臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1219號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 106 年 11 月 29 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1219號上　訴　人
即　被　告　許龍輝
選任辯護人　黃鉦哲律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴
字第22號中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第22751號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許龍輝殺人未遂，處有期徒刑伍年壹月。
事 實
一、許龍輝與楊宗機及陳奕成於民國105年8月20日14時許，前往賴瑞瑛位於臺中市東區進德路之住處，協助賴瑞瑛搬運冰箱。賴瑞瑛為答謝楊宗機，於同日15時30分許，邀請許龍輝一同前往楊宗機擔任店長、位於臺中市○區○○路000號之情
緣小吃棧（負責人為楊宗機之女友吳月明，陳奕成亦在該店負責清潔工作）飲酒。於同日16時30分許，許龍輝因故與楊宗機發生口角，賴瑞瑛見狀，將許龍輝帶離情緣小吃棧，前往隔壁即進德路115號之無店招小吃部繼續吃鴨肉麵線及飲
酒。於同日19時10分許，許龍輝對先前之衝突仍懷恨在心，持高粱酒玻璃空酒瓶1支，前往情緣小吃棧尋找楊宗機，許
龍輝發現楊宗機後，明知頭部及胸部為人體之要害，若頭部遭猛力敲擊及胸部遭尖銳物刺入將造成胸內臟器破裂而導致死亡之結果，竟仍基於殺人之犯意，持該支空酒瓶猛力揮打楊宗機之頭部左側太陽穴，該支空酒瓶因而破裂，許龍輝順勢持破裂之空酒瓶刺入楊宗機之左胸再拔出，楊宗機用力反抗並抓住許龍輝之右手撞鐵門，許龍輝復持該支破裂酒瓶刺傷楊宗機右上臂，楊宗機因而受有創傷性氣胸伴有開放性傷口、頭皮開放性傷口、臉部開放性傷口及上肢挫傷等傷害。當時在現場附近之陳奕成、陳振棠及邱柏翔見狀趕往制止許龍輝，並將楊宗機送醫急救，楊宗機始倖免於難。許龍輝於同日19時29分許，步行前往臺中市政府警察局第三分局立德派出所（下稱立德派出所），向警方表示遭他人毆打（未表明有殺害楊宗機之情事），警方察覺有異，送許龍輝就醫並前往現場察看，當場扣得已破裂高梁酒玻璃空酒瓶1支，而
循線查知上情。
二、案經楊宗機委任許家瑜律師訴由臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告及其辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告許龍輝固坦承有持高粱酒玻璃空酒瓶揮打告訴人楊宗機頭部，並以破酒瓶刺向告訴人之胸部等情，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：其是先遭楊宗機推倒，才順手拿起空酒瓶要理論，卻被陳奕成及邱柏翔持球棒毆打，其順手將酒瓶往楊宗機頭上砸下去，楊宗機又來攻擊其，其才將酒瓶刺過去，其沒有殺人的意思云云。然查：
㈠、上開犯罪事實，業據被害人楊宗機於警詢、偵查中及原審審理時證述綦詳，核與證人陳振棠於警詢時、證人吳月明、楊麗芬於警詢及原審審理時、證人陳奕成、邱柏翔於警詢、偵查中及原審審理時證述之情節大致相符，並有被害人之診斷證明書1份、台中市第三分局東區分駐所110報案紀錄單影本1份、被告之酒精測定紀錄表1份、被害人血液生化檢驗報告1份、扣押筆錄與扣押物品目錄表各1份、照片8張在卷可稽
（警卷第45、47、49至54、56至59頁；本院卷第52頁），復有扣案之破裂玻璃酒瓶1支可資佐證。
㈡、被害人係於情緣小吃棧打烊而欲乘坐吳月明所駕自小客車離去之際，遭被告持空高梁酒瓶攻擊頭部及持已碎裂之酒瓶刺殺胸部，陳奕成見狀始過去踹被告及以木棍毆打被告等情，業據被害人楊宗機、陳奕成、吳月明、楊麗芬、邱柏翔、陳振棠分別於警詢、偵查中及原審審理時證述屬實，且互核大致相符。分別說明如下：
