106年度上訴字第1213號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：107 年 06 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1213號上　訴　人即　被　告　黃硯熙選任辯護人　宋永祥　律師謝享穎　律師參　與　人　產力實業有限公司上　一　人代　表　人　黃千鐘上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第404號中華民國106年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第8002、17958號），提起上訴，並經檢察官就同一事實移送併辦（移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第18874號），本院判決如下：主文 原判決撤銷。 黃硯熙偽造公印文，處有期徒刑壹年。未扣案如附表編號1、2所示之物均沒收之。 參與人產力實業有限公司取得之未扣案如附表編號3所示之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、黃硯熙係產力實業有限公司（以下簡稱產力公司）之業務部經理，該公司於民國103年8月15日與宜進實業股份有限公司（以下簡稱宜進公司）簽署「熱能供應買賣契約」，契約內容係由產力公司自行出資在宜進公司廠區興建再生能源鍋爐設備，並將生產之能源有償供給宜進公司使用。產力公司為籌得自備可用之資金，於103年9、10月間由產力公司（負責人為不知情之黃千鐘，黃千鐘所涉共犯本案之詐欺等罪嫌，已由臺灣臺中地方檢察署檢察官以104年度偵字第17958號案件為不起訴之處分確定）以上開契約向一銀租賃股份有限公司（以下簡稱一銀租賃公司）申請設備貸款總計新臺幣（下同）5500萬元，於103年12月1日經一銀租賃公司核准後，雙方即在臺中市○區○○路0段000號11樓一銀租賃公司臺中分公司內，簽訂分期付款買賣契約書，並約定分3期撥款：第1期撥款金額為總貸款金額之5成，且需以產力公司向設備供應商購買各項設備所簽發「請款發票」為依據；第2期撥款金額為總貸款金額之3成，且需以向臺南市政府環境保護局申請並取得「固定污染源設置許可證」為依據；第3期撥款金額則為總貸款金額之2成，且需待鍋爐設備完成後，始得撥付尾款。一銀租賃公司於103年12月5日核撥第1期款項2729萬1144元後，黃硯熙因以宜進公司名義申請臺南市固定污染源設置許可，經遭多次退件要求補正而未能順利取得，且產力公司於104年1月初需求大額資金周轉，為使產力公司取得前開一銀租賃公司之第2期核撥款項，竟臨時興起偽造臺南市政府「固定污染源設置許可證」並向一銀租賃公司持以行使而藉以詐得上開第2期核發款項之念頭，乃同時基於偽造公印文之犯意（起訴書及移送併辦意旨書漏載被告具有偽造公印文之犯意）及行使偽造（起訴書及移送併辦意旨書誤載為「變造」）特種文書、準特種文書（起訴書及移送併辦意旨書漏載行使「準特種文書」）、詐欺取財之為第三人（即產力公司）不法所有意圖（起訴書及移送併辦意旨書誤載係為「自己」不法所有意圖）之單一接續犯意（起訴書及移送併辦意旨書未載明係基於單一接續犯意），於104年1月4 日在其位於臺中市○區○○路00巷0號居所，先央求不知情、已成年之吳榮財提供傳送鉅橡企業股份有限公司佳里廠（以下簡稱鉅橡公司）所取得之「臺南市固定污染源操作許可證」電子檔至其個人所有電腦1臺（未扣案），先將該「臺南市固定污染源操作許可證」影像檔列印1份，再以剪貼文字及轉貼原電子檔上之「臺南市政府」公印文、「市長賴清德」普通印文之方式，將原鉅橡公司之「臺南市固定污染源操作許可證」，偽造成「臺南市固定污染源設置許可證」影本1張（以下就前開剪貼後、影印前之許可證影本，稱為「甲許可證剪貼影本」，該「甲許可證剪貼影本」」1張未扣案，已於行為後遭丟棄而滅失），於翌日即104年1月5日攜帶前開「甲許可證剪貼影本」至當時址設彰化縣○○市○○路000號之產力公司內，再以影印之方式偽造成屬特種文書性質之臺南市政府核發予宜進公司之「宜進實業股份有限公司台南廠」之「南市府環設證字號M0000-00號臺南