106年度上訴字第1327號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：107 年 01 月 04 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1327號上　訴　人即　被　告　陳文和選任辯護人　林倍志　律師（法扶律師）上　訴　人即　被　告　林君鴻選任辯護人　楊博堯　律師（法扶律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第370號中華民國106年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第9266、9789、 9806、9909號、105年度偵緝字第321號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳文和所犯如附表編號1、4、5所示部分（即原判決犯罪事實欄一之㈠、㈣、㈤所示部分）及定執行刑部分，均撤銷。陳文和犯如附表編號1、4所示部分之罪，均累犯，各處如附表編號1、4主文欄所示之刑（包括主刑及沒收部分）。其他上訴駁回。本判決陳文和第二項所處之刑及其上訴駁回部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑貳拾參年。犯罪事實一、陳文和素行不佳，前曾因販賣第二級毒品及收受贓物等罪，經臺灣彰化地方法院（下稱原審）87年度訴字第968號判決分別判處有期徒刑12年、4月，陳文和提起上訴後，收受贓物部分經本院88年度少連上訴字第119號判決駁回上訴而告確定在案；販賣第二級毒品部分經最高法院89年臺上字第 986號判決駁回上訴而告確定在案，嗣贓物部分經本院裁定減為有期徒刑2月，且與販賣第二級毒品部分，合併定其應執行刑為有期徒刑12年2月確定，於99年7月9日縮刑期滿假釋出監付保護管束，至101年5月1日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢。詎陳文和仍不知悔改，復先後為下列犯行：㈠明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，詎陳文和竟意圖營利，基於意圖販賣而販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）104年6月17日前某時，在彰化縣○○鄉○○○○0街00號其居住處，向一名真實姓名年籍不詳、綽號叫「貓仔」之人，販入第一級毒品海洛因14包（驗餘淨重共195.43公克）及第二級毒品甲基安非他命79包（驗餘淨重共計1061.4公克）後，藏放在上址內，除擬供其自己施用外，並伺機販售而持有之。嗣為警於104年6月17日下午3時許，在上址扣得上開海洛因14包及甲基安非他命79包等物。㈡明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈及手槍主要組成零件槍管等物，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之非制式子彈及主要組成零件槍管之犯意，於上述一之㈠購買毒品之前幾日，在不詳地點，向「貓仔」購得可發射子彈具有殺傷力之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之子彈26顆及槍管1支等物後，置於上址住處2樓，而非法持有之。嗣為警於104年6月17日下午3時許在上址查獲，並扣得上開槍枝、子彈（其中10顆子彈嗣經送驗而試射完畢）及槍管等物。㈢陳文和對於綽號叫「貓仔」之人所出售之自小客車（廠牌為SUBARU、車身號碼：JF1G3LC5EG092794號，原懸掛車牌為AHH-0970號，為車主林圭保於103年9月13日上午8時許，在臺中市○區○○○街000號前發現遭竊）及該車上所懸掛之9927-WD車牌2面（黃瑞林於103年12月21日，在臺中市烏日區光德路河堤旁發現遭竊），業經「貓仔」表明為權利車，其可預見該車係財產犯罪之贓物，竟仍基於故買贓物之故意，於上述一之㈡購買槍彈前後數日間之某日，在上址居住處，向「貓仔」買受之（上開槍彈與車輛之價金共計新臺幣《下同》8萬元，但係分別於不同日期買受）。嗣經警方於104年6 月17日查獲並扣得上開車輛及車牌，且發還各該被害人。㈣陳文和復意圖營利，基於意圖販賣而販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月17日為警查獲上開贓物後至同年7月19日前之間某日，在不詳地點，向一名不詳之人，以不詳價格，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，除部分藏放在其位於彰化縣芳苑鄉信義村平和巷21號居住處外，其餘部分則隨身攜帶，並伺機販賣而持有之。嗣於104年7月25日上午4時46分、56分許，陳文和以其所持用之門號0000000000號行動電話，與林君鴻所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日上午5 時許，在彰化縣大城鄉東城社區路旁，將其所販入之上開海洛因取出一部分（重約0.6公克，價值約為3至4千元）販賣予林君鴻，而與林君鴻互易小羊1隻，當場以物易物，而完成交易。迨至同年10月14日，始為警在上址查獲上開販入之第二級毒品甲基安非他命28包（驗餘淨重542.96公克），及販賣後所剩餘之第一級毒品海洛因10包（驗餘淨重共21.6公克）等物。二、林君鴻素行不佳，前曾有多犯罪前科，其中所犯業務過失致人於死罪，經原審99年度交簡字第1507號判決判處有期徒刑6月確定，於100年6月1日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得持有、販賣、或轉讓，竟仍分別為下列犯行：㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後為下列犯行： ⒈林君鴻於104年7月25日上午7時11分許，請陳俊賢（不具販賣第一級毒品犯意聯絡或行為分擔）以其所持用之0000000000號行動電話與陳俊賢之友人廖慶吉所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並以「很好的水果看要來吃沒？」、「這有很好的水餃啦水果啦」、「錢啊帶一些來」」等暗語，意指其有可購買毒品之管道，廖慶吉亦瞭解陳俊賢所指為何，旋即於同日上午7時30分許，前往陳俊賢位於彰化縣○○ 鎮○○里○○巷0號之住處，到達後林君鴻即以4千元之代價，販賣海洛因1包（重量約8分之1錢）予廖慶吉，並收取價金4千元，而完成交易。 ⒉林君鴻持同上門號，與丁曉芳、林義錫持用之門號0000000000號行動電話，於104年7月27日晚間7時43分至晚間8時19分許聯絡後，於同日晚間8時30分許，在彰化縣竹塘鄉慈航宮停車場，以3千之價格販賣海洛因1包予丁曉芳，並收取3千元之現金，而完成交易。 ⒊林君鴻持同上門號，與洪偉夫持用之門號0000000000號行動電話，於104年7月31日下午3時13分、53分、56分許以簡訊聯絡後，於同日晚間8時許，在彰化縣二林鎮南安路392巷口，以1,500元之價格，販賣海洛因1包予洪偉夫，並收取1,500元之現金，而完成交易。 ⒋陳俊賢向友人文啟耀借用門號0000000000號行動電話，持以向林君鴻所持同上門號，於104年8月2日上午7時42分、59分、8時16分、22分許聯絡後，陳俊賢搭乘友人文啟耀所駕駛之車輛，於同日上午8時32分許，前往雲林縣麥寮鄉電力公司前，由林君鴻以1千元之代價，販賣重約0.2公克之海洛因1包予陳俊賢，陳俊賢僅先交付500元價金，其餘500元價金賒欠，迄今尚未交付。 ⒌林君鴻持用同上門號，與洪新居持用之門號0000000000、0000000000號行動電話，於104年7月30日上午8時39分、43分、56分、9時13分、20分、56分、10時15分、20分許聯絡後，旋即在二林基督教醫院附近之便利商店，以1千元之代價，販賣海洛因1包（係其於104年7月30日上午10時許，向詹佳芬購得之海洛因1包）予與洪新居一同前來之真實姓名年籍不詳、綽號叫「阿生」之人（無證據證明為未成年人），並收取現金1千元，而完成交易，以賺取自己施用海洛因之利益。㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，先後為下列犯行： ⒈林君鴻持用同上門號，與丁曉芳持用之門號0000000000號行動電話，於104年7月14日上午4時36分許聯絡後，旋即在於雲林縣○○鄉○○街00號租屋處，轉讓注射針筒不滿5個刻度之海洛因予丁曉芳（無證據證明淨重達10公克以上）。 ⒉林君鴻持用同上門號，與丁曉芳持用之門號0000000000號行動電話，於104年7月22日上午5時6分許聯絡後，旋即在雲林縣麥寮鄉瓦瑤路「悅晴汽車旅館」，轉讓注射針筒5個刻度之海洛因予丁曉芳（無證據證明淨重達10公克以上）。 ⒊林君鴻持用同上門號，與丁曉芳持用之門號0000000000號行動電話，於104年7月30日晚間8時34分、42分許聯絡後，旋即在雲林縣○○鄉○○街00號租屋處，轉讓注射針筒5個刻度之海洛因予丁曉芳（無證據證明淨重達10公克以上）。 ⒋林君鴻持用同上門號，與丁曉芳持用之門號0000000000號行動電話，於104年8月1日下午7時31分許聯絡後，旋即在雲林縣○○鄉○○街00號租屋，轉讓注射針筒5個刻度之海洛因予丁曉芳（無證據證明淨重達10公克以上）。三、案經彰化縣警察局、南投縣警察局分別移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面：一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告林君鴻於警詢、偵查、原審及本院審理時所為之自白部分（即不包括販賣海洛因予廖慶吉部分），經核並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，且亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自均得作為證據。