臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1138號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 10 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1138號上　訴　人
即　被　告　朱建裕
選任辯護人　王俊文律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度訴字第482 號中華民國106 年6 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第26770 、27045
號，106年度偵字第4511號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、朱建裕前因①違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院以85年度易字第902 號判決判處有期徒刑5 月確定，②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以85年度訴字第844 號判決判處有期徒刑4 月、7 月，應執行有期徒刑9 月確定，③恐嚇取財案件，經臺灣彰化地方法院以85年度訴字第997 號判決判處有期徒刑10月確定，④懲治盜匪條例案件，經臺灣雲林地方法院以86年度易字第579 號判決判處有期徒刑7 年4 月確定，⑤傷害、妨害自由、毀棄損壞案件，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第1011號判決判處有期徒刑8 月、1 年6 月、3 月，應執行有期徒刑2 年3
月，經上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第791 號判決撤銷妨害自由罪部分，改判連續傷害人之身體，處有期徒刑1 年；其餘上訴駁回，且就撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分，定應執行有期徒刑1 年9 月確定，⑥妨害自由案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1446號判決判處有期徒刑2 年，並由臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1179號判決上訴駁回確定，⑦違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1853號判決判處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣（下同）100,000 元，並由臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第790 號判決、最高法院以95年度台上字第4135號判決，均予上訴駁回而告確定。嗣臺灣高等法院臺中分院96年度聲減字第3284號裁定就第①②③案均裁定減刑，再與不應減刑之第④案，合併定應執行有期徒刑8 年，褫奪公權3 年；復就第⑤⑥案均裁定減刑，再與不應減刑之第⑦案，合併定應執行有期徒刑5 年4
月，併科罰金100,000 元。而其就第①②③④案，入監執行後，雖曾假釋出監，然其後假釋經撤銷，且所剩殘刑與上開第⑤⑥⑦所定應執行之有期徒刑5 年4 月經接續執行，於民國102 年2 月6 日縮短刑期假釋，至103 年3 月25日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎其竟不知悔改，而為以下之犯行：
