臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第947號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第947號951 上　訴　人即　被　告　劉翔岳指定辯護人　本院公設辯護人郭博益上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院 105年度訴字第1280號中華民國106年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第18952號、105年度偵字第21865號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、劉○岳（綽號小劉）知俗稱K 他命之「愷他命」（Ketamine）及氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone ）均係政府所列管第三級毒品，不得任意販賣或持有純質淨重逾二十公克之第三級毒品，竟與姓名、年籍不詳、綽號「阿猴」之成年男子（下稱阿猴）共同基於販賣第三級毒品牟利之犯意聯絡，於民國（下同）105年6月中旬前某日，先由阿猴將附表二編號3、4所示之行動電話，在「微信」之通訊軟體上分別註冊「花旗銀行」及「小北百貨」之帳號，並建立群組，吸引不特定從事八大行業之年輕女子或藥腳加入，再於同年6月中某日在臺中市○○區○○路○○號碼頭」餐廳外，將前揭行動電話2支交予劉○岳作為販賣毒品之聯繫工具，另將第三級毒品愷他命及含有第三級毒品氯甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒咖啡包）各10包，交付劉○岳持有之，以供從事八大行業之年輕女子或不特定藥腳購買而牟利，阿猴並與劉○岳約定，愷他命以每包新臺幣（下同）1,000元至3,000元不等之價格對外販售；毒咖啡則以每包500元之價格對外販售，若交易成功，劉○岳每包可獲取200元之報酬。嗣於105年7月 16日，警方查獲代號3481-C10504從事八大行業之未成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）施用第三級毒品愷他命（另案由臺灣臺中地方法院少年法庭調查中），循線得知劉○岳販毒之事證，遂於同年7月22日15時許，由甲女配合警方以微信通訊軟體，向劉○岳聲稱欲購買第三級毒品愷他命，劉○岳乃於同日16時10分許依約前往在臺中市北區中華路與精武路附近之「大湖停車場」欲進行交易，為警當場逮捕，並扣得附表二編號1至5所示之物，本次販賣第三級毒品犯行因而未遂。二、劉○岳復與綽號「呆呆」王翊任（由檢察官另行偵查中）、姓名、年籍不詳之成年人3人共同基於販賣第三級毒品牟利之犯意聯絡，於105年8月29日加入王翊任所屬之販毒集團，由王翊任負責提供毒品，劉○岳與其餘3人分成2組（即2人1組）負責出面販賣毒品，其5人組成販賣集團，共同基於販賣第三級毒品牟利之犯意聯絡，王翊任交付附表二編號8、9所示之行動電話予劉○岳，作為販賣毒品使用之聯絡工具，王翊任再以隨機之方式，吸收毒品買家，加入王翊任所使用之「微信」通訊軟體群組內，王翊任隨時傳送毒品交易之種類及數量之暗號訊息予前開通訊軟體之組員，俟前開組員有意購買訊息內之毒品時，再以前開通訊軟體傳送訊息予暱稱為「提琴手莫札特」之劉○岳，雙方前往約定之地點，完成毒品交易，劉○岳再將販賣毒品所得彙整後，約定時間交付王翊任，若交易成功，劉○岳售出愷他命每包可獲取200元之報酬，售出毒咖啡包每包可獲取150元之報酬，劉○岳、王翊任等人謀議既定後，為下列犯行：㈠王翊任於105年8月30日上午將愷他命及含有氯甲基卡西酮之咖啡包數包交予劉○岳，指示劉○岳前往臺中市某萊爾富便利商店，將愷他命1小包（數量不詳）及毒咖啡包1小包（數量不詳）交予姓名年籍不詳之成年女子，並向其收取愷他命價金2,700元及毒咖啡包價金750元共計3,450元，而交易完成。㈡於105年8月30日15時許前之某時，黃清雍收到王翊任傳送之毒品交易訊息後，隨即與劉○岳聯繫，2人相約在臺中市北區忠明路與長春路附近碰面。於同日15時許，劉○岳駕駛非其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車前來時，黃清雍迅即進入上車內，並向劉○岳表示欲購買毒咖啡包，惟因劉○岳未帶有毒咖啡包，劉○岳旋向黃清雍表示若取得毒咖啡包後，將立即通知黃清雍，黃清雍則下車離去。嗣於同日15時30分許，黃清雍駕車行經臺中市西屯區西屯路與環中路附近時，遭警攔檢，並供出上情，因此會同警方，聯絡劉○岳欲表示購買毒咖啡包，且約定同日19時許在臺中市○區○○路0段000號交付。劉○岳於同日19時許依約前往上開地點時，當場為警逮獲而販賣未遂，並由警當場附表二編號6至10 所示之物。