二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局104年7月27日刑鑑字第1040061488號鑑定書、104年11月26日刑鑑字第1048009293號鑑定書、105年11月10日刑鑑字第1050097593號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室104年11月25日調科壹字第00000000000、00000000000號號鑑定書等分別為彰化縣警察局及臺灣彰化地方法院檢察署等機關送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案被告陳文和之辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，當庭表示沒有意見（見本院卷一第169頁、第217頁反面）；被告林君鴻及其選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，除證人陳俊賢、廖慶吉之警詢筆錄外，餘亦均當庭表示沒有意見（見本院卷一第169頁），均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌上開證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，自均得為證據。四、至被告林君鴻之選任辯護人雖爭執證人陳俊賢、廖慶吉2人警詢筆錄之證據能力云云。惟按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。所謂「具有較可信之特別情況」係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談，且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法（最高法院98年臺上字第3011號判決參照）。查本案被告林君鴻及其選任辯護人雖爭執證人證人陳俊賢、廖慶吉2人於警詢時證述之證據能力云云，惟因被告林君鴻及其選任辯護人就大部分犯罪事實均坦承犯行，僅爭執犯罪事實欄二之㈠之⒈部分（即販賣海洛因予廖慶吉部分），是核其真意，應係就證人陳俊賢於警詢時關於犯罪事實欄二之㈠之⒈部分之證述爭執證據能力，而不爭執犯罪事實欄二之㈠之⒋部分之證述之證據能力，合先說明。經查： ⒈證人陳俊賢就被告林君鴻涉犯犯罪事實欄二之㈠之⒈部分之犯行於警詢時之證述，與其於原審審理中之證述不符之部分，本院審酌該證人作成證述之外部情況，係在記憶較新的情況直接作成，又係在被告林君鴻未在場，而單獨面對員警所為之陳述，較為坦然，且其警詢筆錄對犯罪事實詳實記載且完整，復為證明犯罪存否所必要，應認其警詢筆錄具有證據能力。 ⒉證人廖慶吉就被告林君鴻涉犯犯罪事實欄二之㈠之⒈部分之犯行於警詢時之證述，辯護人雖為被告林君鴻辯稱：員警於製作筆錄前，先與證人廖慶吉討論，才開始製作警詢筆錄云云。惟證人廖慶吉此部分警詢錄影檔案，經原審當庭勘驗該光碟結果，員警係採一問一答方式進行，並有敲打鍵盤的聲音，且員警於詢問證人廖慶吉後，有敲打鍵盤等候製作筆錄再進行詢問的狀況，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第263-266頁）。且比對此部分警詢筆錄（見第83950號警卷第348-350頁），員警就此部分詢問證人廖慶吉雖是採取一問一答之方式進行，由員警逐一詢問通話對象是誰、門號為何人所有、交易時間、地點、金額、數量等細節，但於製作筆錄時是將其回答整理成一個段落，且筆錄內容與回答內容一致，未見證人廖慶吉有何照章朗誦之情形。是被告之選任辯護人此部分所辯顯與上開勘驗結果不符，自無足採。又證人廖慶吉此部分所述，與其於原審審理中之證述不符之部分，本院審酌其作成證述之外部情況，係在記憶較新的情況直接作成，又係在被告林君鴻未在場，而單獨面對員警所為之陳述，較為坦然，且警詢筆錄對犯罪事實詳實記載完整，復為證明犯罪存否所必要，是應認證人廖慶吉於警詢時之陳述具有證據能力。五、又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，自究明事實真相而言，難謂妥當，且如僅因程序上瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，但違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，亦有害於審判之公平正義。為兼顧程序正義及實體真實發現，自應由事實審法院依上開規定於個案審理中，就基本人權之保障及公共利益之均衡維護以定取捨。至個案權衡之基準，允宜審酌⑴違背法定程序之情節；⑵違背法定程序時之主觀意圖；⑶侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑷犯罪所生之危險或實害；⑸禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑹偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；及⑺證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以認定證據能力之有無，俾能兼顧理論與實際（最高法院93年度臺上字第664號判例、102年度臺上字第3053號判決參照）。經查，本案如犯罪事實欄一之㈠至㈢所示扣得之海洛因、甲基安非他命、改造手槍、子彈、槍管、自小客車及車牌，均係員警於104年6月17日下午3時許，在彰化縣○○鄉○○○○0街00號被告陳文和住處，實施緊急搜索而扣得之物，上開搜索程序嗣經本院以104年度急搜字第4號裁定撤銷，又因上開裁定時間逾越刑事訴訟法第131條第3項所規定之5日撤銷期限，而由本以104年度抗字第340號裁定撤銷。從而，上開緊急搜索固然未經法院備查或撤銷，惟本院審酌：①本件緊急搜索之發動，係因被告陳文和經另案通緝，由員警於同日下午1時許，發現被告陳文和在上址屋頂逃逸，再於下午3時許，在上址敲門後發現被告陳文和已離去，而搜索扣得上開物品。本案實施搜索之程序固然不符合刑事訴訟法第131條第1、2 項之規定，惟當時被告陳文和既已逃匿，且員警亦有通知當地里長到場會同搜索，並於執行後3日內陳報法院，是其違反法定程序之情節尚非重大。②被告陳文和當時既已逃離現場，但隨時均能返回，倘警方聲請搜索票，於等待審核期間，恐被告會返回現場帶離或湮滅上開物品，被告犯罪事證將隨即湮滅。③被告陳文和及其選任辯護人對於被告陳文和持有上開扣案物之客觀事實均不爭執，是以對於被告陳文和訴訟防禦之不利益程度亦屬輕微。④被告陳文和持有大量第一、二級毒品及槍枝、子彈，影響社會治安甚大，其犯罪所生之危險不言可喻。從而，經本院依刑事訴訟法第158條之4權衡法則審酌後，認該次搜索扣得之扣案物均具有證據能力，附此敘明。六、另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：一、被告陳文和部分：查上訴人即被告（下稱被告）陳文和雖經本院合法傳喚而無正當理由不到庭，惟其於原審審理時對於犯罪事實欄一之㈡非法持有槍彈犯行部分供認不諱（見原審卷二第272頁反面 -273頁），及對於其於犯罪事實欄一之㈠、㈢所示之時地向綽號叫「貓仔」之人販入上開第一級毒品海洛因14包、第二級毒品甲基安非他命79包、自小客車與該車上所懸掛之9927-WD車牌2面，及於犯罪事實欄一之㈣所示之時地，有在不詳地點，向一名不詳之人，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，將部分藏放在其位於彰化縣○○鄉○○村○○巷00號居住處外，其餘部分則隨身攜帶等事實亦均坦承不諱（見原審卷二第272-273頁），惟矢口否認有上開販賣第一級毒品及故買贓物等犯行，辯稱：伊購入上開海洛因及甲基安非他命並非供販賣之用，因當時伊在找房子，所以才一次購買那麼多毒品，並到處藏放毒品，至104年7月25日當天，係因伊看到證人林君鴻在流鼻水，所以伊才給他1支海洛因注射，算是伊請他的，伊雖曾請他幫忙買羊，但是他並沒有買。又伊向「貓仔」購買上開自小客車及車牌時，「貓仔」曾告知伊該車是權利車，沒有問題，所以伊才購買，伊並無贓物之認識云云。經查：㈠犯罪事實欄一之㈡所示之非法持有槍彈部分： ①查此部分犯罪事實，業據被告陳文和於警詢、偵查及原審審理時分別供認不諱（見第84114號警卷第5頁、第9806號偵查卷第96頁反面、第100頁、原審卷二第272頁反面-第273頁），並有卷附之蒐證照片6張（見第84114號警卷第100頁）及扣案之上開槍枝、槍管、子彈等足稽。 ②又扣案之上開槍枝、槍管等物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑手搶1枝（槍枝管制編號0000000000 ），認係土造盒式槍，由金屬擊發機構、金屬槍身及土造金屬搶管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑槍管1枝，認係土造金屬槍管等情，有該局104年7月27日刑鑑字第1040061488號鑑定書及手槍、槍管照片存卷可參（見第84114號警卷第104-105頁、107頁）。足認扣案之上開改造手槍具有殺傷力。又按槍管為手槍之主要組成零件，亦據內政部86年11月24日（86）台內警字第8670683號函釋在案，是被告所持之上開槍管為手槍之主要組成零件，殆無疑義。 ③另扣案之上開子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑子彈36顆，鑑定情形如下：①其中1顆，認係口徑 9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；其餘均係非制式子彈，其中②10顆由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；③7顆由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5 mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；④6顆，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力；⑤1顆由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；⑥1顆由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；⑦6顆由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力；⑧2顆由金屬彈殼組合直徑8.9± 0.5隱金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；⑨1顆由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；⑩1顆由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經檢視，內不具底火及火藥，認不具殺傷力等情，亦有前揭鑑定書及子彈照片存卷可參（見第84114號警卷第104-107頁）。