二、緣朱建裕為向葉錦龍索討工資，於105 年10月14日晚間9 時許，攜帶可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）、屬於槍枝主要組成零件之金屬改造槍管1 枝、填充於彈匣內具殺傷力非制式子彈4 顆、不具殺傷力子彈1 顆（均係朱建裕於102 年8 、9 月間，在其彰化縣彰化市○○街00巷00號住處，受林明謙《於104 年3 月21日死亡》之託而收受寄藏，所為非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行，經臺灣彰化地方法院以106 年訴字162 號判決判處有期徒刑3 年10月．併科罰金200,000 元），與莊正宏共同騎乘牌照號碼000-000 號重型機車，前往葉錦龍位在臺中市○○區○○路00○0 號之住處邀約葉錦龍外出飲酒。三人離開葉錦龍住處行至臺中市烏日區憬學街巷道時，朱建裕將上揭槍枝（子彈在彈匣內）及改造金屬槍管交付莊正宏，莊正宏則予以收受持有之，並將槍枝插在腰際、槍管放在口袋內（莊正宏此部分持有槍枝之犯行，業經臺灣臺中地方法院以106 年度訴字第482 號判決判處有期徒刑3 年4 月，且未經上訴而確定在案）。
三、嗣三人先前往臺中市烏日區中山路與光日路口某小吃攤飲酒，再於翌日（15日）凌晨轉往臺中市○○區○○街00號之1
由楊雅萍所經營之自由小吃部繼續飲酒。詎料：
（一）於同日凌晨1 時36分許，朱建裕與葉錦龍發生言語摩擦，思欲震懾葉錦龍，即伸手欲取出莊正宏腰際之槍枝，經莊正宏阻擋，朱建裕遂朝自由小吃部門口走去並步出小吃部，莊正宏即尾隨亦步出小吃部，兩人在小吃部門口交談，朱建裕復伸手欲取出莊正宏腰際之槍枝，經莊正宏再次阻擋，兩人繼續交談後，於同日凌晨1 時37分許，莊正宏遂將槍枝取出交付朱建裕，朱建裕隨即右手持槍左手拉槍枝滑套將子彈上膛並遠離大門，站立在路邊等待，適葉錦龍步出小吃部朝朱建裕站立處走近，兩人談話間葉錦龍出手推朱建裕，兩人又繼續交談，朱建裕用力將葉錦龍推開並後退至路邊白實線標線處，且右手將槍枝抬起指向葉錦龍旋即放下，繼續後退至道路中央距路邊白實線約3 公尺處，葉錦龍走至路邊白實線標線處，舉起左手、指向朱建裕為挑釁動作，朱建裕盛怒之下，基於恐嚇危害安全之犯意，於同日凌晨1 時38分許，瞄準葉錦龍右腳站立處右側之柏油路面射擊1 發子彈，以此將加害葉錦龍身體之事，恐嚇葉錦龍，使葉錦龍心生畏懼，致生危害於葉錦龍之安全（朱建裕此部分恐嚇危害安全罪之犯行，業經臺灣臺中地方法院以106 年度訴字第482 號判決判處有期徒刑1 年，經撤回上訴而確定）。子彈擊中柏油路面後，彈起而擊中自由小吃部電動門玻璃，致玻璃門產生破孔。莊正宏見朱建裕突然持槍射擊，乃趨前將槍枝搶下。至同日凌晨1時
40分許，朱建裕與與莊正宏搭乘不知情之張銀金駕駛牌照號碼379-3F號計程車離開自由小吃部，莊正宏在計程車上將槍枝（含彈匣內子彈4顆）交還朱建裕，惟不慎將改造
金屬槍管遺留在計程車上。
（二）同時臺中市政府警察局烏日分局獲報，派員前往圍捕，烏日分局烏日派出所員警江克仁發覺經通報之計程車正停放在烏日分局對面，有兩人（即朱建裕、莊正宏）下車往憬學街行去，隨即向前盤查張銀金得知該兩人係自由小吃部開槍嫌疑人，江克仁即朝憬學街徒步追蹤，於進入憬學街後發現朱建裕、莊正宏，江克仁即快步追趕，朱建裕明知穿著警察制服、防彈衣、反光背心及裝備之江克仁為據報前往追查之員警，且槍枝係威力強大之武器，若對人於近距離瞄準射擊，極可能會擊中人體，足以達剝奪人生命之結果，而有發生死亡結果之可能，猶基於妨害警察行使職務之犯意，及即使因射擊後致生追查員警發生死亡結果，亦在所不惜之不確定故意殺人犯意，於同日凌晨1 時57分許，於向前奔逃過程中，右手持槍且上半身向右後側轉身朝後方之江克仁方向射擊子彈1 發，幸子彈未擊中江克仁而未遂，並以此強暴方式，妨害江克仁執行職務，不知情之莊正宏則趁隙逃逸並騎乘牌照號碼000-000 號重型機車離開。
四、嗣員警在自由小吃部扣得朱建裕擊發之彈頭及彈殼各1 顆；在張銀金所駕駛計程車內，扣得改造金屬槍管1 枝；在憬學街地面，扣得朱建裕擊發之彈殼1 顆（彈頭未尋獲）。經檢察官指揮司法警察循線追查，於105 年10月25日晚間8 時49分許，在彰化縣○○鎮○○路000 號前搜索朱建裕，扣得槍枝1 枝及子彈3 顆（含不具殺傷力子彈1 顆）。
五、案經楊雅萍訴由臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、關於上訴暨本院審理範圍之說明：
（一）按刑事訴訟法第348 條第一項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地，本件上訴人因販賣禁藥、竊盜及恐嚇案件，不服第一審判決，提起第二審上訴，其上訴狀雖未聲明為一部上訴或全部上訴，惟其在原審審判期日陳述上訴之要旨時，業已表明「祇對販賣禁藥部分上訴，竊盜、恐嚇部分沒有上訴」云云，原審猶認恐嚇部分係在上訴之範圍，一併予以審判，自係對於未受請求之事項予以判決，其判決當然為違背法令（最高法院68年臺上字第1325號判例參照）。