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之證據資料，以下本案所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，均經本院於審理時當庭提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告劉○岳（下稱被告）及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用，本院復審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、上開犯罪事實，迭經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人黃清雍、甲女證述之內容相符（見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第1050039206號卷〈下稱警卷〉第36至39頁；臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第18952號卷〈下稱偵卷一〉第15頁至第22頁反面、第89至90頁；臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第21865號卷〈下稱偵卷二〉第23頁至第24頁反面）。被告於附表二編號1、2、6、7所示之地點，為警扣得被告販賣所餘及意圖販賣之愷他命、含有氯甲基卡西酮之毒咖啡包（重量詳如附表二編號1、2、6、7所示），及附表二編號3、4所示阿猴交予被告聯繫販賣愷他命、毒咖啡包所用之行動電話、附表二編號8、9所示王翊任交予被告聯繫販賣愷他命、毒咖啡包所用之行動電話、附表二編號10所示被告於105年8月30日販賣愷他命及毒咖啡包所得現金3,450元，業經被告供述明確（見原審法院105年度訴字第1280號卷〈下稱原審卷一〉第37 頁反面、第40頁反面、第96頁；原審法院105年度訴字第 1443號卷〈下稱原審卷二〉第36頁反面、第37頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（見偵卷一第26至31頁；原審卷二第67至71頁），復有上開物品扣案可佐。而附表二編號1、6所示之愷他命，經檢驗確含有愷他命成分（數量如附表二編號1、6所示），附表二編號2、7所示之毒咖啡包，經檢驗確含有氯甲基卡西酮成分（數量如附表二編號2、7所示），有行政院衛生福利部草屯療養院105年7月27日草療鑑字第0000000000、0000000000號、0000000000鑑驗書、105年9月19日草療鑑字第0000000000號、106年1月6日草療鑑字第1051200363鑑驗書、106年1月26 日草療鑑字第1051200362號、106年1月4日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見偵卷一第78至83頁；偵卷二第 49至51頁；原審卷一第68至73頁）。由上各情，可認被告確有管道取得愷他命、氯甲基卡西酮以供販賣，並有販賣愷他命、氯甲基卡西酮之工具。二、被告於偵訊及原審訊問與本院審理時分別供稱：阿猴給伊毒品時，會告知伊價格要賣多少錢，愷他命每包1,000元至3, 000元不等，毒咖啡包每包500元，伊賣出愷他命或毒咖啡包，每包可獲取200元報酬；伊與呆呆約定賣出愷他命1包得款2,700元，伊可獲取200元報酬，賣出毒咖啡包1包得款750元，伊可獲取150元報酬等語（見偵卷二第72頁反面；原審卷一第11頁；本院上訴字第947號卷第42頁反面）。故被告販賣愷他命及毒咖啡包確有營利意圖，亦堪認定。三、至起訴書雖記載被告於105年8月30日19時為警查獲前之某時，販賣不詳數量之愷他命及毒咖啡包予不詳之成年人1次，得款13,000元。被告於105年8月30日警詢時供稱：扣案之現金13,000元為販毒所得等語（見警卷第6頁）。被告於105年8月31日偵訊時則陳稱：查扣的錢是伊昨天賣毒品收的錢，昨天1個向伊買2,500元之愷他命，另1個向伊買1包2,500元之愷他命及1包600元的咖啡包，剩餘的錢是前手交予伊等語（見偵卷二第9頁反面）。惟被告於原審準備程序及審理時均供稱：伊於105年8月30日早上跟1名女子交易1包愷他命及1包毒咖啡包，收取3,450元價金，扣案之13,000元其中3,450元是收取的價金，其餘金額是呆呆王翊任拿毒品給伊時順便交給伊，伊不知道其他的錢要做什麼，也不知道是否為犯罪所得；偵訊時陳稱105年8月30日當天交易2次是陳述錯誤，伊於法院時所為之陳述才正確等語（見原審卷一第37頁、第94頁反面、第95頁）。從而，被告就105年8月30日當日交易愷他命及毒咖啡包之次數為1次抑或2次，扣案之13,000元是否均為販毒所得，供述前後不一。檢察官亦未提出證據證明被告於105年8月30日當日販賣愷他命、毒咖啡包之販毒所得為13,000元，基於罪疑惟輕之原則，應認本次交易之價金為3,450元。