而本院審酌上開②至④、⑦、⑧組子彈雖非經全部試射，惟自各該組子彈之尺寸大小、彈殼底部刻字等觀之，外觀形式相同，且每組子彈經抽取2至3顆試射，結果相同，足認每組子彈之殺傷力情況相同。從而本案上開①至⑥之子彈共26顆均具有殺傷力，另⑦至⑩之子彈共10顆均無殺傷力等情，亦堪認定。 ④綜上以觀，足認被告陳文和此部分自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其此部分犯行堪以認定。㈡犯罪事欄實一之㈢所示之故買贓物部分： ①被告陳文和確於前開時間購買上開車輛及車牌等事實，業據被告陳文和於警詢、偵查及原審審理時分別自承在卷（見第84114號警卷第5頁反面、第9806號偵查卷第96頁反面、原審卷第273頁），並有上開車輛及車牌之照片6張在卷可稽（見第84114號警卷第83、103頁、他案卷第46頁）。又上開車輛及車牌，分別為被害人林圭保、黃瑞林等2人所失竊等情，亦據證人即被害人林圭保、黃瑞林等2人於警詢時分別證述在卷（見第84114號警卷第14-15頁、21頁），並有贓物認領保管單2紙及車輛尋獲電腦輸入單3份等在卷可稽（見第84114號警卷第16、19-20、22-23頁）。 ②至被告陳文和雖辯稱其於購買上開車輛時，「貓仔」曾告訴其該輛車是權利車，沒有問題云云。惟所謂「贓物」係指他人犯財產犯罪所得之物，包括竊盜、詐欺取財、侵占等財產犯罪。而本案上開自小客車、車牌分別為被害人林圭保、黃瑞林等2人所失竊之物，業如前述，是該自小客車、車牌等物均屬贓物無疑。雖被告陳文和辯稱「貓仔」曾告訴其該輛車是權利車，沒有問題云云，惟所謂「權利車」，係指僅取得使用權，而無法辦理所有移轉登記之車輛，常見的成因有遭竊之車輛，或是自始即基於詐欺取財之故意，向金融機構辦理車輛貸款後，旋即出售該車，抑或係為購車而向銀行辦理貸款，於償還貸款期間，車輛登記為銀行所有，但購車者尚未還清貸款，卻將轉售於他人等等皆是。是以權利車常屬竊盜、詐欺取財或侵占等財產犯罪之贓物，則本案被告陳文和既然認知上開車輛、車牌為權利車，且未取得任何來源證件，則其對於上開車輛及車牌係屬贓物應可預見，詎竟仍予以購買，足見其主觀上具有故買贓物之犯意甚明。退步言之，縱權利車有時亦有可能是出於合法之原因所致，但本案被告陳文和於購買上開車輛、車牌時並未取得任何證明文件，是亦難認被告陳文和並無贓物之認識。 ③綜上所述，足證被告陳文和上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其上開故買贓物之犯行，亦堪以認定。㈢犯罪事實欄一之㈠所示之販賣第一級毒品未遂部分： ①查本案警方於前開時間在被告陳文和之上開住處查獲之第一級毒品海洛因14包及第二級毒品甲基安非他命79包等物，均係被告陳文和向綽號叫「貓仔」之人所販入，係屬被告陳文和所有，業據被告陳文和於警詢、偵查及原審審理時分別自白在卷（見第84114號警卷第4-5頁、第9806號偵查卷第96頁、原審卷第272頁），並有扣案之上開海洛因14包及甲基安非他命79包等物足稽，此外並有卷附之扣案毒品照片可憑（見第84114號警卷第88-102頁）。至扣案之上開海洛因14包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認均含有第一級毒品海洛因成分，其中11包合計淨重194.11公克、驗餘淨重194.06公克；另3包合計淨重1.39公克、驗餘淨重1. 37公克等情，此有該實驗室104年11月25日調科壹字第00000000000號鑑定書1份附卷可按（見第9806號偵卷第213頁）；又扣案之上開甲基安非他命79包經送請內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法鑑定結果，認均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前總淨重約1061.56公克，隨機抽取編號A34之毒品鑑定，取0.16公克鑑定用罄，純度約90％；依據抽測純度值，推估全部均含甲基安非他命，驗前純質淨重經推估約為955.40公克等情，亦有該局104年11月26日刑鑑字第1048009293號鑑定書1份在卷足憑（見第9806號偵卷第211頁）。足見被告確實向綽號叫「貓仔」之人販入上開海洛因14包及甲基安非他命79包等物而持有無疑。 ②次查被告陳文和持有之上開甲基安非他命多達79包，驗前總淨重約1061.56公克（業如前述），而被告陳文和於原審自承稱：「我施用甲基安非他命之數量，約一星期1至2錢，1 錢是3.75公克。」等語（見原審卷第278頁反面），是以此推算，被告陳文和一星期施用甲基安非他命之數量約5公克，則其持有上開1061.56公克之甲基安非他命，約可供其施用超過200個星期以上，期間約4年左右。另被告持有上開海洛因14包，驗前淨重合計195.5公克（亦如前述），雖被告陳文和僅供稱其施用海洛因之數量很少量（見原審卷第278 頁反面），而未明確供出其施用海洛因之確切數量，但其既然供稱其施用海洛因之數量較少，則取其施用甲基安非他命估略值之一半，即一星期施用2.5公克計算，則其持有上開 195.5公克海洛因之數量，可供其施用達78個星期，期間約略1年半。準此，被告陳文和所持有上開海洛因、甲基安非他命之數量，若係完全供其自己施用，則分別需要將近1年半、4年之時間始能施用完畢，期間過長，顯不合常理，況海洛因及甲基安非他命等毒品如保存不當或持有過久，即會變質而影響品質，且該毒品價值不貲，亦會影響其資金之調度，衡情被告陳文和應不可能為供其自己施用而大量販入上開海洛因及甲基安非他命，益見其應係為供販賣之用而販入上開海洛因及甲基安非他命，是其主觀上應具有販賣之意圖甚明。 ③參以被告陳文和前曾有販賣毒品之犯罪前科，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，而本次其遭查獲上開毒品之日期為104年6月17日，然其嗣旋於同年7月19日即曾與「張董」之人接觸是否販售毒品，甚至於同年7月25日即販賣海洛因予林君鴻（均詳如後述）。從而，被告陳文和於104 年6月17日遭查獲持有上開毒品，相隔不過約1個月之時間即重新購入大量毒品並接觸潛在買家、甚至實際販賣海洛因予林君鴻，在在足證被告陳文和於本次被查獲持有毒品應係伺機販賣無訛。 ④綜上所述，自被告陳文和持有上開毒品之數量，以及其被查獲後不久立即再次購入大量毒品並接觸潛在買家而伺機販毒，俱徵被告陳文和此次販入並持有上開海洛因及甲基安非他命之目的應係意圖販賣而販入。㈣犯罪事實欄一之㈣所示之販賣第一級毒品既遂部分： ①查本案被告陳文和於104年6月17日起至同年7月19日間之某日，曾在不詳地點，向一名不詳之人，以不詳價格，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，除部分藏放在其位於彰化縣○○鄉○○村○○巷00號居住處外，其餘部分則隨身攜帶，嗣於同年10月14日為警在上址查獲第一級毒品海洛因10包及第二級毒品甲基安非他命28包等事實，業據被告陳文和於警詢、偵查及原審審理時分別自承在卷（見第84114號警卷第3頁、第9806號偵查卷第95頁反面-第96頁、原審卷第272、274頁），並有扣案之上開海洛因10包及甲基安非他命28包等足稽。至扣案之上開海洛因10包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認均含第一級毒品海洛因成分，其中9包合計淨重20.93公克、純質淨重13.33公克、驗餘淨重20.91公克；另1包海洛因淨重0.70公克、驗餘淨重0.69公克等情，有該實驗室104年11月25日調科壹字第 00000000000號鑑定書1份附卷足按（見第9806號偵查卷第212頁）。又扣案之上開甲基安非他命28包經送請內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析／質譜分析法及核磁共振分析法進行鑑定結果，認均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗前總淨重約543.13公克，隨機抽取編號A1之毒品鑑定，取0.17公克鑑定用罄，純度約92％；依據抽測純度值，推估全部送鑑毒品均含甲基安非他命成分，驗前總純質淨重約499.67公克等情，此有該局104年11月26日刑鑑字第 1048009293號鑑定書1份在卷足憑（見第9806號偵卷第211頁）。足見被告所持有之上開海洛因10包（驗餘淨重共計21. 63公克）及甲基安非他命28包（驗餘淨重542.96公克。計算式543.13-0.17= 542.96），分別係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛。 ②又被告陳文和所持有之上開海洛因10包驗前淨重共計21.63 公克，甲基安非他命28包驗前總純質淨重約543.13公克，詳如前述。而被告陳文和於原審自承稱：「我施用甲基安非他命之數量，約一星期1至2錢，1錢是3.75公克。」等語（見原審卷第278頁反面），是以此推算，被告陳文和一星期施用甲基安非他命之數量約5公克，則其持有上開543.13公克之甲基安非他命，約可供其施用超過100個星期以上，期間約2年左右。另關於施用海洛因之數量，以被告陳文和一星期約施用2.5公克計算，則其所持有上開21.63公克之海洛因，約可供其施用達8星期以上，期間均過長，顯不合常理，況甲基安非他命及海洛因等毒品如保存不當或持有過久，即會變質而影響品質，且該毒品價值不貲，亦會影響其資金之調度，衡情被告陳文和應不可能為供其自己施用而大量販入上開甲基安非他命28包及海洛因10包。參以被告陳文和於販入上開海洛因後，嗣確曾於於104年7月25日上午販賣重約0.6公克之海洛因1包予證人林君鴻等情以觀（詳如後述），益徵被告陳文和確係意圖供販賣之用而販入上開海洛因及甲基安非他命，亦無疑義。 ③另證人林君鴻於104年7月19日晚間8時38分許至晚間10時22 分許，曾持0000000000門號行動電話，與證人詹佳芬所持用之門號0000000000號行動電話通話，相約聯絡見面，此有其2人之上開通話譯文在卷可基（見他案卷第177頁）。而就其2人上開通話之目的，經查： ⑴證人林君鴻於偵查時證稱：「104年7月19日之通話譯文，是有個綽號『張董』的人想要購買海洛因，但是試完海洛因後嫌品質不好。」