市固定污染源設置許可證」影本1張（下稱「乙許可證影本」，未扣案），同時以前開影印複製方式而偽造其上之「臺南市政府印」之公印文影本及「市長賴清德」之普通印文影本各1枚（尚無積極證據足認另有偽造「臺南市政府印」、「市長賴清德」之公印章、普通印章），並要求產力公司之不知情、已成年員工黃惠貞將上開偽造（起訴書及移送併辦意旨書誤載為變造）之「乙許可證影本」1張之影像，掃瞄至產力公司所有之電腦1臺（未扣案）內（上開電腦內之偽造準特種文書檔案，於行為後已因電腦損壞而滅失），並以電子郵件（起訴書及移送併辦意旨書誤載為傳真）傳送至不知情之一銀租賃公司人員李瑞偉使用之電子郵件信箱（前開偽造之準特種文書檔案，其後已遭刪除而滅失），而行使前開偽造之準特種文書（李瑞偉收受後並未列印轉交一銀租賃公司，起訴書及移送併辦意旨書誤認李瑞偉收受後，有將之轉交一銀租賃公司負責核撥貸款之人員），用以通知已取得臺南市政府所核發之固定污染源設置許可證之意，又於同日下午5時餘許，接續利用不知情、已成年之產力公司負責人黃千鐘，攜帶上揭偽造之「乙許可證影本」1張，前至一銀租賃公司臺中分公司，將前開偽造之「乙許可證影本」1張行使交付予該公司人員而行使之（起訴書及移送併辦意旨書漏載其有利用不知情、已成年之黃千鐘行使前開偽造特種文書之行為），致一銀租賃公司負責核撥貸款之人員因其前開詐術而陷於錯誤，誤信上開第2期之撥款條件已然成就，乃於104年1 月9日核撥第2期款1637萬4686元至產力公司所有之第一商業銀行彰化分行、帳號00000000000號帳戶內，足以生損害於臺南市政府對於公印文之使用管理及對於臺南市固定污染源設置許可證核發管理之正確性，暨足以生損害於一銀租賃公司對於核發貸款之正確性及前臺南市市長賴清德（現為行政院院長）。而黃硯熙為產力公司實行上開犯罪行為，產力公司因而取得1637萬4686元之犯罪所得，其中除產力公司曾於104年2月9日及同年3月9日清償第1、2期之本金共計33萬元外，產力公司仍保有所餘犯罪所得合計1604萬4686元（未扣案，如附表編號3所示。計算式：1637萬4686元－33萬元=1604萬4686元）。黃硯熙於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其前開犯罪前，於104年3月18日向臺灣臺中地方檢察署陳遞刑事自首狀而自首並主動接受裁判。二、案經黃硯熙向臺灣臺中地方檢察署自首後，由該署檢察官偵查起訴。理由一、程序方面及證據能力之說明：（一）本案前由原審法院依刑事訴訟法第455條之12第3項前段之規定，依職權裁定參與人產力公司應參與本案沒收程序（見原審卷第134頁），且於原審法院判決後，經被告黃硯熙（下稱被告）於法定期間內提起上訴，依同法第455條之27第1項前段之規定，其效力及於相關之沒收判決，先予敘明。（二）證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告、被告之辯護人及參與人產力公司均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第136至146頁、第184至203頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，且查：（一）被告前開於偵查、原審及本院準備程序、審理時之自白，復有證人吳榮財於檢察事務官詢問（見104年度偵字第8002號卷第36頁反面至第37頁）、證人黃惠貞、李瑞偉、證人即被害人一銀租賃公司法務人員劉耀文及證人即擔任參與人產力公司與被害人一銀租賃公司所訂分期付款買賣契約書之連帶保證人翁惠清分別於本院審理（見本院卷第196頁反面至第203頁反面、第139至146頁）之證述在卷可稽，並有熱能供應買賣契約書、被告在所取得由不知情之吳榮財所提供電子檔所列印之鉅橡公司「臺南市固定污染源操作許可證」影本（其上標明被告偽造後之內容）、被告偽造之「乙許可證影本」即「宜進實業股份有限公司台南廠」之「南市府環設證字號M0000-00號臺南市固定污染源設置許可證」影本1張（見104年度偵字第8002號卷第9至15頁、第17頁、第18頁）、被害人一銀租賃公司授信批覆書、授信說明書、分期付款買賣契約書、「台幣付款交易證明單」（見104年度偵字第17958號卷第11、12頁、第13頁、第15頁）、參與人產力公司之「公司及分公司基本資料查詢」（見本院卷第133頁）各1份在卷可憑，足認被告前開自白與事實相符而為可信。