⒈被害人楊宗機於：⑴警詢時證稱：「當時店已經打烊，我將鐵門拉下後，我同行的友人..在隔壁車上與馬路對面等我準備要離開，這時一名男子右手拿著高梁酒的瓶子舉起並往我的頭上砸，我往後退幾步之後，該名男子又持破碎的玻璃酒瓶往我肚子刺過來。」等語；⑵偵查中證稱：「大約是7點
半左右，我是情緣小吃店的店長，我已經收店了，我要上車，我要坐車，是老闆娘吳明月要開車載我走，結果對方就過來問我說你是不是楊宗機，就一個人而已，手上拿高梁酒瓶是白色的往我的左太陽穴打過來，有打到我，血流很多，這時候酒瓶破掉了，對方順勢將破掉的酒瓶往我的左胸刺進來並再拔出來。」、「（許龍輝稱是你先推倒他，他撿到酒瓶順勢回擊的？）不是這樣的，許龍輝叫我前他人是在115號
喝酒，許龍輝是先叫我後突然衝過來，拿酒瓶就往我的頭上打下去並刺我。」、「（你這邊是否有人先去打許龍輝？）沒有，是許龍輝先打我的頭，其他人看到才制伏他。」等語；⑶原審審理時證稱：「那時候打烊了，我準備要坐車，後來被告喊我的名字，我轉頭過去，被告就手持高粱酒瓶往我這邊K了，然後K破了。」、「（被告直接拿酒瓶K你什麼地
方？）左太陽穴這邊，然後再刺我左胸部這邊。」等語。
⒉證人陳奕成於：⑴警詢時證稱：「...當時我先走到馬路對
面我的自小客車停車處要拿取車上的遙控器，當我拿取遙控器後就發現馬路對面一名男子右手拿著高梁酒的瓶子舉起並往楊宗機的頭上砸，之後雙方就扭打在一起....這時我就跑過去，我試圖以腳踹開該男子，但是由於該男子體格壯，根本踹不開，於是我就拿起在一旁的棒球棍，之後我就以棒球棍揮打該男子。」、「我當時有毆打該男子，我一開始是用腳踹，由於踹不動該男子，所以我才又用球棒毆打。」等語；⑵偵查中證稱：「就看到許龍輝拿酒瓶刺楊宗機的肚子，敲頭我沒有看到，我當時在對面過去要拉開許龍輝，拉不開我就用撿到的木棍打許龍輝。」等語；⑶原審審理時證稱：「..當時我在情緣小吃棧對面準備要開車。」、「（他〈即楊宗機〉那時候在做什麼事？）他正在關鐵門，準備給吳月明載，吳月明在倒車。」、「先聽到很吵的聲音，後來看到被告拿著酒瓶要過來打楊宗機。」、「（我是聽到『碰』一聲就衝過去了，就直接要踹許龍輝了，但是我踹不走。」、「我後來有撿到一根棍子要打他，因為他手中有一個破掉的玻璃酒瓶，太危險了。」、「（你是拿什麼東西打他？）木棍。」、「邱柏翔有搶我的棍棒，因為被告當時也有試圖要去搶我的棍子，邱柏翔看到就趕快搶走。」、「（現場到底有幾支棍棒？）一支。」、「（當時在現場的時候楊宗機是否有拿球棒打被告？）沒看到。」、「（那你為何在警詢時表示『現場是楊宗機跟我持球棒毆打被告』？）因為楊宗機有拉我的木棍，見機想要搶，邱柏翔才把木棍拿起來。」、「（到底是木棍還是球棒？）木棍。」、「（你在警詢所講的球棒是否就是木棍？）對。」、「（你在警詢時說楊宗機跟你有持木棍打被告的意思，是否表示楊宗機把你木棍搶下來的時候，有去打被告？）沒有打到，被邱柏翔拿起來。」等語。
⒊證人吳月明於：⑴警詢時證稱：「..吃完後我們就準備要離開，我就先前往將自小客車...開出來，楊宗機當時去把大
門關起來（遙控器），我就將自小客車倒車定位後，楊麗芬先上車（駕駛座的後座），楊宗機當時將副駕駛座的車門打開一點，我和楊宗機發現許龍輝右手拿著高梁酒的瓶子（高高舉起）並在叫囂（但我不知道他在說什麼），當時楊宗機還沒有上車，我就看到許龍輝抱住楊宗機（當時我人在車上往外看），楊宗機一直（多次）用力推開許龍輝，楊宗機就將許龍輝推開後，許龍輝就撞到鐵門，這時楊宗機左邊腹部都已經流出大量的出血及左耳整塊肉都掀起來。...當時陳
奕成及陳振棠在馬路的對面，發現楊宗機遭人毆打就跑過來，大家就有打成一團。」、「我是看到許龍輝拿一個高梁酒瓶，叫囂後，就直接往楊宗機的身體衝過去。」等語；⑵原審審理時證稱：「我在開車，準備要載楊宗機與楊麗芬回去。」、「（楊宗機當時人在哪裡？）他在我的右手邊，也要上車了，他跟楊麗芬都準備開門要上車了，我倒車的時候有看到一個人，因為楊宗機車門是打開的，楊宗機要進來上車時，所以我有聽到有人喊『楊宗機，要給你死（台語）』，很大聲。」、「他說『楊宗機，要給你死（台）』後就衝過來了，...結果就看到楊宗機和許龍輝扭打在一起了。」、