等語（見第9266號偵查卷第70頁）；於原審審理時證稱：「105年6至8月間，陳文和說他被通緝，要到我家住約一星期，月份不確定；陳文和被通緝以後，我才經朋友介紹認識陳文和，陳文和才開始住我家；『張董』是我的朋友，陳文和他們也都認識『張董』，我沒有介紹『張董』跟陳文和認識；『張董』跟我說找不到好的海洛因，有機會想認識陳文和，如果品質好想跟陳文和買海洛因，所以我跟陳文和拿一些海洛因給『張董』試；104年7月19日之通話譯文就是『張董』想要試試看海洛因品質好不好；我知道陳文和隨時會帶一些毒品在身上，想要拿來賣，差不多是在104年6、7月間知道這件事；陳文和有跟我說大家都有在施用毒品，需要時可以找他（陳文和）買毒品，所以後來我才會用羊跟陳文和換毒品。」等語（見原審卷第199頁反面、第 202頁、第210-212頁、第216頁）。 ⑵證人詹佳芬於警詢時證稱：「上述通話是林君鴻跟我說他有位朋友想買毒品，結果那位朋友沒有來赴約，林君鴻還向陳文和要一些海洛因試用。」等語（見第83950號警卷第177頁反面-第178頁）；於偵查時改稱：「上述通話是林君鴻要我和陳文和請他施用海洛因。」等語（見第9806號偵卷第159 頁反面-第160頁）；又稱：「陳文和跟我說買這麼多毒品比較便宜，他應該是想要伺機販賣。」等語（見第9266號偵卷第263頁）；於原審審理時改稱：「我不知道『張董』這個人，林君鴻沒有介紹『張董』給我和陳文和認識；我不記得上開104年7月19日的通話在說什麼；我在警詢及偵查中作證不會故意陷害陳文和。」等語（見原審卷第219頁反面-第220頁、第221頁反面-第220頁、第223頁反面）。準此，可知證人詹佳芬警詢、偵查時所述，與其於原審審理時所述迥異，而本院審酌證人詹佳芬於偵查時曾證稱「（問：陳文和是否有販賣毒品？）（點頭）我這樣講是否會害到他，那要怎麼講，我只是覺得他應該有在賣吧」等語（見第9266號偵查卷第263頁），明確證述被告陳文和有伺機販賣毒品之意圖。且證人詹佳芬同時表示擔心其不利於被告陳文和之證述會導致被告陳文和入罪，而證人詹佳芬與被告陳文和曾為男女朋友，並曾同居，是證人詹佳芬有迴護被告陳文和之詞，此乃常情。但縱然如此，證人詹佳芬仍在偵查時證稱被告陳文和有伺機販毒之事，佐以證人詹佳芬於偵查時作成證述之環境，係非在被告陳文和面前為之，壓力應較小，其此部分證述可信性較高，是本院認應以證人詹佳芬於警詢及偵查時所陳較符事實，亦較可採。。 ⑶從而，證人林君鴻、詹佳芬均證稱曾有『張董』之人有意願購買海洛因，因而與被告陳文和接觸，並試用海洛因，雖因品質問題而最終未為購買。則被告陳文和與『張董』固然僅在試用品質之階段，被告陳文和尚未達著手販賣之程度，但被告陳文和顯然係伺機販賣毒品而接觸潛在買家，益徵被告陳文和持有上開海洛因及甲基安非他命之目的在於伺機販賣無疑。 ④準此，自被告陳文和持有上開毒品之數量顯然超過其自己施用之數量甚鉅，以及其於持有毒品期間曾接觸潛在買家而伺機販毒，甚至因而販售海洛因成功（販賣予證人林君鴻），俱徵被告陳文和持有上開海洛因、甲基安非他命之目的係在意圖販賣。另自被告陳文和於104年7月19日即在接觸潛在買家，足徵其應係於該日前即已持有上開海洛因及甲基安非他命，是被告陳文和此部分販入上開海洛因及甲基安非他命之時間應係在犯罪事實欄一之㈠所示被查獲之時間104年6月17日起至同年7月19日間之某日，亦無疑義。 ⑤又被告陳文和確曾於104年7月25日上午，以1包海洛因與證人林君鴻互易小羊1隻，當場以物易物，而完成買賣交易，茲分述如下： 證人林君鴻經詢問證人詹佳芬，得知被告陳文和所持用之電話門號為0000000000號後，以其持用之門號0000000000號行動電話，於下述時間，撥打電話予被告陳文和持用之門號 0000000000號行動電話，對話如下（A為林君鴻，B為陳文和，見他卷第53、54頁）： ⑴104年7月25日凌晨4時46分許： ┌────────────────────────────┐ │B:喂、喂。 │ │A:哪會跑去到哪。 │ │B:我現在在大城鄉我也不知這是哪一角我也不知。 │ │A:大城喔，啊你駛回來二林啦，駛回來二林二基有沒。 │ │B:嘿。 │ │A:二基擱過來隔壁條橋這條啦，往隆成紙廠這啦。 │ │B:我知啦我剛才也經過隆成紙廠，啊就東西南北我分不清啦。 │ │A:好好好。 │ └────────────────────────────┘ ⑵104年7月25日凌晨4時56分許： ┌────────────────────────────┐ │B:喂，我在東城社區這。 │ │A:東城哦。 │ │B:社區。 │ │A:東城社區哦，安呢你擱駛從那個來啦。 │ │B:我不知，你過來你過來。 │ │A:好好我過去我過去。 │ │B:你過來我現在霧剎剎，我在橋頂。 │ │A:好好。 │ │B:多久會到。 │ │A:我現在在隆成紙廠這，你等我10幾分。 │ │B:好。 │ └────────────────────────────┘ 證人林君鴻歷次證述如下： ⑴於偵查時證稱：「我向詹佳芬問到陳文和的電話後，我再打電話給陳文和，相約見面；當日凌晨2時許，我到陳俊賢住處，陳俊賢給我一隻小羊要換海洛因；同日凌晨5時許，在大城鄉東城社區路旁，我給陳文和小羊，陳文和給我一包重約0.6公克的海洛因，並得到另1包0.1公克的海洛因作為報酬；0.6公克的海洛因市價約3千元。」等語（見第9266號偵查卷第71頁）。 ⑵於原審審理時證稱：「我曾經騎機車載羊給陳文和，因為陳文和說要羊，想要養羊，我用羊跟陳文和交換價值約3、4千元的海洛因；我在偵查中之證述實在，但不是陳俊賢用羊跟我換海洛因後，我再用羊跟陳文和換海洛因，是我自己載去跟陳文和換海洛因。」等語（見原審卷第201頁反面、第203-205頁）。 ⑶證人林君鴻於偵查及原審審理時始終證稱以羊向被告陳文和購買海洛因1包等語，前後證述一致。且證人林君鴻與被告陳文和未見有何交惡或宿怨之處，衡情證人林君鴻並無陷害被告陳文和之動機，是其所述顯然可信性甚高。 證人陳俊賢於偵查時證稱：「有一次林君鴻載著小羊到我住處，說等一下就會有人來載，之後林君鴻就把小羊載走。」等語（見第9266號偵卷第254頁反面）。嗣於原審審理時證稱：「有一天林君鴻載著一隻羊來我家，停留一下子就又載出去，林君鴻沒有跟我說要去哪裡；林君鴻在我家有打電話聯絡人，我不知道林君鴻聯絡誰。」等語（見原審卷第194 頁反面-第199頁）。是證人陳俊賢亦證稱曾見過證人林君鴻載羊之事，亦可佐證證人林君鴻上開證述內容之真實性。 證人詹佳芬先於警詢及偵查時證稱：「我不知道林君鴻用羊跟陳文和換海洛因的事情。」等語（見第83950號警卷第180頁反面、第9266號偵查卷第258頁反面-第259頁）；後改稱：「林君鴻要用羊，跟陳文和換取海洛因。」等語（見第 9266號偵查卷第266頁）；嗣於原審審理時證稱：「陳文和有在養羊，我不知道林君鴻把羊拿給陳文和的事。」等語（見原審卷第218頁反面-第219頁），是證人詹佳芬前後證述反覆。而審酌證人詹佳芬於偵查時曾證稱：「（問：陳文和是否有販賣毒品？）（點頭）我這樣講是否會害到他，那要怎麼講，我只是覺得他應該有在賣吧。」等語（見第9266號偵查卷第263頁），足見證人詹佳芬確擔心其不利於被告陳文和之證述會導致被告陳文和入罪，而衡酌證人詹佳芬與被告陳文和曾為男女朋友，並曾同居（見原審卷第216頁反面-第217頁），是證人詹佳芬有迴護被告陳文和之動機，核與常情無違。但縱然如此，證人詹佳芬仍在偵查時最後證稱林君鴻以羊向被告陳文和購買海洛因之事，佐以證人詹佳芬於偵查時作成證述之環境，係非在被告陳文和面前為之，壓力應較小，是其此部分證述可信性甚高，並可佐證證人林君鴻前揭證述內容之真實性。 況被告陳文和於原審聽聞證人林君鴻之證述後，供稱：「我有拿到羊，我給林君鴻4千元，我也有請林君鴻施用一點海洛因。」等語（見原審卷第215頁），足見被告陳文和亦坦承證人林君鴻有交付羊隻、其有交付海洛因之事。 綜上，證人林君鴻上開所述，與譯文顯示其與被告陳文和相約見面，以及證人詹佳芬、陳俊賢上開證述內容，乃至於被告陳文和坦承部分情節均相符，應堪信為真實。益見被告陳文和否認上開犯行，核與前開事證不符，應屬臨訟卸責之詞，不足採信。㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝毒品海洛因、甲基安非他命之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品海洛因、甲基安非他命均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品海洛因或甲基安非他命給他人之可能。況證人即本案之購毒者林君鴻與被告陳文和並無特殊之親屬情誼，衡情苟非被告陳文和有利可圖，應無平白費時、費力，且又甘冒觸犯重典之風險而販賣第一級海洛因予證人林君鴻之理，是被告販賣第一級毒品海洛因予證人林君鴻，主觀上應具有營利之意圖甚明。㈥又上訴得對判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。查本案被告陳文和於上訴時未聲明為一部上訴，此有其刑事聲明上訴狀及刑事上訴理由狀等各1份附卷可稽（見本院卷一第39頁、第42-45頁），依上開規定，本案應視為全部上訴。且嗣於本院審理時亦未見被告陳文和到庭或具狀撤回上訴，是本院自應就被告陳文和部分全部審理，亦併此說明。㈦綜上所述，足證被告陳文和上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其上開販賣第一級毒品、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及故買贓物等犯行，均堪以認定。二、被告林君鴻部分：訊據上訴人即被告（下稱被告）林君鴻對於上開犯罪事實，除否認有犯罪事實欄二之㈠之⒈所示之犯行（即販賣海洛因予廖慶吉部分）外，餘均供認不諱（見本院卷一第168頁反面、本院卷二第48-49頁），並辯稱：伊並未販賣海洛因予廖慶吉，因廖慶吉當時沒有工作，沒有錢購買毒品海洛因，至證人陳俊賢、廖慶吉2人於警詢、偵查所述與其2人於原審所述之內容前後矛盾，並不可採云云。經查：㈠犯罪事實欄二之㈠之⒉至⒌所示及二之㈡全部所示部分：查此部分犯罪事實，業據被告林君鴻於警詢、偵查、原審及本院審理時分別自白不諱（見第83950號警卷第228頁反面- 第230頁、第9266號偵查卷第72、74-76、236-237頁、原審卷第275頁反面-第277頁及本院卷一第168頁反面、本院卷二第48-49頁），核與證人林義錫、丁曉芳、洪偉夫、文啟耀、洪新居等人於警詢、偵查時、及證人陳俊賢於警詢、原審審理時證述之情節相符（見第83950號警卷285頁、305-306 頁、330-331頁、第378頁反面-第380頁、第398頁、400-402頁、第429-430頁、第9266號偵查卷第113頁反面-第115頁、第143頁反面-第144頁、第165頁、223頁、第230頁反面-231頁、及原審卷第191-192頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見他案卷第163頁反面、第179頁、第192-194頁、第200 -202頁、第204頁反面、第208頁反面-第211頁），足證被告林君鴻上開自白均與事實相符，堪足採信。