而被告前開行使偽造「乙許可證影本」之電子檔及影本1張，致被害人一銀租賃公司負責核撥貸款之人員因其前開詐術而陷於錯誤，誤信上開第2期之撥款條件已然成就，乃於104年1月9日核撥第2 期款1637萬4686元至參與人產力公司所有之第一商業銀行彰化分行、帳號00000000000號帳戶內，被告除具有詐欺取財之為第三人（即參與人產力公司）不法所有之意圖外，亦足以生損害於臺南市政府對於公印文之使用管理及對於臺南市固定污染源設置許可證核發管理之正確性，暨足以生損害於一銀租賃公司對於核發貸款之正確性及前臺南市市長賴清德（現為行政院院長）實明。（二）而參與人產力公司於103年9、10月間與宜進公司簽立「熱能供應買賣契約」，並向被害人一銀租賃公司申請設備貸款總計5500萬元，於103年12月1日經被害人一銀租賃公司核准後，雙方即在一銀租賃公司臺中分公司內，簽訂分期付款買賣契約書，並約定分3期撥款：第1期撥款金額為總貸款金額之5成，且需以參與人產力公司向設備供應商購買各項設備所簽發「請款發票」為依據；第2期撥款金額為總貸款金額之3成，且需以向臺南市政府環境保護局申請並取得「固定污染源設置許可證」為依據；第3期撥款金額則為總貸款金額之2成，且需待鍋爐設備完成後，始得撥付尾款等情，已據被告供承無誤，且有熱能供應買賣契約書（見104年度偵字第8002號卷第9至15頁）、一銀租賃公司授信批覆書、分期付款買賣契約書（見104年度偵字第17958號卷第11、13頁）各1份在卷可稽；又被告另所涉以不實發票詐使被害人一銀租賃公司核發上開第1期款項之詐欺取財等罪嫌，業由臺灣臺中地方檢察署檢察官以105年度偵字第9101、18874號起訴書提起公訴，有前開起訴書1份（見本院卷第166頁至第181頁反面）在卷可參。而被告於本院準備程序及審理時均堅決供稱：伊於參與人產力公司初始向被害人一銀租賃公司訂約及向被害人一銀租賃公司申請第1期撥款之際，均尚未有本案偽造「臺南市固定污染源設置許可證」以詐取第2期撥款之犯意，係於被害人一銀租賃公司第1期撥款下來之後，因以宜進公司名義申請之臺南市固定污染源設置許可，經遭多次退件要求補正而未能取得許可證，且參與人產力公司於104年1月初需求大額資金周轉，為使參與人產力公司取得前開被害人一銀租賃公司之第2期核撥款項，方臨時起意而興起偽造臺南市政府「固定污染源設置許可證」並向被害人一銀租賃公司持以行使而藉以詐得上開第2期核發款項之意等情（見本院卷第72頁、第194頁），且有「台南市固定空氣污染源許可申請文件審查表」（見104年度偵字第8002號卷第355頁至第355之1頁反面）在卷可參，足認被告上開另所涉以不實發票詐使被害人一銀租賃公司核發上開第1期款項之詐欺取財等罪嫌，縱屬成立，核與被告本案所為之犯行間，係屬應予分論併罰之數罪關係，附此敘明。（三）又被告於偽造「乙許可證影本」1張後，係於105年1月5日要求不知情、已成年之員工黃惠貞將上開經偽造之「乙許可證影本」之影像，掃瞄至參與人產力公司所有之電腦1 臺內（上開電腦內之偽造準特種文書檔案，於行為後已因電腦損壞而滅失），並以電子郵件傳送至不知情之被害人一銀租賃公司人員李瑞偉使用之電子郵件信箱（前開偽造之準特種文書檔案，其後已遭刪除而滅失），而行使前開偽造之準特種文書（李瑞偉收受後並未列印轉交一銀租賃公司），用以通知已取得臺南市政府核發之固定污染源設置許可證之意，被告又於同日下午5時餘許，接續利用不知情、已成年之參與人產力公司負責人黃千鐘，攜帶上揭偽造之「乙許可證影本」，前至被害人一銀租賃公司臺中分公司，將前開偽造之「乙許可證影本」1張行使交付予該公司人員等情，業據證人黃惠貞、李瑞偉於本院審理時證述在卷（見本院卷第196頁反面第198頁、第198頁反面至第200頁反面），前開事實均足為認定。檢察官起訴書、移送併辦意旨書及原判決均誤載被告係利用黃惠貞將偽造「乙許可證影本」傳真予被害人一銀租賃公司之李瑞偉，且誤認李瑞偉收受後，有將之轉交被害人一銀租賃公司負責核撥貸款之人員，復漏載被告另有接續利用不知情、已成年之黃千鐘持「乙許可證影本」影本1張前至被害人一銀租賃公司臺中分公司而行使前開偽造特種文書之行為，均有未合，併為敘明。