（二）查本件上訴人即被告朱建裕被訴恐嚇危害安全及殺人未遂等罪嫌，經臺灣臺中地方法院（下稱原審法院）審理後，均諭知有罪之判決；嗣經被告朱建裕提起上訴，被告雖未於上訴書中聲明為一部上訴或全部上訴（見本院卷第7 頁），然嗣於本院準備程序中已表明僅就原審法院判決殺人未遂罪提起上訴，對恐嚇危害安全罪部分不在上訴範圍（見本院卷第62頁），且當庭具狀對恐嚇危害安全罪部分撤回上訴，此有本院106 年8 月8 日準備程序筆錄及撤回上訴聲請書各1 份在卷可稽（見本院卷第58頁背面、第61頁），而檢察官則未提起上訴，故揆諸首揭說明，本院審理範圍僅限於被告朱建裕被訴殺人未遂罪嫌部分，其餘被訴部分則業已確定，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）按自行透過錄音、錄影等方式蒐證，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力。又以錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依法踐行調查證據程序，該勘驗筆錄非無證據能力（最高法院96年度台上字第1869號、95年度台上字第4023號、91年度台上第2363號判決意旨參照）。再按刑事訴訟法所規定之勘驗，乃為調查證據及犯罪情形所實施之處分；法院就勘驗物之存在或狀態，本其五官作用所實施或認識之結果，應作成勘驗筆錄。依刑事訴訟法第212 條規定，勘驗之主體，偵查中屬於檢察官，審判中屬於法院。勘驗筆錄之製作，在審判期日外勘驗者，依同法第42條、第43條規定，應製作勘驗筆錄；至於在審判期日之法庭內行勘驗者，依同法第44條第1 項第10款規定，將實施勘驗之過程及結果記載於審判筆錄即可，未必另行製作「勘驗筆錄」始稱適法。查本件監視器錄影檔案光碟1 片（見原審卷證物袋），係案發後由員警調閱案各發現場監視器、相關路口監視器錄影畫面並擷取檔案燒錄在光碟，並非不法取得之物，且原審於準備期日勘驗該光碟中之錄影檔案，就檔案內容之勘驗結果已詳載於準備程序筆錄（見原審卷第115 至121 頁），並於原審及本院審理期日當庭提示該光碟及勘驗結果筆錄，並訊問上訴人即被告（以下簡稱：被告）朱建裕及辯護人有無意見，被告及其辯護人均表示沒有意見等語（見原審卷第153 頁；本院卷第118 頁背面），上開監視器錄影檔案光碟1 片及勘驗筆錄於本院審理時經合法調查，自有證據能力。
（二）次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208 第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。卷附之內政部警政署刑事警察局105 年12月1 日刑鑑字第1058003820號鑑驗書（鑑定扣案槍管、已擊發彈頭及子彈，見105 年度偵字第27045 號卷【以下簡稱為偵二卷】第75頁至第76頁背面）、內政部警政署刑事警察局106 年1 月13日刑鑑字第000000 0000
號鑑定書（鑑定扣案手槍、尚未擊發子彈3 顆，見106 年度偵字第4511號卷【以下簡稱為偵三卷】第137 頁至第138 頁背面），均係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示將證物分送內政部警政署刑事警察局進行鑑定所得結果，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自具有證據能力。
（三）又現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第
159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據( 最高法院104
年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號判決意旨參照) 。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告、選任辯護人於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第59頁背面至第60頁、第115 頁至118 頁背面），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
