確（見原審卷第141頁至反面），核與卷附剪刀機
彈力球自動販賣機說明書之記載相符（經濟部電子遊戲機評鑑委員會101年10月17日第215次會議評鑑，見原審卷第102
頁），並有原審106年5月11日審理程序勘驗筆錄（經濟部101年10月17日電子遊戲機評鑑委員會215次會議，評鑑陸豪科技有限公司申請之「剪刀機彈力球自動販機」遊戲操作過程影片檔案，原審卷第106頁）在卷可佐。堪認被告所述本案
遊戲機台係向證人何俊毅購入，以及遊戲操作方式，並非出於子虛，足以採信。
㈢另員警徐立昇於105年1月3日查獲時，先後投入10元硬幣三
枚，連續把玩機台三次，該機台投幣後，三次均開始撥放音樂，惟三次均未掉出彈力球，其後機台即直接開始進行免費附屬遊戲，取物斷線器均能正常移動及夾剪乙節，固據證人徐立昇於原審審理時證述明確（見原審卷第107頁反面至108頁）；復經原審勘驗證人徐立昇提供之蒐證影片，影片中證人徐立昇實際投幣測試本案機台，先後投幣三次後，機台均無彈力球掉出等情，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第105頁反面至106頁），並有彰化分局泰和派出所偵查報告在卷可參（見偵卷第1頁），堪認屬實。惟被告辯稱：本案機
台本身並無退幣功能，或顯示彈力球已售完之功能設計，我會定期至該機台補充彈力球，且我在機台上留有連絡電話，如果沒有掉彈力球時，消費者會打電話叫我，我就會去補球或事後補球給消費者，況員警把玩機台彈力球未掉落之原因，所在多有，或可能是機器故障或彈力球售完，員警打電話給我時，並未說明原因，只有直接要求我到派出所說明，我並非故意不放彈力球等語。查「剪刀機彈力球自動販賣機」機台，送請經濟部評鑑時，原即無退幣功能，亦無機台內無可兌換禮品時，顯示請勿投幣遊戲之顯示功能等情，業據證人何俊毅於原審審理時證述明確（見原審卷第139頁反面）
，復有經濟部106年4月7日經商字第10600027210號函在卷可佐（見原審卷第90頁），且本案機台上確有張貼被告聯絡電話乙節，有蒐證光碟翻拍照片在卷可參（見原審卷第99至
101頁），是被告辯稱：本案機台倘彈力球已售完，並無退
幣或顯示彈力球已售完之功能等語，機台上有張貼聯絡電話等語，非全然無據。再參以證人徐立昇於原審審理時先證稱：105年1月3日之前，我有去把玩該機台2、3次，彈力球均
未掉落，但我都沒有打電話給被告，直到105年1月3日該次
把玩機台，仍無彈力球掉落後，我才打電話跟被告說球沒有掉下來，請被告到派出所說明一下，但我沒有請被告補球給我，因為我不是純粹要玩遊戲，該機台彈力球沒有掉下來，（違反電子遊戲場業條例）構成要件即已經該當等語（見原審卷第108頁反面至109頁反面)；復又於原審審理時改證稱
：105年1月3日該次把玩後機台彈力球未掉落後，我有打電
話給被告，請被告到派出所說明，但我沒有跟被告說，我把玩機台彈力球未掉落等語（見原審卷第109頁反面），是證
人徐立昇究竟是否確有向被告說明投幣後機台彈力球未掉落，請被告立刻補給彈力球，被告仍不補給及補充彈力球乙情，已非無疑。甚且本案機台亦未扣案，業據證人徐立昇於原審審理時證述明確（見原審卷第109頁反面），是不無可能
扣案機台之彈力球均已售罄，須待服務人員補充，故未再掉出彈力球，自難僅憑員警於查獲當時投幣測試未扣案之機台未掉出彈力球，即逕認被告有故意以不放置彈力球方式「變異遊戲流程」，無販售彈力球之事實，而遽指本案機台已不符合「對價取物」，具有射倖性，屬於電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機。
㈣至經濟部106年4月7日經商字第10600027210號函固以被告於評鑑後本案機台內無彈力球，即未符合販賣機之對價取物原則，應屬電子遊戲機。惟本案機台經濟部雖曾以投幣後，機台掉落彈力球，取得對價關係，評鑑為非屬電子遊戲機，然觀諸本案機台並無退幣，或顯示彈力球已售罄功能，已如前述，且從機台外觀無法直接探知，機台內是否尚有彈力球乙情，業據證人何俊毅於原審審理時證述明確（見原審卷第
139 頁反面）；再除員警徐立昇連續把玩該機台三次，蒐證光碟均顯現無彈力球掉落，復以不明確之原因電話通知被告到案說明外，本案遊戲機台未由員警扣案檢查或重新送請評鑑，是無證據足以證明被告以故意不擺放彈力球之方式「變異遊戲流程」，或有其他修改機具結構或軟體之事實。因此上開函文以機具內無彈力球，未符合販賣機之對價取物原則為由，逕認已非原評鑑機台，不得適用原先電子遊戲機評鑑委員會認定本案機台為非屬電子遊戲機，改認屬電子遊戲機，委無可採。況原先電子遊戲機評鑑委員會認定，「剪刀機彈力球自動販賣機」機台非屬電子遊戲機，並未附加該機台若無彈力球時，應具有退幣功能之限制，或限定該機台擺設地點需有服務人員隨時補充彈力球。因此本案遊戲機台，雖投入10元硬幣無彈力球掉落之情，與原送評鑑時不同，但該機台彈力球未掉落之原因，可能係彈力球售罄，抑或係出球口故障（惟機台附帶遊戲操作並未故障）等，自不得僅憑單純彈力球未掉落此情，率謂被告以故意不放置彈力球方式「變異遊戲流程」，本案遊戲機台已非採取對價取物之消費方式，前揭函文自無從據為對被告不利之認定。
㈤基上說明，本件依檢察官所舉直接及間接證據，雖可認被告於前開時、地有擺設本案遊戲機台，及投幣後彈力球未掉落之事實，惟尚不足使本院形成被告確有故意變異遊戲流程或操作方式，而違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應論以同條例第22條之非法營業罪之有罪確信。
六、綜上所述，本件依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，故被告之辯解應可採信，此外復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨所指之違反電子遊戲場業管理條例第15條規定之犯行，則要屬不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告無罪之判決，經核認事用法，並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨仍認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 紀 文 勝
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏

中 華 民 國 106 年 10 月 25 日