（四）再被告為參與人產力公司實行上開犯罪行為，參與人產力公司因而取得1637萬4686元之犯罪所得後，其中除參與人產力公司曾於104年2月9日及同年3月9日清償第1、2期之本金共計33萬元外，參與人產力公司仍保有所餘犯罪所得1604萬4686元（未扣案，如附表編號3所示。計算式：1637萬4686元－33萬元=1604萬4686元）等情，業據證人即被害人一銀租賃公司法務人員劉耀文於本院審理時證述明確（見本院卷第139至142頁、第210至203頁），至連帶保證人翁惠清對被害人一銀租賃公司所為之清償（先沖抵被害人一銀租賃公司之第1期撥款），均係出於其身為連帶保證人之身分，且係以翁惠清己有款項（非被告或參與人產力公司之財產）而為清償，翁惠清並非受被告或參與人產力公司之委託而為前開清償，亦據證人翁惠清於本院審理時證述為真（見本院卷第142頁反面至第144頁反面），且有證人即被害人一銀租賃公司人員劉耀文於本院審理時之證稱（見本院卷第139至142頁、第201至203頁）在卷可憑。被告上訴意旨空言主張參與人產力公司已清償本金達48萬元及另有以鍋爐設備抵償，且翁惠清所為清償應屬被告賠償之一部分云云，並非可採【被告及參與人產力公司代表人黃千鐘其後於本院審理時已均同為確認陳稱上情而未就此再予爭執（見本院卷第194頁反面、第74頁、第144頁反面）】，而翁惠清其後以連帶保證人身分自行以己有財產（非被告或參與人產力公司提供之款項）清償被害人一銀租賃公司第2期撥款，因非屬行為人即被告或參與人產力公司合法將犯罪所得發還被害人一銀租賃公司，自非屬刑法第38條之1第5項之情形，且為達該條徹底剝奪犯罪所得之立法意旨，自仍應就參與人產力公司仍保有之未扣案犯罪所得1604萬4686元予以宣告沒收及追徵其價額（詳如後述）。又被告上訴理由雖又陳稱伊本案之犯行係出於陳淑郁之唆使云云，然陳淑郁所涉教唆被告偽造文書等罪嫌，業經檢察官以104年度偵字第19973號以其罪嫌不足而為不起訴之處分（見本院卷第35至36頁），而被告上訴意旨僅以陳淑郁於偵查中提出之時程說明內容曾提及其有於 104年1月中旬詢問被害人一銀租賃公司李瑞偉後，得知被害人一銀租賃公司已將第2期款項撥款，但據其所知，「臺南市固定污染源設置許可證」尚未取得，及陳淑郁向李瑞偉詢及參與人產力公司係持正本或影本去申請撥款等語，憑以空泛質疑陳淑郁為參與人產力公司之投資人，竟跳過對參與人產力公司營運狀態最為明瞭之被告、黃千鐘，而直接詢問被害人一銀租賃公司之李瑞偉，且苟若非陳淑郁教唆、慫恿被告偽造許可證提供予被害人一銀租賃公司，陳淑郁怎會精確知悉被告提供之偽造許可證為影本等情，然依被告前開此部分上訴理由所載，實均尚不足以作為陳淑郁為被告本案犯行之教唆犯之積極具體事證，被告自稱伊本案犯行係受陳淑郁教唆云云，尚非可採。（五）此外，復有被告之刑事自首狀1份（見104年度偵字第8002號卷第6至8頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。三、法律適用方面：（一）按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言；所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年度上字第1904號、69年度台上字第693號刑事判例意旨可資參照）；又按公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號刑事判決意旨可參）。而不符印信條例規定之印文，即不得謂之公印（最高法院86年度臺上字第4631號判決意旨參照）；又與我國公務機關名銜不符之印文，難認為公印文（最高法院84年度台上字第6118號刑事判決意旨參照）。經查，本案被告偽造「乙許可證影本」上之「臺南市政府印」之印文，內容為臺南市政府之正確名銜，樣式亦與政府機關官防（即俗稱大印）相符，顯係偽造上開機關製發之印信，以表示該機關之資格，是揆諸前開說明，應論以刑法第218條第1項之偽造公印文罪。至被告偽造「乙許可證影本」上之「市長賴清德」印文，因非依印信條例所規定製頒之印信，是前開印文既與公印文之要件不符，僅能論以通常印文。