四、綜上，被告之自白與相關證據均相符合，堪以採信，被告販賣愷他命既遂、販賣愷他命、含有氯甲基卡西酮之毒咖啡包未遂之犯行，均堪認定，應依法論科。参、論罪科刑及宣告沒收之理由：一、核被告犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；犯罪事實二㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；犯罪事實二㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮前，持有第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮之行為，因無積極證據顯示純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第5項之處罰標準20公克以上，均不另論罪。二、被告就犯罪事實一所示犯行，與阿猴有犯意聯絡及行為分擔；就犯罪事實二㈠、㈡所示犯行，與王翊任及姓名年籍不詳之成年人，有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯。又被告犯罪事實一、二㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。再犯罪事實一、二㈡所示犯行，被告已著手實行販賣第三級毒品，惟尚未交付毒品予他人，為未遂犯，爰分別依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。三、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時自白犯罪事實一、二㈠、㈡之犯行（見警卷第5至12頁；偵卷一第10頁至第14頁反面；偵卷二第9至11頁、第27至30頁、第 36頁正反面；偵卷三第72至74頁、第103頁正反面；聲羈卷第4至5頁；原審卷一第10至12頁、第36至41頁、第95頁反面、第96頁；原審卷二第33頁至第37頁反面），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告前述販賣第三級毒品各罪均減輕其刑，就犯罪事實一、二㈡所示犯行，並遞減輕其刑。四、另按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。被告於警詢及偵訊時供稱伊販賣之愷他命及含有氯甲基卡西酮之毒咖啡包係王翊任所交付等語。惟經原審向偵查機關臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政府警察局第二分局（下稱第二分局）函詢，臺灣臺中地方法院檢察署及第二分局均回覆稱：本案並無因被告之供述而查獲王翊任或任何被告之上手，有臺灣臺中地方法院檢察署106年3月3日中檢宏姜105偵18952字第023095號函、臺中市政府警察局第二分局106年3月3日中市警二分偵字第1060009384號函文暨函附警員職務報告書附卷可稽（見原審卷二第46至49頁）。故本件無因被告供述而查獲上手王翊任情事，被告販賣第三級毒品之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑寬典之適用。五、至辯護人另請求就被告前揭犯行適用刑法第59條規定酌減其刑，惟按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度台上字第1862號判決意旨可資參照。被告犯罪事實一、二㈠、㈡所示犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，犯罪事實一、二㈡所示犯行，復得依刑法第25條第2項規定減輕其刑，而被告於犯罪事實一所示犯行遭查獲後，復為犯罪事實二㈠、㈡所示犯行，顯然不知警惕，心存僥倖，難認有何客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情狀，是毋庸再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予指明。六、原審審理結果，認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、刑法第11條、第28條、第25條第1項、第2項、第51條第5款之規定，審酌「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第5款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院94年度台非字第21號判決要旨參照）。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。