（四）另刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
（五）被告所為之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告朱建裕固坦認有於上開犯罪事實三（二）所示時、地遭員警追捕時，向後擊發1 槍而妨害員警執行公務之執行，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當時員警江克仁在後追捕我，我往回頭看時，有看到警察拔槍，我有叫警察不要開槍，而且我右手持槍往右後方，是不小心扣到的，所以只開了一槍我就跑了，而且我不是朝員警開槍，警察當時在我左後方，但我是往右後方開槍，而且是對地上開槍，並無殺人之犯意等語；其辯護人辯護意旨略以：被告朱建裕對江克仁開槍射擊時究竟有無殺人直接或未必故意，須從客觀證據來審視，以直接故意而言，被告朱建裕與江克仁並無仇恨，自無殺人動機，且自10多公尺遠距離開槍，僅開1 槍無瞄準就逃跑了，無直接殺人故意，以未必故意而言，被告朱建裕開槍僅係為逃離現場，被告朱建裕認為如發生江克仁致死情形，違背被告朱建裕本意，從監視器錄影檔案觀之，畫面看不出被告朱建裕有朝江克仁人體方向及重要器官部位開槍，被告並非專業殺手，如有致人於死的故意，豈會於慌亂中開了一槍就逃走，而且縱使巷道不是很寬，也難以證明即有殺人之犯意，足見被告是基於妨害公務之故意，應是要警告員警不要追緝，況子彈並未擊中江克仁，故被告朱建裕欠缺殺人故意等語。
二、經查：
（一）被告於犯罪事實欄三（一）所示之時間，在臺中市○○區○○街00號之1 由楊雅萍所經營之自由小吃部外，因朝葉錦龍右腳站立處右側之柏油路面射擊1 發子彈，而子彈擊中柏油路面後，彈起而擊中自由小吃部電動門玻璃，致玻璃門產生破孔之恐嚇危害安全事件，經警據報後前往圍捕，而臺中市政府警察局烏日分局員警江克仁因發覺經通報之計程車正停放在烏日分局對面，且車上之兩人下車後朝憬學街方向走去，遂徒步朝憬學街方向追蹤，被告回頭看到員警江克仁正在追蹤，兩人遂加速向前，江克仁亦加速追趕，而被告竟以右手持槍且上半身向右後側轉身向後方射擊子彈1 發，幸子彈未擊中江克仁而未遂之情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時均自承無訛（見偵二卷第17頁背面至第18頁、第52頁；原審卷第36頁背面、第82頁、第144 頁背面、第151 頁、第157 頁；本院卷第59頁、第120 頁背面頁），核與證人江克仁於偵查中及原審審理時所具結證稱：當天過程是我原本要下班，但是還沒有繳裝備，所以身上防彈衣及裝備都還在，因為值班員警有接獲110 轉報的通知，說是光華路那邊的小吃店有槍擊案件，因為當時備勤的只有一位女警，所以我就自願留下來，我叫那名女警把防彈衣穿好，並且在外面警備車內等那名女警，結果看到派出所對面停了一台計程車，從計程車上面下來兩名男性，往憬學街方向走去，當時值班員警正在跟報案人通電話了解案件內容，值班員警就跑出來說，停在派出所對面的那台計程車就是報案人所提供作案人做完案後所搭乘之計程車車號，計程車下完客迴轉到分局門口前，我就把那台計程車攔下來，問那兩名客人是否是在自由小吃部前搭載的，他說是，因為當時女警還未出來，我就尾隨那兩名乘客進入憬學街內，當時我遠遠看到兩名男子在前方行走，一高一矮，因為當時我要等員警來支援我，所以我一開始慢步尾隨他們後面，後來走了幾公尺，他們兩人回頭看了我一眼，因為當時我穿反光背心，突然他們就開始往前，一開始沒有跑，繼續往前走，因為我想他們已經看到我，我就加速前進，他們看到我加速前進，其中高的那一個就加速往前跑，我也開始用跑的追過去，並且喊一聲「喂」，我就很清楚看到高的那個人轉頭面對我，並且槍口是向我的方向，將槍舉到胸前向我開了一槍，我有清楚看到槍口的火光，所以他是朝我的方向開槍的，當時我就閃身並且拔槍從後面追擊，所以沒有被子彈擊中等語大致相符（見偵二卷第105 頁背面；原審卷第147 頁背面至第148 頁），且有：①原審法院勘驗卷附監視器錄影檔案光碟內憬學街監視器錄影檔案之準備程序筆錄（見原審卷第120 至121 頁），②Google地圖1 紙（見原審卷第42頁），③烏日區憬學街監視器錄影畫面翻拍相片1 張（攝得證人葉錦龍步行返家畫面，見105