是被告林君鴻此部分販賣第一級毒品及其上開轉讓第一級毒品等犯行，均堪以認定。㈡犯罪事實二之㈠之⒈所示（即販賣海洛因予廖慶吉）部分：①證人陳俊賢持被告林君鴻所持用之門號0000000000號行動電話，於104年7月25日上午7時11分許，撥打電話予證人廖慶吉所持用之門號0000000000號行動電話，對話內容如下（A 為陳俊賢，B為廖慶吉，見他卷第184頁譯文）： ┌────────────────────────────┐ │A:喂。 │ │B:喂俊仔啦。 │ │B:喂。 │ │A:俊仔啦。 │ │B:喂。 │ │A:有聽沒。 │ │B:嘿誰。 │ │A:安呢有聽沒。 │ │B:有啦。 │ │A:俊仔。 │ │B:嘿。 │ │A:啊你現在沒在作喔。 │ │B:沒啊這陣子沒啥工作。 │ │A:我給你講哦。 │ │B:嘿。 │ │A:很好的水果看要來吃沒。 │ │B:啥啦。 │ │A:啊。 │ │B:你講安怎。 │ │A:這有很好的水餃啦水果啦。 │ │B:你在厝哦。 │ │A:嘿啦。 │ │B:我過去啦。 │ │A:啊錢帶一些過來啦。 │ │B:喂，我才要給你講而已。 │ │A:好啦來再講啦。 │ │B:好啦。 │ └────────────────────────────┘ ②證人廖慶吉歷次證述如下： ⑴於警詢時證稱：「上開通話譯文是我和陳俊賢的對話，當時陳俊賢和『一阿』在一起，並且以『一阿』的電話打給我，說那裡有好的海洛因，要我過去，我去陳俊賢家，以4千元的價格，向『一阿』購買8分之1錢的海洛因等語，且在指認犯罪嫌疑人紀錄表，指認「一阿」為被告林君鴻等情，業經原審勘驗證人廖慶吉之104年10月7日警詢錄音光碟屬實，此有勘驗筆錄足稽（見原審卷第263頁反面-266頁），並有證人廖慶吉指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可稽（見第83950號警卷第351頁）。 ⑵於偵查時證稱：「我在家裡接到陳俊賢的電話，說他那裡有好東西，要我過去，後來我就到陳俊賢家，陳俊賢介紹『一阿』給我認識，我向『一阿』購買4千元的海洛因，『一阿』就是林君鴻。」等語（見第9266號偵查卷第191頁）。 ⑶於原審審理時證稱：「上開通話譯文中的『水果』、『水餃』，我的認知裡是指海洛因；我有去，但是我沒有錢交易；我不認識林君鴻，唯一見過一次面就是上開通話後見面這一次；通話後我去陳俊賢家，和我家距離2公里多，我是騎摩托車過去；我之所以去陳俊賢家，是想看看陳俊賢那裏有沒有海洛因可以施用，我心裡想說不定他們會請我施用，但是之前陳俊賢沒有請我施用過，只有一起合資買毒品過；我到陳俊賢家，大概待了不超過10分鐘，陳俊賢向我介紹林君鴻，問我要不要跟林君鴻合資拿海洛因，但是我沒有錢；我之所以在警詢、偵查中指認林君鴻，是因為警察在做筆錄的過程中，要我指認林君鴻，到檢察官偵訊時，我也沒有更改證述。」等語（見原審卷第169-177頁）。 ⑷經比對證人廖慶吉前後證述內容，其於警詢及偵查中證述一致，其於原審審理時雖改稱警察在製作筆錄過程中要其指認被告林君鴻，惟經原審勘驗證人廖慶吉之警詢錄影光碟，未見有警察指示廖慶吉指認被告林君鴻之動作或言詞（見原審卷第263頁-265頁），是以證人廖慶吉此部分陳述即無證據可佐，難以採信。 ③證人陳俊賢歷次證述如下： ⑴於警詢時證稱：「上開通話當時，我與林君鴻在一起，我用林君鴻的電話打給廖慶吉，告訴他我這裡有海洛因，後來廖慶吉來我家，廖慶吉用4千元向林君鴻購買8分之1錢的海洛因，我當場目睹交易全程。」等語（見第83950號警卷第325頁）。 ⑵於偵查時證稱：「林君鴻帶著海洛因到我住處，我打電話給廖慶吉，叫他來我住處，之後林君鴻就賣海洛因給廖慶吉，一手交錢一手交貨，數量是8分之1錢，金額是4千元；之前廖慶吉跟我說要買海洛因，我沒有仲介，也沒有得到好處。」等語（見第9266號偵查卷第251頁）。之後改稱：「當時廖慶吉到我住處，我人就離開，只剩下廖慶吉跟林君鴻在我房間坐，林君鴻沒有離開我房間。」等語（見第9266號偵卷第254頁反面）。 ⑶於原審審理時證稱：「我跟廖慶吉常一起施用、合資買毒品，我們會拜託林君鴻幫我們拿毒品；我唯一次用林君鴻的電話打電話給廖慶吉，是叫廖慶吉看他有沒有錢，要合資叫林君鴻去拿海洛因；上開通話中所謂『水果』、『水餃』，是指海洛因；那天我電話打一打，剛好有朋友找我出門，剩下林君鴻、廖慶吉在我房間，我不知道他們有沒有交易，我回家後他們都已經離開了；這次我有看到林君鴻身上有海洛因，分量大約施打一、二次就沒有了；當時我身上沒有錢，如果廖慶吉要跟我合資，我再去找朋友借錢，之後再跟廖慶吉合資向林君鴻買海洛因，但是廖慶吉來我家說他沒有錢，所以我就跟著我朋友出去；我在警詢時藥癮發作。」等語（見原審卷第177頁反面-第191頁）。 ⑷觀之證人陳俊賢歷次證述內容，其於警詢及偵查中前後證述相符。且觀諸前揭通話譯文內容，並非由購毒者即證人廖慶吉詢問有無管道購賣海洛因，反而由證人陳俊賢主動告知廖慶吉其有「很好的水果」、「水餃」而暗示有品質好的海洛因，核與證人陳俊賢於偵查時所述證人廖慶吉曾向其提及想購買海洛因等語相符。 ④經比對證人陳俊賢、廖慶吉前後證述內容，其等於警詢及偵查中證述相符，互核一致，亦與譯文內容顯示以「很好的水果」、「水餃」暗示有海洛因，以及「錢帶一些過來」，而暗示進行海洛因交易等語相符。況被告林君鴻聽聞證人廖慶吉、陳俊賢於原審審理時之證述後，供稱：「我向陳文和買到海洛因後（即犯罪事實欄一之㈣部分），就去陳俊賢家，打算跟陳俊賢一起施用，陳俊賢就打電話問廖慶吉要不要合資，可是廖慶吉來了說他沒有錢，之後陳俊賢就跟他朋友離開，隨後廖慶吉也離開，我留在陳俊賢家等他。」等語（見原審卷第213-214頁），是被告林君鴻亦坦承證人陳俊賢上開通話之目的在於邀約證人廖慶吉向其（被告林君鴻）購買海洛因，且有在陳俊賢家中與證人廖慶吉碰面等情節，與證人陳俊賢、廖慶吉前開於警詢、偵查證述之情節相符。 ⑤反之，被告林君鴻雖辯稱因證人廖慶吉未帶錢而無錢進行交易云云。惟其先前於警詢及偵查中辯稱其僅是單純借用證人陳俊賢之電話，講完電話後其就離開了，不在現場等語（見第83950號警卷第237頁反面、第9266號偵卷第73頁）。是被告林君鴻前後所辯不一，非無可疑。又比較被告林君鴻、證人陳俊賢、廖慶吉於原審審理時所述，被告林君鴻、證人陳俊賢係證稱證人陳俊賢找證人廖慶吉合資向被告林君鴻購買海洛因等語，但是證人廖慶吉卻是證稱證人陳俊賢介紹證人廖慶吉與被告林君鴻合資購買海洛因等語，是以究竟證人廖慶吉與何人合資，三人所述不一；另關於在場者先後去留問題，被告林君鴻陳稱：「陳俊賢先離開，廖慶吉接著離開，我留在現場等陳俊賢回來。」等語；證人陳俊賢證稱：「我離開，回來後林君鴻及廖慶吉均已不在現場。」等語；證人廖慶吉則證稱：「我先離開現場。」等語，是以三人證述完全不一致。從而，被告林君鴻與證人廖慶吉於原審審理中雖均稱因廖慶吉未帶錢而未交易等語，但其2人及證人陳俊賢就廖慶吉與何人合資、在場者先後去留等重要細節，3人所述均不一致，可信性自有可疑。再者，證人廖慶吉亦自承其理解之「水果」、「水餃」之用語，係暗指海洛因，加之證人陳俊賢於通話中提醒廖慶吉「錢帶一些過來」，是以證人廖慶吉應能認知證人陳俊賢暗示現在有管道可購買海洛因，如果證人廖慶吉確實沒錢可買，其大可於通話中暗示自己現在沒有錢、下次再買等等，何必大費周章赴約後再表示無錢購買？是被告林君鴻及證人廖慶吉於原審審理時改稱之上開內容，顯與常情有違，並不足取。綜上，可知證人陳俊賢、廖慶吉2人於原審審理時所證述之內容，應係事後迴護被告林君鴻之詞，不足採信。是本件應以證人陳俊賢、廖慶吉2 人於警詢及偵查時所證述之內容較符事實，較為可採，此外並有前揭通訊監察譯文足稽，是被告林君鴻此部分販賣第一級毒品海犯因之犯行，事證至臻明確，應堪認定。 ⑥又被告林君鴻此次犯行，雖係由證人陳俊賢撥打電話予證人廖慶吉，惟於交易過程中，證人陳俊賢並無經手毒品或價金之交付，且亦無證據證明證人陳俊賢有與被告林君鴻共同販賣上開海洛因，故並不能認證人陳俊賢為被告林君鴻此部分犯行之共犯，併此敘明。 ⑦按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。且衡諸我國查緝毒品海洛因之販賣一向執法甚嚴，又販賣毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且毒品海洛因均量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品海洛因給他人之可能。況被告林君鴻於原審亦自承其販賣海洛因之利潤係賺取一些可供其自己施用的量之海洛因等語以觀（見原審卷第277 頁反面），益見被告林君鴻主觀上具有營利之意圖甚明。 ⑧又被告林君鴻於本院審理時雖請求再傳喚證人廖慶吉到庭作證云云，但查證人廖慶吉於原審已到庭具結作證，並由原審法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無再訊問之必要，依刑事訴訟法第196條之規定自不得再行傳喚，亦附此說明。 ⑨綜上所述，足見被告林君鴻上開自白部分與事實相符，堪足採信。至被告林君鴻否認犯罪部分（即販賣海洛因予廖慶吉部分），顯係飾卸之詞，不足採信。是罪證明確，其上開販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品等犯行，均堪以認定。參、論罪科刑方面：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型；著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手；是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買家看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解；故意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年第6次、第7次及第10次刑事庭會議決議參照）。又販賣毒品罪，在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪，至第2次以後之賣出行為，則屬另一次可分之獨立行為，且應視其賣出既遂或未遂分別予以評價（最高法院96年度臺上字第3551號、100年度臺上字第4787號、101年度臺上字第3048號及106年度臺上字第1993號判決參照），是本案關於犯罪事實欄一之㈣部分，被告陳文和於104年6月17日起至同年7月 19日間之某日，意圖販賣而販入上開海洛因後，於105年7月25日首次將其所販入之海洛因取出一部分販賣予證人林君鴻之行為，依上揭說明，乃二個舉動之接續實行，是此部分祇成立一個販賣第一級毒品既遂罪。