凡此即構成最高法院所揭示「內部界限」之意義。並參酌被告明知愷他命、氯甲基卡西酮係屬戕害人身心之毒品，竟因貪圖販毒所得利潤，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，竟鋌而走險販賣愷他命、氯甲基卡西酮供他人施用，擴大毒害，另考量被告為高中肄業，家庭經濟狀況勉持，有被告警詢筆錄受詢問人欄記載之內容存卷可按（見偵卷二第27頁），並考量被告犯罪之動機、方法、手段，被告犯後坦承犯行，具有悔意等一切情狀，分別量處如附表一所犯罪名及應處之刑（含主刑、沒收）欄所示之刑。又被告現年22歲，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，亦有害被告回歸社會等情，爰定被告應執行之刑為有期徒刑5年6月，以期兼顧對於被告之警示及更生。復說明按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第738號判決要旨參照）。扣案如附表二編號1、2、6、7所示之物，經檢驗結果分別含有第三級毒品愷他命及氯甲基卡西酮成分（重量如附表二編號1、2、6、7所示），有前揭鑑定報告附卷可考，為違禁物，應分別於附表一編號1、3所示最後一次販賣第三級毒品所示犯行下，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。用以盛裝上述扣案第三級毒品愷他命之外包裝袋18個，盛裝上述扣案第三級毒品氯甲基卡西酮之外包裝袋17個，因無法析離，而仍有極微量之第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮，併予宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮部分，既已滅失，即不另為沒收之諭知。扣案如附表二編號3、4所示之行動電話（各含門號0000000000號、0000000000號晶片卡1張），係共犯阿猴所有，且供被告犯罪事實一所示聯繫販賣愷他命、氯甲基卡西酮犯行所用之物，附表二編號8、9所示之行動電話，係共犯王翊任所有，且供被告犯罪事實二㈠、㈡所示聯繫販賣愷他命、氯甲基卡西酮犯行所用之物，業經被告供述在卷（見原審卷二第37、61頁；偵卷二第28頁），且宣告沒收亦無有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性，或為維持受宣告人生活條件之必要之情事，爰併依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又上開物品既已扣案，並無不能執行之問題，爰不另諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。扣案之現金 3,450元，係被告犯罪事實二㈠所示犯行販賣第三級毒品所得，應依刑法第38條之1第1項宣告沒收。至其餘現金9,550 元，並無證據證明係被告本件犯罪所得，爰不另為諭知沒收。扣案附表二編號5所示之行動電話，被告供稱係伊所有，供其私人使用（見偵卷一第11頁；偵卷三第72頁反面），且無證據證明與被告本件犯行有關，亦不另為沒收之諭知。又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。其認事用法與沒收，均無違誤，量刑亦屬妥適並無輕重失衡，自應予維持。肆、駁回上訴之理由一、被告上訴意旨略以：被告經查獲後，即供出毒品來源為綽號「呆呆」之王翊任，檢警並已對該員啟動調查、追緝之偵查程序，依最高法院101年度台上字第2941號判決意旨：「毒品危害防制條例第十七條第一項規定之規範目的在早日破獲毒品並落實追查以斷絕供給，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問。」難認被告無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定；又被告本件所犯販賣毒品罪3罪，其中僅1罪既遂，交易金額僅有3450元，價低量微，且被告僅係受僱販賣毒品，犯罪情節輕微，復於警方未執搜索票前往搜索時，主動同意配合搜索、坦承犯行積極配合查緝毒品來源，被告因迫於經濟壓力一時失慮，已知悔悟，原審量刑顯屬過重，爰提起上訴請求從輕量刑云云。二、被告固援引最高法院101年度台上字第2941號判決，謂凡職司偵查程序之公務員對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，認被告合於毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑條件。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。（最高法院104年度台上字第3984號、105年度台上字第2276號、第2956號判決參照）。毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；所稱「因而查獲」，自係指供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。是供出來源但未查獲，或所查獲者提供之毒品與上訴人被訴案件無關，均非此所指（最高法院106年度台上字第1544號判決參照）。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院106年度台上字第1826號判決參照）。觀諸上揭判決意旨，可知所謂「供出毒品來源，因而查獲」，需具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，「並」據以查獲「與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯」之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑，為實務近年一致之見解，而被告所引最高法院101年度台上字第2941號判決寬認凡職司偵查程序之公務員對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即得適用該條減刑規定，而不論偵查結果與被告犯行是否具直接關聯性，為本院不採，被告此部分上訴意旨，要難採取。再按量刑輕重，係實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院105年度台上字第1162號判決意旨參照）。原審判決審酌被告為高中肄業，家庭經濟狀況勉持，其犯罪之動機、方法、手段，犯後坦承犯行具有悔意等一切情狀，顯已注意適用刑法第57條之規定，本於被告之責任為基礎，就量刑刑度詳為審酌，並敘明被告現年22歲，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，亦有害被告回歸社會等情，爰定被告應執行之刑為有期徒刑5年6月，以期兼顧對於被告之警示及更生，本院衡以被告係犯販賣第三級毒品既遂罪1罪、販賣第三級毒品未遂罪2罪，而販賣第三級毒品罪為法定本刑7年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金之罪，原審判決在法定刑度內酌量予被告科刑暨所定應執行刑，確已兼顧對於被告之警示及更生而從輕量刑，被告上訴未再提出其他有利之量刑資料而請求再從輕量刑，難認有據。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國 106 年 7 月 26 日刑事第四庭審判長法官黃仁松法官林宜民法官林榮龍以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官吳伊婷中華民國 106 年 7 月 26 日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一 ┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │原審所宣告之罪名及應處之刑（含主刑││ │ │、沒收） │├──┼─────┼─────────────────┤│ １ │犯罪事實欄│劉○岳共同販賣第三級毒品，未遂，處││ │一所載之犯│有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1 、││ │行 │2 所示之第三級毒品（含外包裝袋拾陸││ │ │只）、附表二編號3 、4 所示之物沒收││ │ │之。 │├──┼─────┼─────────────────┤│ ２ │犯罪事實欄│劉○岳共同販賣第三級毒品，處有期徒││ │二㈠所載犯│刑肆年。販賣第三級毒品所得新臺幣參││ │行 │仟肆佰伍拾元、扣案如附表二編號8、9││ │ │所示之物均沒收之。 │├──┼─────┼─────────────────┤│ ３ │犯罪事實欄│劉○岳共同販賣第三級毒品，未遂，處││ │二㈡所載犯│有期徒刑貳年。扣案如附表二編號6 、││ │行 │7 所示之第三級毒品（含外包裝袋拾玖││ │ │只）、附表二編號8 、9 所示之物沒收││ │ │之。 │└──┴─────┴─────────────────┘附表二 ┌──┬───────┬───────────────┐│編號│扣案物品及數量│ 備註 │├──┼───────┼───────────────┤│ １ │愷他命8包 │1.於臺中市北區中華路與精武路附││ │ │ 近之「大湖停車場」查扣 ││ │ │2.