年度偵字第26770 號卷【以下稱：偵一卷】第46頁）、烏日區憬學街（中山路與平等街路段間）監視器錄影畫面翻拍相片5 張（攝得被告朱建裕開槍、被告莊正宏徒步、被告莊正宏與證人葉錦龍交談、被告莊正宏騎乘機車離去情形，見偵一卷第46至48頁）、烏日區三民街監視錄影畫面翻拍相片1 張（攝得被告莊正宏騎乘機車逃逸，見偵一卷第49頁），④烏日區三民街路口、烏日區新興路裕環生活館、公園路路口監視器錄影畫面翻拍相片9 張（攝得被告朱建裕於憬學街開槍後之後續行止，右手仍持槍枝，見偵二卷第39至41頁），⑤臺中市政府警察局烏日分局106 年4 月24日中市警烏分偵字第1060013346號函及所附警員江克仁職務報告1 份（見原審卷第110 至111 頁）附卷可稽。且員警在憬學街扣案彈殼1 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認係已擊發之非制式金屬彈殼，與另顆送鑑彈殼（即自由小吃部扣案彈殼）比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局105 年12月1 日刑鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可參（見偵二卷第75頁至第76頁背面）；而員警在自由小吃部扣得被告朱建裕擊發之彈頭及彈殼各1 顆，在彰化縣○○鎮○○路000 號前搜索被告朱建裕扣得槍枝1 枝及子彈3 顆（含不具殺傷力子彈1 顆），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果亦略以：①彈頭1 顆認係非制式金屬彈頭，②彈殼1 顆認係已擊發之非制式金屬彈殼，③手槍1 枝認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，④子彈3 顆，2 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，
均經試射，均可擊發，認具殺傷力，1 顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，彈底發現有撞擊痕跡且底火連桿凹陷，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105 年12月1 日刑鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵二卷第75頁至第76頁背面）、內政部警政署刑事警察局106 年1 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵三卷第137 頁至第138 頁背面）在卷可考，足見被告在憬學街所持用以向後射擊之槍枝，與其在自由小吃部外射擊之槍枝為同一枝，且該槍枝係具有殺傷力之改造手槍，而該槍內裝填之子彈多數為具有殺傷力之非制式子彈。是此部分之事實已經明確，合先認定。
（二）次查，員警江克仁於憬學街追躡被告及莊正宏時，其身上係穿著警用防彈背心，且被告於拔槍轉身向後方開槍之前，先回頭看到江克仁正在追躡之情，業據證人江克仁於偵查中及原審審理時結證在卷（見偵二卷第105 頁背面；原審卷第147 頁背面至第148 頁），且與原審勘驗卷附監視器錄影檔案光碟內憬學街監視器錄影檔案結果顯示：「於1 時57分57秒，足以辨識奔跑在前之男子為頭戴白色鴨舌帽之被告朱建裕；於1 時57分58秒，足以辨識奔跑在後之男子為身著反光背心之員警，此時被告朱建裕上半身向右後方轉身並將視線朝向身後追逐之員警；監視器時間105
年10月15日1 時57分59秒，被告朱建裕將右手所持手槍朝身後水平舉起並同時開槍射擊」等情相符，被告自應知在後追蹤其等之人為員警無誤；況被告與莊正宏於當日凌晨1 時36分許，在自由小吃部甫犯下對葉錦龍之持槍恐嚇之案件，應知在後追躡其等二人、且穿著裝備、反光防彈背心之員警應係為追捕其等而來，尚持槍轉身向員警所在處之後方射擊子彈，足見被告於斯時應知悉員警江克仁正在其後方執行追捕勤務，惟被告仍持槍向員警所在之後方開槍射擊，其自有妨害員警執行公務之故意及行為。
（三）茲應審究者，乃被告是否有朝向追躡其等犯罪嫌疑人之員警江克仁之方向開槍，及被告是否具有殺人之不確定故意。經查：