又偽造公印文，刑法第218條第1項既有獨立處罰規定，且較刑法第212條之處罰為重，則於偽造刑法第212條之文書同時偽造公印或公印文者，即難僅論以該條之罪，而置刑法第218條第1項處刑較重之罪於不問（最高法院89年度台上字第2488號、90年度台上字第7383號刑事判決意旨參照）。（二）復按刑法上所謂變造文書，係指無制作權者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容而言，亦即不變更原有文書之本質，僅就文書之內容有所更改者是。若變更其本質，使之發生完全不同之效用者，則屬偽造而非變造；復按行使偽造之影本，作用與原本相同，仍應成立行使之罪（最高法院70年度台上字第1107號刑事判例意旨參照）。而被告於取得臺南市政府核發予鉅橡公司之「臺南市固定污染源操作許可證」電子檔後，列印並以剪貼後再影印之方式，更改為臺南市政府核發予宜進公司之「臺南市固定污染源設置許可證」影本，其文書之本質業已變更，被告持以行使，所為應屬行使偽造特種文書，而非行使變造特種文書。（三）是核被告所為，係犯刑法第218條第1項之偽造公印文罪（被告將「甲許可證剪貼影本」影印而複製成「乙許可證影本」，已有偽造其上之「臺南市政府印」公印文之行為，檢察官起訴書犯罪事實欄未敘明，及檢察官移送併辦意旨認被告所為應成立盜用公印文罪，有所誤會，應予更正）、同法第216條、第212條之行使偽造特種文書（檢察官起訴書認被告係犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪，有所未合，應予更正，然因二者適用之法條條項並未變更，無庸變更起訴法條）、同法第216條、第220條第2項、第212條之行使偽造準特種文書及同法第339條第1項之詐欺取財罪。（四）被告偽造「市長賴清德」普通印文為其偽造特種文書之部分階段行為，又其偽造特種文書、準特種文書之低度行為，應為其行使之高度行為吸收，均不另論罪。（五）被告利用不知情、已成年之黃惠貞、黃千鐘，接續行使偽造準特種文書、行使偽造特種文書，同時施以詐術，均屬間接正犯。（六）被告先、後行使偽造特種文書、行使偽造準特種文書，及先、後施用詐術之行為，均基於單一之犯意，於密切接近之時間，各利用具相關連性之事由、機會對相同被害人接續實施而侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以行使偽造特種文書、詐欺取財之接續犯一罪。（七）被告以一行為同時觸犯上開偽造公印文、行使偽造特種文書及詐欺取財之3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之偽造公印文罪處斷。（八）臺灣臺中地方檢察署檢察官105年度偵字第18874號移送併辦意旨，與檢察官起訴部分為同一事實，本院自應併予審理。又檢察官起訴書犯罪事實欄雖未敘明被告所為：1、偽造「市長賴清德」普通印文；2、偽造「臺南市政府印」公印文；3、利用已成年、不知情之黃千鐘行使偽造之「乙許可證影本」之行使偽造特種文書犯行，然上開1部分因屬起訴書所載被告偽造特種文書之部分階段行為，前開2、3部分，則分別與起訴書所載被告行使偽造特種文書犯行間各具有想像競合犯、接續犯之一罪關係，而均為起訴效力所及，本院自均應併予審理。（九）再被告於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其前開犯罪前，於104年3月18日向臺灣臺中地方檢察署陳遞刑事自首狀並主動接受裁判，有被告之刑事自首狀1份（見104年度偵字第8002號卷第6至8頁）在卷可憑，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。四、原審法院認被告所為詐欺取財等犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、原判決對於被告行使偽造特種文書之事實，於原判決犯罪事實欄壹之客觀行為固載為「偽造」，惟於原判決犯罪事實欄壹之主觀犯意則誤載為「變造」（見原判決第2項第16行），有前後矛盾之疏失。