經送鑑定結果均含有愷他命成分││ │ │ ，合計淨重12.0294 公克，純度││ │ │ 87.6％，純質淨重10.5378 公克││ │ │ ，驗餘淨重12.0007 公克（見衛││ │ │ 生福利部草屯療養院105 年7 月││ │ │ 27日草療鑑字第0000000000號、││ │ │ 105 年7 月27日草療鑑字第0000││ │ │ 000000號鑑驗書，見偵卷一第78││ │ │ 、79、83頁） │├──┼───────┼───────────────┤│ ２ │含有第三級毒品│1.於臺中市北區中華路與精武路附││ │氯甲基卡西酮之│ 近之「大湖停車場」查扣 ││ │咖啡包8包 │2.經送鑑定結果均含有第三級毒品││ │ │ 氯甲基卡西酮成分，合計淨重 ││ │ │ 41.6524 公克，純度2.9 ％，純││ │ │ 質淨重1.2079公克，驗餘淨重30││ │ │ .97 公克（見衛生福利部草屯療││ │ │ 養院105 年7 月27日草療鑑字第││ │ │ 0000000000號、105 年7 月27日││ │ │ 草療鑑字第0000000000號鑑驗書││ │ │ ，見偵卷一第78、79、82頁） │├──┼───────┼───────────────┤│ ３ │IPHONE行動電話│1.於臺中市北區中華路與精武路附││ │1 支（含門號00│ 近之「大湖停車場」查扣 ││ │00000000號晶片│2.共犯綽號「阿猴」之人所有，且││ │卡1張） │ 供被告等人為犯罪事實一販賣第││ │ │ 三級毒品犯行所用之物 │├──┼───────┼───────────────┤│ ４ │IPHONE行動電話│1.於臺中市北區中華路與精武路附││ │1 支（含門號00│ 近之「大湖停車場」查扣 ││ │00000000號晶片│2.共犯綽號「阿猴」之人所有，且││ │卡1 張） │ 供被告等人為犯罪事實一販賣第││ │ │ 三級毒品犯行所用之物 │├──┼───────┼───────────────┤│ ５ │IPHONE行動電話│1.於臺中市北區中華路與精武路附││ │1 支（含門號00│ 近之「大湖停車場」查扣 ││ │00000000號晶片│2.被告所有，然無證據證明與被告││ │卡1 張） │ 本件犯行有關 │├──┼───────┼───────────────┤│ ６ │愷他命10包 │1.於臺中市○區○○路0 段000 號││ │ │ 查扣 ││ │ │2.經送鑑定結果均含有愷他命成分││ │ │ ，合計淨重7.0797公克，純度76││ │ │ .5％，純質淨重5.416 公克，驗││ │ │ 餘淨重7.0262公克（見衛生福利││ │ │ 部草屯療養院106 年1 月6 日草││ │ │ 療鑑字第0000000000號、105 年││ │ │ 9 月19日草療鑑字第0000000000││ │ │ 號鑑驗書，見偵卷二第49至51頁││ │ │ 、原審卷一第67頁） │├──┼───────┼───────────────┤│ ７ │含有第三級毒品│1.於臺中市○區○○路0 段000 號││ │氯甲基卡西酮之│ 查扣 ││ │咖啡包9包 │2.經送鑑定結果均含有第三級毒品││ │ │ 氯甲基卡西酮成分，合計淨重15││ │ │ .6586 公克，純度8.2 ％，純質││ │ │ 淨重1.2840公克，驗餘淨重3.10││ │ │ 88公克（見衛生福利部草屯療養││ │ │ 院106 年1 月4 日草療鑑字0000││ │ │ 000000號、106 年1 月26日草療││ │ │ 鑑字第0000000000號鑑驗書，見││ │ │ 原審卷一第62至65頁） │├──┼───────┼───────────────┤│ ８ │IPHONE行動電話│1.於臺中市○區○○路0 段000 號││ │1 支 │ 查扣 ││ │ │2.共犯綽號「呆呆」之王翊任所有││ │ │ ，且供被告等人為犯罪事實二販││ │ │ 賣第三級毒品犯行所用之物 │├──┼───────┼───────────────┤│ ９ │IPHONE行動電話│1.於臺中市○區○○路0 段000 號││ │1支 │ 查扣 ││ │ │2.共犯綽號「呆呆」之王翊任所有││ │ │ ，且供被告等人為犯罪事實二販││ │ │ 賣第三級毒品犯行所用之物 │├──┼───────┼───────────────┤│１0 │現金新臺幣13,0│1.於臺中市○區○○路0 段000 號││ │00元 │ 查扣 ││ │ │2.其中3,450 元係被告與共犯綽號││ │ │ 「呆呆」之王翊任共同販賣第三││ │ │ 級毒品所得，其餘款項則無證據││ │ │ 證明與被告本件犯行有關 │└──┴───────┴───────────────┘

臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第947號

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臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第947號