1.證人江克仁於偵訊時結證稱：我尾隨被告二人進入巷子裡面後，我原先慢慢尾隨，後來他們二人轉頭看了我一眼，又再轉頭，還是繼續往前走，後來我就加快腳步，想把距離縮短，其中一個比較高的看到我後，就開始跑，我就追過去，並且喊了一聲「喂」，他就轉頭向我開了一槍，當時被告開槍的角度是對著他的後方，是往我的方向，不過他的人有轉身，是面對著我，將槍舉到胸前朝我前進的方向開槍，不是對空鳴槍，也不是往地面射擊，但我沒有被子彈擊中等語（見偵二卷第105 頁背面）；於原審審理時則具結證稱：我尾隨被告二人進入憬學街道，是一般市場那種街道，其實不是很寬，旁邊還有一些攤販座位，我一開始慢步尾隨，走了幾公尺，被告二人突然回頭看到我，因為我當時穿反光背心，然後被告二人突然開始往前，繼續往前走，我就加速往前進，被告二人見到我加速往前，被告朱建裕拔腿往前跑，我也開始奔跑並喊一聲「喂」，我就很清楚看到被告朱建裕轉頭並槍平舉在胸前，槍口朝我的方向，因為很快，就一個火光出來，我很清楚見到槍口火光，所以我很確定他絕對是朝向我的方向開槍，明顯可以看到槍口朝向我，當時我閃身並且拔槍從後面追擊，然後一直追到三民街往烏日火車站方向，當時我停下來，因為那邊很暗，我顧慮遭伏擊遂請求支援，當時被告朱建裕開槍時距我最多約10幾公尺等語（見本院卷第147 頁背面至第149 頁）。
2.原審勘驗卷附監視器錄影檔案光碟內憬學街監視器錄影檔案結果：
①監視器時間105 年10月15日01時57分52秒-58 秒之間：畫面正上方出現2 人前後追逐之腳部影像並且逐漸朝畫面中央接近。於1 時57分57秒，足以辨識奔跑在前之男子為頭戴白色鴨舌帽之被告朱建裕；於1 時57分58秒，足以辨識奔跑在後之男子為身著反光背心之員警，此時被告朱建裕上半身向右後方轉身並將視線朝向身後追逐之員警。
②監視器時間105 年10月15日01時57分59秒：被告朱建裕將右手所持手槍朝身後水平舉起並同時開槍射擊，開槍處出現射擊火光，此時被告朱建裕之位置處於畫面中央之巷道，約為畫面左方冰櫃與白色自小客車之空隙前，員警之位置處於畫面正上方、地面有光亮處之巷道。
③監視器時間105 年10月15日01時58分00秒-49 秒之間：員警往畫面右方即其左手邊貼近建築物閃避且繼續向前碎步奔跑，被告朱建裕將右手收回，轉身往前繼續逃逸並消失於畫面左下角。於01時58分02秒，畫面正上方出現1 人朝鏡頭方向步行之腳步影像，此時員警於短暫閃避後回到巷道中央繼續向前奔跑追捕被告朱建裕。於01時58分06秒，員警以右手將右腰際間手槍拔出，同時繼續往前奔跑並消失於畫面左下角，畫面正上方之人影繼續朝鏡頭方向步行前進。於01時58分25秒，足以辨識畫面上方步行之男子為被告莊正宏，其繼續沿著憬學街往平等路之方向步行前進，最後消失於畫面左下角。
此有原審準備程序筆錄在卷可查（見本院卷第120 頁背面至第121 頁），核與證人江克仁證述情節相符。
3.又依卷附烏日區憬學街監視器錄影畫面翻拍相片（攝得被告朱建裕開槍情形，見偵一卷第46頁）顯示，可見被告朱建裕開槍時位置在街道中央，江克仁當時位置亦在街道中央，被告朱建裕槍口火光平行路面延伸朝向證人江克仁所在處等情。綜上，被告朱建裕在胸前係平舉槍枝轉身朝證人江克仁方向開槍之事實，已可確認。至證人江克仁於原審審理時雖一度證稱被告朱建裕係朝左轉身開槍，惟經提示上開監視器錄影畫面翻拍相片後，證人江克仁已改證稱係被告朱建裕向右轉身、是我記錯了等語（見原審卷第149 頁），衡情，江克仁於被告轉身在胸前持槍平舉朝其射擊，時間僅為轉瞬間，且當時之情況危急，其注意力應主要在於如何閃躲射出之子彈，對於被告係向左或向右轉身之細節，自難予以注意及清楚記憶，亦無違常情，自難僅憑證人江克仁就上開被告向左後或向右後轉身之無關緊要細節前後證述有所不一致，而遽認證人江克仁其餘前後一致且與卷證互核相符之證詞為不可採信，附此敘明。
4.按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應以有無殺意，即其下手加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡，是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院90年度台上字第1281號判決意旨參照）。再按行為人於實施攻擊行為之際，是否具備殺人犯意，則可依創傷之部位、創傷之程度、兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等予以綜合判斷（最高法院76年度台上字第6614號、82年度台上字第285 號、85年度台上字第1639號、94年度台上字第412 號判決意旨參照）。