又有關被告所為詐欺取財之行為，係為參與人產力公司實行而使其取得詐欺款項，被告主觀上係基於為第三人（即參與人產力公司）不法所有之意圖，原判決於其犯罪事實欄誤載被告係基於意圖為「自己」不法所有之犯意（見原判決第2頁第16 行），亦有未合。２、又被告偽造「乙許可證影本」時，固有先利用原「臺南市政府印」、「市長賴清德」之真正印文，惟其目的係為用以影印複製而加以偽造公印文及普通印文（僅盜而未直接行使用之，非盜用），被告所為係偽造公印文、普通印文（非盜用公印文、普通印文）；原判決誤認被告應成立盜用公印文、盜用普通印文之罪，有所誤會；且原判決於其理由欄之論罪部分，就被告偽造普通印文誤認係與被告所為盜用公印文、詐欺取財及行使偽造特種文書之罪間具有想像競合犯之關係（被告所為偽造普通印文，應為被告行使偽造特種文書之部分階段行為，不另論罪），及就被告所為較重之盜用公印文之罪，與被告所犯詐欺取財、行使偽造特種文書之罪論以想像競合犯後，竟從一法定刑較輕之詐欺取財罪處斷，且於其據上論斷欄漏引刑法第55條之規定，於法律適用上均有未洽。３、被告於偽造「乙許可證影本」1張後，係於105年1月5日要求不知情、已成年之員工黃惠貞將上開經偽造之「乙許可證影本」之影像，掃瞄至參與人產力公司所有之電腦1臺內，並以電子郵件傳送至不知情之被害人一銀租賃公司承辦人員李瑞偉使用之電子郵件信箱，而行使前開偽造之準特種文書（李瑞偉收受後並未列印轉交一銀租賃公司），用以通知已取得臺南市政府核發之固定污染源設置許可證之意，又於同日下午5時餘許，接續利用不知情、已成年之參與人產力公司負責人黃千鐘，攜帶上揭偽造之「乙許可證影本」，前至被害人一銀租賃公司臺中分公司，將前開偽造之「乙許可證影本」1張行使交付予該公司人員而行使之等情，業據證人黃惠貞、李瑞偉於本院審理時證述在卷（見本院卷第196頁反面第198頁、第198頁反面至第 200頁反面）；原判決於其犯罪事實欄壹中誤載被告係利用黃惠貞將偽造「乙許可證影本」傳真予被害人一銀租賃公司之李瑞偉，且誤認李瑞偉收受後，有將之轉交被害人一銀租賃公司負責核撥貸款之人員，復漏未載及被告另有接續利用不知情、已成年之黃千鐘持「乙許可證影本」影本1張前至被害人一銀租賃公司臺中分公司而行使前開偽造特種文書之行為，均有認定事實之誤，併有隨同前開認定犯罪事實之誤而生之法律適用錯誤。４、再原判決於其主文欄沒收部分記載「未扣案偽造之『南市府環設證字號M0000-00號臺南市固定污染源設置許可證』特種文書電腦壹臺沒收之」等語，參酌原判決理由欄八、（四）之說明，係指沒收被告留存之偽造「南市府環設證字號M0000-00號臺南市固定污染源設置許可證」及用以偽造上開特種文書之電腦1臺，惟原判決主文欄於其上開所載「特種文書」、「電腦壹臺」之間，似欠缺「及」字，而致前開原判決主文語意與理由欄有所未符，且被告偽造之「乙許可證影本」1張已行使交付予被害人一銀租賃公司（此據被告及證人李瑞偉於本院審理時陳明，見本院卷第198頁反面至第200頁），被告並未留存，原判決認尚由被告留存而予以宣告沒收，均有未合。５、另被告為參與人產力公司實行上開犯罪行為，參與人產力公司因而取得1637萬4686元之犯罪所得，其中除參與人產力公司曾於104年2月9日及同年3月9日清償第1、2期之本金共計33萬元外，參與人產力公司仍保有所餘犯罪所得1604萬4686元（未扣案，如附表編號3所示。計算式：1637萬4686元－33萬元=1604萬4686元）等情，已據本判決理由欄二、（四）載明；原判決未予詳查，遽予僅對參與人產力公司宣告沒收412萬4999元之犯罪所得，亦有未當。被告上訴以其確實曾向臺南市政府以宜進公司名義申請「臺南市固定污染源設置許可證」而遭退件之犯罪前因，被害人一銀租賃公司第2期撥款係撥入參與人產力公司帳戶，被告未從中獲取金錢，且以其配偶、父親患病、所生子女仍就學中而無謀生能力等家庭、經濟狀況，並主張已曾償還被害人一銀租賃公司本金48萬元及曾以鍋爐設備抵償，另連帶保證人翁惠清之清償應屬被告賠償之一部分，被告非無任何賠償被害人一銀租賃公司之意，及以被告係受陳淑郁唆使方犯下本案等情，空泛爭執而認原判決量刑過重，俱未依法指摘或表明第一審判決有何於量刑上足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之法定事由，固難認為有理由；