臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第983號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第983號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

林中柱

被告

誼興貿易有限公司

代表人

林賴阿却

上二人共同選任辯護人

蔡坤旺律師

上二人共同選任辯護人

吳承祐律師

上二人共同選任辯護人

黃書妤律師

被告

謝仁貴

選任辯護人

吳天富律師

被告

進興製粉廠有限公司

被告

被告兼上一

被告

人代表人 謝明吉

上二人共同選任辯護人

周軒毅律師

　　　　　　蕭智元律師

上列上訴人因被告違反食品安全衛生管理法等案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第247號，中華民國106年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第3460、3761、4739、4873號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告等無罪，認事用法均無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨：

㈠、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378條、第379條第14款定有明文。次按證據之取捨及事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則即難認為適法；證據之證明力，雖由法院自由判斷，但仍應受論理法則及經驗法則之支配；事實審法院對於證據之判斷與事實之認定，除刑事訴訟法已有明定之證據法則應遵守外，通常皆以本於生活經驗上認為確實之經驗法則、或理則上當然之論理法則為其準據，倘事實審法院對於證據之判斷，欠缺其合理性或適合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則或論理法則有所違背，所為判決當然違法，此有最高法院93年度台上字第5077號判決、84年度台上字第6056號判決意旨可資參照。

㈡、原審判決參酌臺灣高等法院105年度上易字第163號判決意旨認：綜合立法沿革（並援引立法院公報第102卷第45期委員會紀錄第172頁林秀蓮參事之發言紀錄）及法規體系架構可知，食品安全衛生管理法（下稱食安法）區別「違反食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，以及「添加未經中央主管機關許可之添加物」二者情形，後者係指添加根本不在「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」中表列之物質（例如塑化劑），因其根本非中央主管機關所列舉許可之食品添加物，不具可食用性，甚至有毒性，對於人體健康之危害極大，故必須以嚴厲刑罰加以禁止。前者係指所添加之食品添加物，雖然在「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」表列中，但使用之範圍、限量與規格不符規範，因該等添加物本為中央主管機關依照專業判斷而許可添加於食品中，其對人體健康之危害性較低，原則上以行政罰處理為已足，僅有在違反之情形極為嚴重，已致危害人體健康者，始有以刑罰相應之必要（參見原審判決第8頁至第11頁）。然查，參照102年6月新增食品衛生管理法第15條第1項第10款之修正動議說明欄內記載：「近來違法使用食品添加物型態日益增加，其中尤其以價格較低廉的工業用原料添加入食品，如塑化劑、順丁烯二酸等，冰醋酸等工業原料，不但影響國人健康甚鉅，甚至幾乎將台灣好不容易建立起來的小吃美食文化等國際形象擊潰。爰此，增列第15條第1項第10款及第3項第1款規定，一旦出現違規添加非中央主管機關許可之食品添加物或化工原料於食品中，一律禁止製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出，作為贈品或公開陳列，以維國人食的安全」等語，此有立法院公報第102卷第45期委員會會議紀錄第149頁、第150頁記載可佐（參見上訴書附件一），而本件被告林中柱販賣工業級碳酸鎂予被告謝仁貴、謝明吉作為渠等販售之胡椒粉、蒸肉粉內之食品添加物，適為立法者立法之初亟欲管制之事項，倘依原審上開見解，因列為食品添加物之品名甚多，且已正面詳列食品添加物之使用範圍、限量及規格，故業者只要添加法定之食品添加物品名，即便不符使用範圍、限量或規格，主管機關僅得依食品安全衛生管理法第47條、第48條規定處以行政罰，且須證明有致危害身體健康之虞乙情，方足令業者擔負刑事責任，如此一來，不僅易使業者萌生僥倖之心，亦造成主管機關難以自源頭管制違法使用添加物之情形，終將導致我國食品安全衛生管理法制形同虛設，對於我國國民飲食安全造成重大危害，亦與上開與修法意旨有悖，顯非可採。又原審認食品安全衛生管理法之罰責有刑罰與行政罰之區別，而採取上開見解，惟行政罰與刑罰本可並存，行為同時該當兩者之處罰規定時，僅是行政罰與刑罰競合之問題，而依行政罰法第26條第1項之規定，當以刑罰優先適用，原審自不能為強求區隔刑罰與行政罰，而以錯誤解釋食品安全衛生管理法第15條第1項適用範圍之方式，逕自限縮刑罰之適用範圍。再查，原審所援引之臺灣高等法院105年度上易字第163號判決，該案起訴犯罪事實內容為：另案被告黃柏熊身為強生化學製藥廠股份有限公司之負責人，疏未注意允成化學工業股份有限公司所製造之品項別A-102鹽基性碳酸鎂屬工業用碳酸鎂僅可作為工業用途，不可添加於食品內，卻貿然核准上開工業級碳酸鎂添加於公司所生產之食品「賜爾康健」中並販賣予不特定之消費者食用，且遭衛生人員查扣送驗、發現「砷」超標的碳酸鎂原料非用於該案起訴之食品「賜爾康健」中，而係用於非起訴範圍之藥品「爽保樂安」內，核與本案犯罪事實有別，茲敘述如下：