「陳振棠和陳奕成，他們兩個本來在對面開車要走了，後來聽到楊宗機關車門後在喊，他們才停車從對面跑過來我們這裡。」等語。
⒋證人楊麗芬於：⑴警詢時證稱：「用餐完畢後我們就準備要離開，我坐上吳月明開的車子，當楊宗機要上車時我發現楊宗機後方有一名男子衝過來，手持高梁酒瓶高舉並往楊宗機的頭上砸，之後雙方就扭打在一起，該名男子又以破碎的玻璃酒瓶刺向楊宗機的身體。」；⑵原審審理時證稱：「那時候老闆娘吳月明要開車載我們，我聽到隔壁有跑的腳步聲，我轉過頭看到被告拿著酒瓶，然後要跟楊宗機說『注意』，結果被告就打下去了。」等語。
⒌證人邱柏翔於：⑴警詢時證稱：「..我下樓看到楊宗機與一名手持破碎玻璃酒瓶的男子在扭打，於是我便上前用腳踹該名男子，我想將雙方分開，但由於該名男子體型壯碩，我用腳踹不開...，之後我看到楊宗機手持球棒與該名男子拉扯
，於是我就上前將楊宗機手持的球棒搶下，我將搶下的球棒拿至情緣小吃部店內放置，之後我又回去將雙方拉開。」等語；⑵偵查中證稱：「我有看到楊宗機手上有拿球棒，跟許龍輝在拉扯，我過去將球棒搶下來。」等語；⑶原審審理時證稱：「那時候他們兩個人好像在搶一支棍子，但我不知道棍子從哪裡來。」、「..我也一直在搶那支棍子，不讓他們打起來。」等語。
⒍證人陳振棠於警詢時證稱：「..喝完酒要回家了，當時人走到小吃棧對面，就聽到情緣小吃棧前有很大爭執聲，我看到涉嫌人在毆打楊宗機，我目擊後就跑到對面推開二人。」等語。
⒎依上列各證人之證詞，足見被告係於被害人楊宗機要乘車離去之際，持高梁酒空瓶攻擊被害人之頭部左太陽穴，嗣並持已破裂之該酒瓶刺殺被害人胸部，證人陳奕成、陳振棠、邱柏翔始前去制止，陳奕成除腳踹被告外，並持木棍（非球棒）毆打被告，過程中被害人與被告都有要搶該支木棍，惟被證人邱柏翔奪下。是被告辯稱：其是先遭楊宗機推倒，才順手拿起空酒瓶要理論，卻被陳奕成及邱柏翔持球棒毆打云云，應與事實不符。況倘若事發當時，證人陳奕成、邱柏翔均持球棒與被害人楊宗機在一起，被告在人數及所持器具均占劣勢之情況下，能否有機會及順利持空玻璃酒瓶毆擊被害人頭部及持已破裂之該玻璃酒瓶刺入被害人胸部？甚有疑問。益見被告上開辯解並不足採。
㈢、按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第104號判例、87年度台上字第4494號判決要旨參照）。被害
人楊宗機因被告之前開攻擊而受有「創傷性氣胸伴有胸腔開放性傷口、頭皮之開放性傷口、臉部位之開放性傷口、上肢挫傷」等傷害，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書在卷可參（見警卷第44頁）。而頭部及胸部為人體之要害，若頭部遭猛力敲擊及胸部遭尖銳物刺入將造成胸內臟器破裂而導致死亡之結果，被告為智慮成熟之成年人，對此應能預見，其竟持空酒瓶揮擊被害人之頭部，該空酒瓶並因此破裂，足見其下手甚重。復依中國醫藥大學附設醫院手術記錄所載（原審卷第68頁），醫師在手術時發現：「⒈A big chest wallwound about 15 in length（一個長約15公分的大胸壁傷口）；Upper part got into pleural space about 4cm.（上部分傷口深入胸膜腔約4公分）。⒉Diaphragm is just be-neath the wound.（膈膜就在傷口的下面）。Diagphragma-tic laceration just under the wound without penetra-ting into peritoneum.（傷口正下方沒有穿透腹膜的膈肌
裂傷）。⒊Lung laceration at lingular lobe.（肺葉裂
傷）。」可見被告持破裂之玻璃酒瓶刺向被害人左胸部，造成長約15公分的胸壁傷口，上部分傷口深入胸膜腔約4公分
，並造成肺葉裂傷。衡以人體胸腔尚有肋骨保護胸腔內之臟器，而被告持銳利之破裂玻璃酒瓶刺入被害人胸部，已貫穿胸壁，並深入被害人胸膜腔約4公分而傷及肺葉，足見其下