惟原判決既有本段上開１至５所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的係為參與人產力公司實行違法行為、行為時已逾40歲之智識程度、自陳之生活狀況、如犯罪事實欄一所示偽造公印文、行使偽造特種文書、行使偽造準特種文書及詐欺取財之手段、所詐得之金額為1637萬4686元、已由參與人產力公司清償33萬元，尚餘犯罪所得1604萬4686元、對被害人一銀租賃公司所生之損害、其所為足以生損害於被害人臺南市政府對於公印文之使用管理及對於臺南市固定污染源設置許可證核發管理之正確性，暨足以生損害於被害人一銀租賃公司對於核發貸款之正確性及前臺南市市長賴清德（現為行政院院長），及被告犯罪後自首並坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。末查，本院審酌被告本案詐得之金額甚鉅，且被告犯後迄今未曾賠償被害人一銀租賃公司之損失，均係由翁惠清以連帶保證人之身分自行而為處理、清償，故認不宜對被告為緩刑之宣告，附此敘明。五、沒收部分：（一）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起生效施行，此為刑法施行法第10條之3第1項所明定。又修正後即現行刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範有關沒收之法律適用應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。復按「 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，亦為刑法施行法第10條之3 第2項所明定，是刑法分則之沒收規定，於刑法相關沒收規定修正後，仍有其適用。（二）按被告用以詐欺取財之偽造、變造等文書，既已交付於被害人收受，則該物非屬被告所有，除該偽造文書上之偽造印文、署押應依刑法第219條予以沒收外，依刑法第38條第2項前段之規定，即不得再對各該文書諭知沒收（最高法院43年台上字第747號刑事判例意旨可參）。查被告偽造之「南市府環設證字號M0000-00號臺南市固定污染源設置許可證」影本1張（即本判決犯罪事實欄一所載之偽造「乙許可證影本」1張），已由被告利用黃千鐘行使交付予被害人一銀租賃公司留存，此據證人即被害人一銀租賃公司人員李瑞偉於本院審理時證述明確（見本院卷第198 頁反面至第199頁），惟其上如附表編號1、2所示之偽造「臺南市政府印」之公印文影本1枚及偽造「市長賴清德」之印文影本1枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條之規定，宣告沒收之。（三）又參以刑法第38條之1第2項增訂沒收第三人犯罪所得之立法理由，係慮及修正前犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若有修正後刑法第38條之1第2項各款所定情形（即包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得）時，均應沒收之，避免該第三人因此而獲利益，且考以現今社會交易型態多樣，第三人應包括自然人、法人、非法人團體，法人包括本國及外國法人，以澈底追討犯罪所得，而符合公平正義等情，為達於該條立法理由所揭櫫徹底剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因之目的，是除符合刑法第38條之1第5項之規定，已由行為人或上開第三人將犯罪所得已實際合法發還被害人者，始得不予宣告沒收或追徵外，均應依法宣告沒收之。而本案被告係為參與人產力公司實行犯罪，參與人產力公司因而取得犯罪所得1637萬4686元，其中除參與人產力公司曾於104年2月9日及同年3月9日清償第1、2期之本金共計33萬元而堪認此部分符合刑法第38條之1第5項之規定而不予宣告沒收外，其餘參與人產力公司仍保有之犯罪所得1604萬4686元（未扣案，如附表編號3所示。