1、首先，依照該案判決之附表一（強生公司向弘洲行購買碳酸鎂之時間、數量、價格）所示之時間，其中編號1-5的購買時間均在102年6月19日修法前，編號6之時間在修法後，然該案法院調查證據後，認為編號1-5部分，雖用於健康食品「賜爾康健」，然因行為當時並無處罰規定，自屬行為不罰，就編號6部分，所採購之碳酸鎂並未使用於製造食品，而係用於藥品，當時中華藥典並未就此部分有所規範，自屬犯罪不能證明，故認無違反當時施行之食品衛生安全管理法第15條第1項第10款之規定等語。而本案起訴時，雖共同被告間往來交易

二、三十年，然起訴範圍已限縮在102年6月19日新法施行後所為之販賣、製造行為，如何能與該案相提並論。

2、再該案固援引前開案件之臺灣高法院3度函詢衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）之結果：「貴院所詢允成公司製造之碳酸鎂，依所附之檢驗報告，其規格並不符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之規定，且該品亦非經衛福部查驗登記取得許可文件之食品添加物。食品業者如使用前述允成公司製造之碳酸鎂，應屬未選購取得許可文件之產品，已涉及違反食品安全衛生管理法第8條之規定，且案內成分規格不符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之規定，故該食品業者亦涉及違反食品安全衛生管理法第18條之規定，惟尚無違反食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之規定等情，有食藥署105年10月3日FDA食字第1059905564號、105年11月18日FDA食字第1059906667號函文各1紙在卷可稽‧‧‧，已明確指稱強生公司上開行為係構成違反食品安全衛生管理法第8條、第18條之規定，惟尚無違反食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之規定。」等情作為判決無罪的基礎，然行政主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，為行政釋示，僅有拘束行政機關內部的效力，並無拘束法院的效力，從大法官釋字第137號、216號、第407號，即可清楚明白。