均合先說明。㈡核被告陳文和所為：①關於犯罪事實欄一之㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品、及同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其同時意圖販賣而持有第一、二級毒品罪及同時販賣第一、二級毒品未遂罪，均係一行為所觸犯，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定分別從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪及販賣第一級毒品未遂罪處斷。至其所犯之上開意圖販賣而持有第一級毒品罪及販賣第一級毒品未遂罪，依前揭說明，係屬法條競合關係，應擇一從較重之販賣第一級毒品未遂罪處斷，是被告陳文和此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。②關於犯罪事實欄一之㈡部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及同條例第13 條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。至其所犯之上開3罪間係一行為所觸犯，為想像競合犯，應依刑法第 55條前段之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。③關於犯罪事實欄一之㈢部分所為，係犯刑法第349條第1項之故買贓物罪。④關於犯罪事實欄一之㈣部分，被告陳文和於104年6月17日起至同年7月19日間之某日，意圖販賣而販入上開海洛因及甲基安非他命後，嗣於105年7月25日首次將其所販入之海洛因取出一部分販賣予證人林君鴻，依上揭說明，此部分乃二個舉動之接續實行，其所犯之販賣第一級毒品未遂行為已提升為既遂，是此部分被告陳文和祇成立一個販賣第一級毒品既遂罪。至其意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，因與上開販賣第一級毒品既遂罪部分，係一行為所觸犯，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從一重之販賣第一級毒品既遂罪處斷，是被告陳文和此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。⑤至被告陳文和所犯之上開4罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。㈢核被告林君鴻所為：①關於犯罪事實欄二之㈠編號⒈、⒉、⒊、⒋、⒌部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。至其於販賣前之持有第一級毒品行為，均已分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。②關於犯罪事實欄二之㈡編號⒈、⒉、⒊、⒋部分所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，其於轉讓前之持有第一級毒品行為，均已分別為各該轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。③至其所犯之上開5次販賣第一級毒品罪及4次轉讓第一級毒品罪，犯意各別、行為互異，亦應分論併罰。㈣又被告陳文和素行不佳，前曾因販賣第二級毒品及收受贓物等罪，經原審87年度訴字第968號判決分別判處有期徒刑12 年、4月，被告陳文和提起上訴後，收受贓物部分經本院88 年度少連上訴字第119號判決駁回上訴而告確定在案；販賣第二級毒品部分經最高法院89年臺上字第986號判決駁回上訴而告確定在案，嗣贓物部分經本院裁定減為有期徒刑2月，且與販賣第二級毒品部分，合併定其應執行刑為有期徒刑12年2月確定，於99年7月9日縮刑期滿假釋出監付保護管束，至101年5月1日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為徒刑執行完畢。另被告林君鴻亦素行不佳，前曾有多次犯罪前科，其中所犯之業務過失致人於死罪，經原審99年度交簡字第1507號判決判處有期徒刑6月確定，於100年6月1日易科罰金執行完畢，此有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑，其2人於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查本案被告林君鴻就犯罪事實欄二之㈠編號⒉、⒊、⒋、⒌部分及犯罪事實欄二之㈡編號⒈、⒉、⒊、⒋部分，被告林君鴻於偵查及審判中均自白犯罪（業如前述），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。㈥次按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第788號判決參照）。經查本案被告陳文和、林君鴻等2人所犯之上開販賣第一級毒品部分（包括被告陳文和2次、被告林君鴻5次），每次交易金額均在1萬元以下，尚非鉅額，且無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異。而販賣第一級毒品罪之最輕本刑為無期徒刑，如不論其情節輕重，遽處以上開刑度，自屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，是其2人此部分犯罪之情狀在客觀上顯有可憫恕之處，故此部分（販賣第一級毒品部分）均依刑法第59條之規定予以酌減其刑，且先加後減之。另被告林君鴻就犯罪事實欄二之㈠編號⒉至⒌部分，因有2種減輕原因，並依法遞減之。㈦再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。又其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他共犯或正犯之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲其他正犯或共犯，即得依前開規定予以減刑，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用前開規定予以減刑（最高法院97年度臺上字第1475號、101年度臺上字第5113號判決意旨參照）。查本案經本院向彰化縣警察局及雲林縣警察局斗南分局函查被告林君鴻於偵查中有無供出其毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形？業經彰化縣警察局於106年11月3日以彰警刑字第1060084651號函覆本院稱：「經查林君鴻確於本局偵訊中供出其毒品來源係向陳文和所購得，惟陳文和所涉販賣毒品案，本局在林君鴻尚未指證陳文和之前即已立案偵辦，非因林君鴻之供出而查獲陳文和。」等情（見本院卷二第21頁），及雲林縣警察局斗南分局於106年 11月9日以雲警南偵字第1060014983號函檢附職務報告1份函覆本院稱：「①犯嫌林君鴻販賣毒品案，本分局業於104年8月18日，以雲警南刑字第1041000741號刑事案件報告書報請臺灣彰化地方法院檢察署偵辦，林嫌於警詢筆錄中供述，毒品來源係向一名持用0000-000000號之不詳年籍資料綽號『空和』男子購得。②經本分局調閱0000-000000號基資（申登人：黃靜怡、女、身分證字號：Z000000000、70年4月16 日生、籍設：彰化縣0000鎮0000里00鄰0000路0段0巷00號、查無刑案資料），該門號業已停用，致未據以聲請通訊監察追查，未查獲綽號「空和」男子販賣毒品犯行。」等情（見本院卷二第25-26頁），足見本案並無因被告林君鴻供出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，故無法依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑。至臺灣彰化地方法院檢察署雖於106年11月8日以彰檢玉和104 偵9806字第51838號函覆本院稱：「本案經林君鴻指證向陳文和購毒，追查後才查獲陳文和販賣毒品。」等情（見本院卷二第22頁），惟本案被告陳文和所涉上開販賣毒品案件，彰化縣警察局在被告林君鴻尚未指證陳文和之前即已立案偵辦，非因林君鴻之供出而查獲陳文和等情，業經彰化縣警察局函覆在案（業如前述），而本案彰化縣警察局係偵辦在先，臺灣彰化地方法院檢察署則偵辦在後，且彰化縣警察局既係在被告林君鴻尚未指證陳文和之前即已對被告陳文和立案偵辦，顯見彰化縣警察局係於被告林君鴻尚未指證前，即已知悉被告陳文和涉犯上開販毒案件，縱該案嗣移送臺灣彰化地方法院檢察署偵辦時，被告林君鴻曾向檢察官指證其向被告陳文和購毒，惟當時偵查機關（彰化縣警察局）既已先知悉被告陳文和涉犯本案販賣毒品案件，顯見該案並非因被告林君鴻之供出毒品來源，因而查獲，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，是無法依該條項之規定予以減輕或免除其刑，亦附此敘明。㈧沒收部分：按被告等人行為後，刑法第38條以下沒收章節、毒品危害防制條例第18條第1項均於105年7月1日修正施行。又刑法第2 條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。再修正後刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年7月1日修正施行，是以關於行為人販賣或轉讓毒品所用之物，自應適用該規定沒收之。經查： ①被告陳文和就犯罪事實欄一之㈠所示犯行，而持有上開扣案之海洛因14包、甲基安非他命79包；及就犯罪事實欄一之㈣所示犯行而持有之上開扣案甲基安非他命28包、販賣後所剩餘之扣案海洛因10包等物，均係違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於各該犯行下宣告沒收銷燬之（至經取樣鑑驗用罄部分，已失其違禁物之性質，故毋庸宣告沒收）。又本案盛裝前開毒品之包裝袋，無論依何種方式分離，均有極微量之毒品殘留（法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060號函釋參照），是皆應整體視為扣案毒品，依前開規定併予沒收銷燬之，合先敘明。 ②未扣案之門號0000000000號行動電話（包括SIM卡）為被告林君鴻所有，業據被告林君鴻自承在卷（見原審卷第271頁），且係供其犯犯罪事實欄二之㈠、㈡所示之各次販賣及轉讓第一級毒品犯行所用之物，為供被告林君鴻犯罪所用之物；另未扣案之門號0000000000號行動電話（包括SIM卡1張），係供被告陳文和於犯罪事實欄一之㈣所示犯行聯絡之用，為供被告陳文和犯罪所用之物，被告陳文和於原審雖陳稱不記得該手機是否為其所有（見原審卷第271頁反面），惟依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，故上開未扣案之門號0000000000號行動電話（包括SIM卡）及門號0000000000號行動電話（包括SIM卡1張）均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該犯行下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項之規定追徵其價額。 ③除犯罪事實欄二之㈠編號⒋所示犯行，被告林君鴻迄今尚未取得之販賣第一級毒品價金500元外，被告林君鴻就其餘販毒第一級毒品犯行已實際取得之現金；及被告陳文和就其販賣第一級毒品犯行取得之對價小羊1隻，雖均未扣案，惟分別係被告林君鴻、陳文和2人販賣第一級毒品所得之物，均應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，於各該犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額（詳如附表主文欄所示）。 ④扣案具殺傷力之改造手槍1支、未經試射之有殺傷力子彈16 顆、及槍管1支，均係被告陳文和持有之物，且為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項之規定，於其持有改造手槍犯罪項下宣告沒收。至於扣案具殺傷力之已試射子彈10顆，既經擊發完畢，已裂解為彈頭與彈殼，失去子彈之功能，與另扣案之不具殺傷力子彈10顆（含已試射），因均不具殺傷力，非屬違禁物，故均不予宣告沒收。 ⑤扣案之犯罪事實欄一之㈢所示之自小客車、車牌，雖為贓物，但均經發還被害人，故不予宣告沒收。另如犯罪事實欄一所示2次搜索，另扣得之現金、手機等物，業經被告陳文和及證人詹佳芬供稱均與本案無關（見原審卷第270頁反面-第271頁），且無證據證明與本案犯行有關，是此部分扣案物均不予宣告沒收，亦併此敘明。 ⑥末按「沒收」為獨立於刑法及保安處分以外之法律效果，且宣告多數沒收情形，應併執行之，無庸再依刑法第51條數罪併罰定執行刑之規定定刑，此觀諸刑法第40條之2第1項規定、第51條已刪除原第9款沒收之規定，及修法理由甚明。是就本案被告2人所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官逕適用新修正刑法第40條之2第1項之規定，併執行之，亦附此敘明。㈨撤銷改判部分（即原判決犯罪事實欄一之㈠、㈣、㈤部分）：原審調查後，認被告陳文和此部分犯行明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查①關於原判決犯罪事實欄一之㈠部分，被告陳文和係犯販賣第一級毒品未遂罪，業如前述，原判決認被告陳文和此部分係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，顯有判決適用法則不當之違誤。②關於原判決犯罪事實欄一之㈣、㈤部分，被告陳文和於104年6月17日起至同年7月19日間之某日，意圖販賣而販入上開海洛因及甲基安非他命後，嗣於105年7月25日首次將其所販入之海洛因取出一部分販賣予證人林君鴻，此部分乃二個舉動之接續實行，是其所犯之販賣第一級毒品未遂行為已提升為既遂，是此部分被告陳文和祇成立一個販賣第一級毒品既遂罪，至其意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，因與販賣第一級毒品罪犯行，係一行為所觸犯，故應依想像競合犯之規定從一重之販賣第一級毒品既遂罪處斷，亦如前述，原判決認被告陳文和此部分係分別成立意圖販賣而持有第二級毒品罪及販賣第一級毒品既遂罪，且係數罪併罰關係，亦有違誤之處。被告陳文和上訴意旨否認此部分犯行，雖無理由（詳如前述），但原判決此部分既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告陳文和此部分（即原判決犯罪事實欄一之㈠、㈣、㈤部分）及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌海洛因係第一級毒品，甲基安非他命係第二級毒品，均具有高度成癮性，戒癮不易，被告陳文和竟漠視法令禁制，擅自販入上開數量眾多之海洛因及甲基安非他命，且已將部分海洛因販賣予林君鴻，危害社會治安及國人身心健康甚鉅，及其犯罪之動機、目的、手段、犯後否認犯罪，兼衡其自述係大理石工人，目前已離婚，有一名未成年之子女待其扶養之生活狀況（見原審卷第279頁反面），暨其素行不佳，前曾有多次犯罪前科（已如前述），於執行完畢後，猶不知悔改，復持續犯下本案，顯見其守法觀念淡薄，且犯後迭經本院傳喚均拒不到庭等一切情狀，分別量處被告陳文和如附表編號1、4所示之刑，以示懲儆。又扣案之上開海洛因共24包及甲基安非他命共107包，分別係查獲之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之。另未扣案販賣海洛因予林君鴻所得之小羊1隻，係其犯罪所得之物，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之門號0000000000號行動電話（包括SIM卡1張）1支，係供被告陳文和犯上開販賣第一級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈩上訴駁回部分（即其餘部分）： ①被告林君鴻部分：原審調查後，認被告林君鴻犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第2條第2項、第11條前段（原判決漏引前段）、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，並以行為人之責任為基礎，審酌海洛因係第一級毒品，具有高度成癮性，戒癮不易，販賣及轉讓行為均係危害社會治安及國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，詎被告林君鴻竟漠視法令禁制，恣意販賣及轉讓海洛因予他人，足見其守法觀念欠缺，應予非難；及其販賣、轉讓海洛因之次數、數量、價格；兼衡被告林君鴻素行不佳，前曾有多次犯罪前科（已如前述），於執行完畢後，仍再犯本案，顯見其未能悔改並記取教訓，惟其犯後坦承大部分犯行，態度尚佳，暨其自述學歷為國中畢業之智識程度、目前已離婚、及其子女均已成年之生活狀況（見原審卷第279頁反面）等一切情狀，量處被告林君鴻如附表編號5至13《即原判決附表編號6至14》所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑17年，以示懲儆，及就其所有未扣案之門號0000000000號行動電話（包括SIM卡1張），與各該次販賣第一級毒品所得之財物（即附表5至9所示），均於各該罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告林君鴻上訴意旨否認有犯罪事實欄二之㈠編號⒈所示之犯行，並無理由（業如前述）；另被告林君鴻雖指摘其餘部分量刑過重云云，但查量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院102年度臺上字第4783號判決參照）。查本案原判決審酌上開一切情狀，分別量處被告林君鴻如附表編號5至13所示之刑（含主刑及沒收部分），並定其應執行刑為有期徒刑17年云云，經核其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法，是被告林君鴻此部分上訴亦無理由，均應予駁回。 ②被告陳文和部分（即犯罪事實欄一之㈡、㈢部分）：原審調查後，認被告陳文和此部分犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項、刑第2條第2項、第11條前段（原判決漏引前段）、第47條第1 項、第55條前段（原判決漏引前段）、第38條第1項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告陳文和犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其明知槍枝、槍管、子彈均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，竟仍無視法令，持有上開槍枝、槍管、子彈，及其明知故買贓物會助長盜賊犯行，竟仍予以故買上開車輛及車牌，足見其守法觀念淡薄，兼衡被告陳文和自述其學歷為國中肄業，目前已離婚，有一名未成年之子女待其扶養之生活狀況（見原審卷第279頁反面），暨其犯後雖坦承上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍彈，惟否認有故買贓物之認識及迄今尚未與被害人林圭保、黃瑞林等人達成和解並賠償損害等一切情狀，量處被告陳文和未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算一日；故買贓物部分有期徒刑7月，又以扣案之上開改造手槍1支、子彈16顆、槍管1支等均係違禁物，應依法宣告沒收云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告陳文和上訴意旨否認有故買贓物之犯行，及空口指摘未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍彈部分原判決不當云云，均無理由，均應予駁回， 被告陳文和上開撤銷改判部分及上訴駁回部分，應合併定其應執行之刑。肆、被告陳文和於本院審理時經合法傳喚而無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。伍、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第371條、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第2項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第55條前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官李秀玲提起公訴、檢察官吳祚延到庭執行職務。