另按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，又行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文，是依被害人創傷之部位、創傷之程度、行為人所持兇器之種類、兇器之用法、行為人與被害人之關係與恩怨、攻擊行為結束後之舉措等，倘足認定行為人明知其攻擊行為可能發生使被害人死亡之結果，而仍逕予攻擊，自屬具有殺人之未必故意。是以是否具有殺人之決意，係透過行為人之行為外顯。而行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。查槍械之殺傷力極大，直接對人體射擊足以戕害生命，為眾所週知之事，被告朱建裕持裝填有殺傷力子彈之改造手槍，乃致命性危險武器，朝人身體射擊極易取人性命，以被告朱建裕在奔跑中之動態情況下突然停住轉身向後開槍，除非受過專業訓練，否則即令透過槍枝覘孔或準星瞄準，亦難以確定其子彈擊中位置，而被告朱建裕並非受過專業射擊訓練之人，可見其持槍射擊時，無法確保射擊之位置，亦無法保證其不會射擊至江克仁。又子彈射速快、射程亦可及遠，平舉槍枝射擊，其彈道危險帶自有一定高度及相當長遠之距離，處在危險帶中之人均有遭擊中致命風險。而經臺中市政府警察局烏日分局現場勘查，並依據監視錄影畫面中被告開槍時與員警江克仁之距離進行現場模擬，測得被告於開槍時與江克仁之距離約為19.1公尺，且被告開槍射擊之憬學街現場，道路寬度僅有3 公尺，此有該局106 年8 月23日中市警烏分偵字第0000000000號函文所檢附之刑案現場勘查報告、現場測繪圖各1 份、照片30張附卷可參（見本院卷第91至101 頁），是以，在此狹小寬度僅3 公尺之巷弄內，被告於快速奔跑之情形下，突然轉身向後持槍平舉往在後快步追躡之員警江克仁方向射擊，此一持槍平舉之動作本即易射擊至江克仁之頭胸頸部等人體要害部位，且此一猝不及防之持槍射擊行動，江克仁亦極有可能不及閃躲，再者，被告與江克仁之距離僅約19公尺，尚非甚遠，而在一般具殺傷力之槍枝之射擊範圍內，稍有差池，極易射中江克仁之人體要害，足以造成死亡之結果，被告明知上情，仍持槍朝江克仁方向射擊，雖其朝警員江克仁方向射擊之目的，主要在於急於脫逃，而非有殺人之直接故意，然被告於此情狀下認識其射擊之結果，可能射殺在後追躡之江克仁，其竟不違背其本意而為，被告主觀上具有殺人之不確定故意甚明。
5.至被告辯稱：我右手持槍往後方是不小心扣到扳機的，且我是往右後方開槍，不是往警方所在的左後方開槍，我槍頭是往地上射擊等語（見本院卷第59頁）。惟查：被告於警詢中先是辯稱：我當時聽到後面有人喊別跑，還有拔槍的動作，我就馬上回頭開槍，並且逃離現場等語（見偵二卷第17頁背面）；其於偵訊中亦供稱：我進入巷裡，有人在追我，我以為是小吃部的人，而且我看到對方有拔槍的動作，所以我才回頭開槍等語（見偵二卷第52頁）；於原審準備程序及審理時則改稱：剛開始我跟莊正宏下計程車之後到了巷口有轉頭看，我一開始不知道江克仁是警察，後來江克仁有拔槍，叫我們不要走，那時我們跟江克仁距離差很遠，我是對地上開槍，只是希望讓警察嚇到而已等語（見原審卷第36頁背面、第157 頁）。由被告上開歷次之辯解，其均供稱係因看到對方有拔槍的動作，而且要嚇對方，所以才轉身開槍，自非「不小心」扣到扳機，被告於本院準備程序時始翻異前詞該稱係不小心扣到扳機等語，顯係事後飾卸之詞，難以採信。至被告辯稱其係朝其右後方開槍，而員警江克仁在其左後方，故並非往江克仁之方向開槍云云，然被告雖往右後方轉身，然其係持槍胸口平舉朝江克仁之方向射擊乙節，業據本院認定如前（見理由欄貳、二、（三）1.2.3.所示），是被告此部分之辯解亦不可採。另被告雖辯稱其係往地上開槍等語，然此部分業據證人江克仁於偵訊及原審審理時均否認且結證稱：當時被告將槍在胸口平舉並朝我前進的方向開槍，很明顯槍口是指向我，不是對空鳴槍，也不是往地面射擊，但我沒有被子彈擊中等語（見偵二卷第105 頁背面；原審卷第147 頁反面），且經原審法院勘驗現場憬學街監視器錄影檔案結果亦顯示：監視器時間105 年10月15日01時57分59秒：被告朱建裕將右手所持手槍朝身後水平舉起並同時開槍射擊，開槍處出現射擊火光之情（見原審卷第120 頁背面），核與證人江克仁所述被告係持槍在胸口平舉往後射擊等語相符，並非有被告所述其係朝地面開槍之情形；況經本院囑請臺中市政府警察局烏日分局至憬學街現場進行現場勘查，其勘查之結果顯示：自憬學街17號往中山路二段方向搜尋是否有彈孔或彈著痕跡，均無所獲等語，有該局106 年8 月23日中市警烏分偵字第0000000000號函文所附之刑案現場勘查報告1 份在卷可稽（見本院卷第91至92頁），是倘被告所述其係對地面射擊之情為真，現場勘驗之結果該憬學街之射擊現場地面應有彈著或彈孔之痕跡，然經現場勘查之結果卻無，益見被告辯稱其係向地面開槍等語並非屬實，尚難足採。