手應屬猛烈。再者，原審於106年4月11日審理時，當庭勘驗扣案的酒瓶一支，勘驗結果為：「瓶身標示『金門酒廠58度C金門高梁酒』，毫升600毫升，現場碎片共有三節，瓶口連接瓶身一節，瓶底碎片一節，其餘碎片不完整，瓶口與瓶身破裂處經組合後吻合。瓶口部分破裂處呈不規則狀，破裂處鋒利，有尖銳的部位，長度約13公分。瓶身破裂處上半部銳利呈不規則狀有碎片與平底碎片符合不完整，最長處19公分，最短8公分。」並有照片在卷可按（見原審卷第96頁、第
109至112頁），足見該酒瓶瓶口部分破裂處呈不規則狀，且破裂處鋒利，以此利器攻擊人之胸部，將會傷及胸內臟器等要害而有致命之危險。且中國醫藥大學附設醫院函覆稱：「經查病人楊宗機（病歷號碼00000000）於105年8月20日19點48分由救護車至急診就醫，經緊急醫療處置後，於105年8月20日22點35分轉送開刀房進行手術，主要診斷為左側創傷性氣胸伴有胸腔開放性傷口，其傷口貫穿胸腔壁並傷害內部臟器，應為致命之傷害」，有該院106年4月10日院醫事字第1060003716號函及病歷影本12張附卷可佐（原審卷第58至70頁）。依該函示，益見被告下手甚重且傷及胸腔內部臟器，而有致命之傷害。且證人陳奕成、吳月明於原審審理時均明確證稱被告在下手前有喊叫「楊宗機，要給你死（台語）」等語，已然可徵其殺人之犯意。是綜合上情，足見被告確有殺人之故意，其辯稱僅有傷害之犯意云云，自不足採。
㈣、綜上所述，被告確有殺人未遂之犯行，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪
。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈡、被告於案發後雖曾自行前往臺中市政府警察局第三分局東區分駐所，惟僅表明其遭人毆傷，而未告知警方其刺殺被害人之事，亦未告知在情緣小吃棧外發生的實情，此據被告於警詢時供述明確，並有警員職務報告1份在卷可參，足見被告
並未向警員自首其有前開犯罪，自不符合自首之要件，併此敘明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑固非無見。惟被告於原審判決後之106年7月19日已與被害人達成和解，被害人已不追究被告之法律責任，並請求對被告從輕量刑，此據被害人於本院行準備程序時陳明在卷，並有和解協議書附於本院卷可稽，是被告已盡力賠償被害人，並取得被害人之諒解，其犯後態度已有改善，則本院對其量刑所應審酌之犯罪後態度與原審所審酌之基礎已有不同，原審未及審酌及此，尚有未合。被告上訴意旨否認其有殺人犯意而指摘原判決不當，其上訴並無理由，惟其上訴意旨另以其已與被害人達成和解，原判決量刑過重等語，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告只因與被害人發生細故口角，即持玻璃酒瓶重擊被害人頭部及持銳利之破裂酒瓶攻擊被害人胸部，傷及被害人肺臟且造成被害人受傷不輕，經手術急救始倖免於難，其惡性非輕；被告之智識程度為高中畢業，原從事水電工（見警卷第10頁）；已與被害人達成和解，有和解協議書附於本院卷可參，其犯罪後之態度已有改善等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案已破裂之高粱酒玻璃空酒
瓶1支，雖係被告犯罪所用之物，但因係由小吃部內隨手拿
取充當凶器，非屬被告所有，爰不予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決
如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 紀 文 勝
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 劉 恒 宏

中 華 民 國 106 年 11 月 29 日附錄論罪科刑法條：
刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。