中華民國 107 年 1 月 4 日刑事第十庭審判長法官洪曉能法官簡璽容法官劉榮服以上正本證明與原本無異。除故買贓物罪部分不得上訴外，餘均得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官江玉萍中華民國 107 年 1 月 4 日附錄論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第5條第1項、第2項：意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條第1項：轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。中華民國刑法第349條第1項：收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。 ┌─────────────────────────────────────────┐ │附表 │ ├──┬─────┬────────┬───────────────────────┤ │編號│事實 │所犯法條 │主文 │ ├──┼─────┼────────┼───────────────────────┤ │1 │犯罪事實一│毒品危害防制條例│陳文和販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾肆│ │ │㈠ │第4條第6項、第1 │年。扣案海洛因拾肆包（驗餘淨重共壹佰玖拾伍點肆│ │ │ │項之販賣第一級毒│參公克，含包裝袋）、甲基安非他命柒拾玖包（驗餘│ │ │ │品未遂罪 │淨重共壹仟零陸拾壹點肆公克，含包裝袋）均沒收銷│ │ │ │ │燬。 │ ├──┼─────┼────────┼───────────────────────┤ │2 │犯罪事實一│槍砲彈藥刀械管制│陳文和未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造│ │ │㈡ │條例第8條第4項、│槍枝，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣│ │ │ │第12條第4項、第 │伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日│ │ │ │13條第4項之未經 │。扣案改造手槍壹支（槍枝管制編號：一一○二一三│ │ │ │許可持有改造手槍│五一四七號，含彈匣壹個）、子彈拾陸顆、槍管壹支│ │ │ │、子彈、槍砲主要│均沒收。 │ │ │ │組成零件罪 │ │ ├──┼─────┼────────┼───────────────────────┤ │3 │犯罪事實一│刑法第349條第1項│陳文和犯故買贓物罪，累犯，處有期徒刑柒月。 │ │ │㈢ │故買贓物罪 │ │ ├──┼─────┼────────┼───────────────────────┤ │4 │犯罪事實一│毒品危害防制條例│陳文和販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年陸│ │ │㈣ │第4條第1項之販賣│月。扣案海洛因拾包（驗餘淨重共貳拾壹點陸公克，│ │ │ │第一級毒品罪 │含包裝袋）均沒收銷燬。未扣案門號○九八0000000 │ │ │ │ │00000 號行動電話壹支（含SIM卡壹張、犯罪所得小 │ │ │ │ │羊壹隻沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│ │ │ │ │，追徵其價額。 │ ├──┼─────┼────────┼───────────────────────┤ │5 │犯罪事實二│毒品危害防制條例│林君鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。│ │ │㈠⒈ │第4條第1項之販賣│未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（│ │ │ │第一級毒品罪 │含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，如 │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，均追徵其價額│ │ │ │ │。 │ ├──┼─────┼────────┼───────────────────────┤ │6 │犯罪事實二│毒品危害防制條例│林君鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月│ │ │㈠⒉ │第4條第1項之販賣│。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支│ │ │ │第一級毒品罪 │（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣參仟元均沒收， │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，均追徵其價│ │ │ │ │額。 │ ├──┼─────┼────────┼───────────────────────┤ │7 │犯罪事實二│毒品危害防制條例│林君鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月│ │ │㈠⒊ │第4條第1項之販賣│。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支│ │ │ │第一級毒品罪 │（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元均沒 │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，均追徵│ │ │ │ │其價額。 │ ├──┼─────┼────────┼───────────────────────┤ │8 │犯罪事實二│毒品危害防制條例│林君鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月│ │ │㈠⒋ │第4條第1項之販賣│。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支│ │ │ │第一級毒品罪 │（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收， │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，均追徵其價│ │ │ │ │額。 │ ├──┼─────┼────────┼───────────────────────┤ │9 │犯罪事實二│毒品危害防制條例│林君鴻販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月│ │ │㈠⒌ │第4條第1項之販賣│。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支│ │ │ │第一級毒品罪 │（含SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收， │ │ │ │ │如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，均追徵其價│ │ │ │ │額。 │ ├──┼─────┼────────┼───────────────────────┤ │10 │犯罪事實二│毒品危害防制條例│林君鴻轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月│ │ │㈡⒈ │第8條第1項之轉讓│。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支│ │ │ │第一級毒品罪 │（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不 │ │ │ │ │宜執行沒收，追徵其價額。 │ ├──┼─────┼────────┼───────────────────────┤ │11 │犯罪事實二│毒品危害防制條例│林君鴻轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月│ │ │㈡⒉ │第8條第1項之轉讓│。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支│ │ │ │第一級毒品罪 │（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不 │ │ │ │ │宜執行沒收，追徵其價額。 │ ├──┼─────┼────────┼───────────────────────┤ │12 │犯罪事實二│毒品危害防制條例│林君鴻轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月│ │ │㈡⒊ │第8條第1項之轉讓│。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支│ │ │ │第一級毒品罪 │（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不 │ │ │ │ │宜執行沒收，追徵其價額。 │ ├──┼─────┼────────┼───────────────────────┤ │13 │犯罪事實二│毒品危害防制條例│林君鴻轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月│ │ │㈡⒋ │第8條第1項之轉讓│。未扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支│ │ │ │第一級毒品罪 │（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不 │ │ │ │ │宜執行沒收，追徵其價額。 │ └──┴─────┴────────┴───────────────────────┘

臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1327號

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