三、綜上論述，本件事證明確，被告朱建裕上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、至被告朱建裕之辯護人聲請提解被告朱建裕至憬學街現場模擬，經本院囑請臺中市政府警察局烏日分局烏日派出所至現場勘查，並查明現場是否有足夠之跡證（如彈孔或彈痕、開槍時被告及員警之正確位置）足以為現場重建之勘驗比對，經臺中市政府警察局烏日分局函覆稱：「因本案未在憬學街現場發現彈孔或彈著痕跡，且監視器畫面無法明確顯示犯嫌開槍時手槍之指向，無法藉以重建朱嫌開槍時之彈道。」等語，此有該局於106 年8 月23日以中市警烏分偵字第1060030952號函文所檢附之現場勘查報告1 紙存卷足憑（見本院卷第91至92頁），且本件事證已明，自無提解被告至現場模擬及重建之可能及必要，上開聲請核無必要，應予駁回，附此敘明。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告朱建裕就如犯罪事實三（二）所為，係犯刑法第271
條第2 項、第1 項之殺人未遂罪及同法第135 條第1 項之對公務員依法執行職務時實施強暴罪。
二、被告就如犯罪事實三（二）犯行，係以一行為同時觸犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪及同法第135 條第1
項之對公務員依法執行職務時實施強暴罪，為想像競合犯，應從一重論以殺人未遂罪。
三、被告有如犯罪事實欄一所述有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之上開2 罪，均為累犯，除殺人罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘有期徒刑部分，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
四、又被告如犯罪事實三（二）已著手殺人犯罪行為實施，而未生殺人結果，所犯殺人未遂罪，應依刑法第25條第2 項後段規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減輕之。
肆、上訴駁回之理由
原審認被告就上開部分之犯罪事實均罪證明確，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2 項、第1 項、第305 條、第25條第2 項、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告朱建裕未能理性面對司法，竟因遭員警追捕，即對員警開槍射擊，輕忽性命之可貴，且藐視公權力，應予相當之非難，且犯後殺人未遂部分否認之態度，兼衡其犯罪動機、手段、犯罪所生之危險等一切情狀，量處被告朱建裕殺人未遂罪部分有期徒刑7 年2 月，並認扣案可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），係違禁物，且為被告朱建裕於本件殺人未遂犯行供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項規定，於被告朱建裕該犯罪項下宣告沒收之。核原審認事用法並無違誤，量刑及沒收部分亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞否認其有殺人未遂罪之犯行而指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 12 日刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 麗 玉

中 華 民 國 106 年 10 月 12 日