計算式：1637萬4686元－33萬元=1604萬4686元）【詳如本判決理由欄二、（四）所述】，本院考以予以宣告沒收或追徵其價額，並無刑法第38條第2項所定之過苛情事，且翁惠清其後以連帶保證人身分自行以己有財產（非被告或參與人產力公司提供之款項）清償被害人一銀租賃公司第2 期撥款，因非屬行為人即被告或參與人產力公司合法將犯罪所得發還被害人一銀租賃公司，自非屬刑法第38條之1 第5項之情形，且為達該條徹底剝奪犯罪所得之立法意旨，自仍應就參與人產力公司仍保有之未扣案犯罪所得1604萬4686元予以宣告沒收及追徵其價額。是有關上開參與人產力公司仍保有之如附表編號3所示未扣案之犯罪所得1604萬4686元，應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（四）至被告所有供以偽造「乙許可證影本」所用之「甲許可證剪貼影本」1張，已為被告行為後丟棄而滅失，此據被告供明在卷（見本院卷第72頁反面），故不予宣告沒收之。又被告利用不知情、已成年之黃惠貞將上開偽造之「乙許可證影本」之影像，掃瞄至參與人產力公司所有之電腦1 臺（未扣案）內之偽造準特種文書檔案，及由黃惠貞以電子郵件傳送予被害人一銀租賃公司李瑞偉所使用電子郵件信箱之偽造準特種文書檔案，或已因電腦損壞、或其後業遭刪除而均已滅失，此分據參與人產力公司代表人黃千鐘及被害人一銀租賃公司之告訴代理人劉耀文於本院審理時陳明在卷（見本院卷第197頁反面、第195頁反面），故已不生應對前開準特種文書電子檔中之偽造公印文、普通印文宣告沒收之問題。再被告所有供以接收不知情之吳榮財所提供之鉅橡公司之「臺南市固定污染源操作許可證」電子檔及用以打字剪貼之電腦1臺，本院考以因僅屬被告偶一供本案犯罪所用之物（非屬被告「專供」犯罪所用之物），且前開電腦內尚留存有被告其他之私人紀錄，衡以比例原則，因認以不宣告沒收為適當，故不予宣告沒收之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第216條、第212條、第218條第1項、第220條第2項、第339條第1項、第55條、第62條前段、第 219條、第38條之1第2項第3款、第3項、第5項，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段、第10條之3，判決如主文。本案經檢察官林忠義提起公訴，檢察官劉俊杰移送併辦，檢察官劉家芳到庭執行職務。中華民國 107 年 6 月 28 日刑事第十二庭審判長法官張靜琪法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官紀美鈺中華民國 107 年 6 月 28 日附錄論罪科刑法條：刑法第212條：偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。刑法第216條：行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第218條第1項：偽造公印或公印文者，處5 年以下有期徒刑。修正前刑法第339條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。附表： 1、未扣案之偽造「南市府環設證字號M0000-00號臺南市固定污染源設置許可證」影本上1張（即本判決犯罪事實欄一所載之偽造「乙許可證影本」1張，由一銀租賃股份有限公司留存）上之偽造「臺南市政府印」之公印文影本1枚。 2、未扣案之偽造「南市府環設證字號M0000-00號臺南市固定污染源設置許可證」影本上1張（即本判決犯罪事實欄一所載之偽造「乙許可證影本」1張，由一銀租賃股份有限公司留存）上之偽造「市長賴清德」之印文影本1枚。 3、未扣案之參與人產力公司取得之犯罪所得1604萬4686元。

臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1213號

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臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1213號

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