3、法官於審判時就具體案情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束。本件被告等之犯行，既在立法修正後，而非如強生公司犯行跨越法律變更前後，要難比附援引。且證人高毓言到庭表示，食藥署針對102年6月19日新修正的第10款係予以限縮解釋。首先，在法學方法論上，「目的性限縮」這個觀念，是針對「隱藏法律漏洞」的手段，而隱藏法律漏洞，是指對某一事項法律雖有規定，但規範不圓滿，違反立法計畫的圓滿。然而，原審引用法務部林秀蓮參事之發言記錄（見立法院公報第102卷第45期委員會紀錄第172頁林秀蓮參事之發言紀錄）。因原審斷章取義，故意增加沒有文字，為求慎重，茲節錄該參事全段發言：【林參事秀蓮：主席、各位委員。剛剛委員提到的就是，第15條第1項蘇召委所提修正動議建議新增的第10款要不要加「情節重大」等文字？如果有加「情節重大」的話，衛生署未來適用時才有辦法和第18條區分。如果第10款不加「情節重大」這幾個字的話，未來就會像剛才趙委員所提的，產生適用上的困難，不知到底要罰三至十五萬，還是六百萬。我的建議是，如果是剛剛所舉的例子，比如說防腐劑是可以加的，只是加的時候超過限量規定，這種行為情節比較輕微，這樣應該是第48條的問題，就是罰3到15萬。所以第48條「食品業者販賣之產品違反中央主管機關依第18條所定標準之規定」的規定可能會不夠清楚，是不是可以把它改成「食品業者販賣之產品違反中央主管機關依第18條公告添加物之限量標準及使用範圍之規定」？也就是說，這是可以加的東西，只是超過使用範圍和限量標準，那就是第48條的部分；如果是未經許可的，就用第15條的規定去罰6至600萬，這樣蘇委員提的第15條第10款的「情節重大」就可以不用了。】對照原審引用【‧‧‧法務部參事列席說明：食安法第48條「食品業者販賣之產品違反中央主管機關依第十八條所定食品添加物規格及其使用範圍、限量之規定」之規定，是指經許可添加之添加物超過使用範圍與限量標準；如果是未經許可之添加物，則是適用食安法第15條規定處罰（見立法院公報第102卷第45期委員會紀錄第172頁林秀蓮參事之發言紀錄）。】除於該參事發言之「未經許可」後面，自行添加「添加物」3字，也疏未考慮同次委員後紀錄中針對第10款的修正動議，該修正條文直接載明「添加未經中央主管機關許可之食品添加物」（見同一立法院公報第102卷第45期委員會紀錄第150頁）。又此部分再引用當時立委的發言：（節錄自立法院公報第102卷第45期委員會紀錄第165頁）【林委員淑芬：各位，第15條已經講過了，從頭到尾第15條都是在講許可的添加物遇到摻偽的、過期的、微生物證明會有問題的，就不可以再用了。你要講不合法的部分，不合法的部分不是在第15條管制，是要回到現行第14條、草案第21條，而且不合法、未取得許可就加進食品要被課刑責，‧‧‧殺頭的生意有人做，賠錢的生意沒人做，廠商能夠賺1億，罰1000萬有什麼關係？我們現在是要直接移送法辦，課以刑責，把人抓去關。第15條是在講可以添加的，但遇到什麼不能添加。而不能添加的部分，在第15條第1項的前提就是相反的命題，現在這一條第1項明定之食品或食品添加物遇到什麼狀況就不能再添加，它是先講許可的狀況。】

4、另參照當時與會之主管機關代表即衛生署食品藥物管理局局長康照洲之發言：（節錄自立法院公報第102卷第45期委員會紀錄第275頁）【康局長照洲：「有第15條第1項第7、10 款行為者，處3年以下有期徒刑。」陳委員節如：那第18條呢？康局長照洲：非法食品添加物是在第10款。陳委員節如：第18條沒有嗎？康局長照洲：第18條是規範品質部分。】況且法務部前開參事該次發言層次分明，表示工廠透過食品添加查驗登記，而取得食品添加許可證之食品添加物後，所製造違反中央主管機關依第18條所定食品添加物規格及其使用範圍、限量之規定之食品級添加物，始僅需依食品安全衛生法第48條之行政罰處罰。要難得出原審所認定之：【‧‧‧足見立法者有意區別「違反食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」、「添加未經中央主管機關許可之添加物」，而分別對應行政罰、刑罰之處罰效果。】綜上，不管是該次與會的立委諸公，或列席之行政機關代表，所稱之未經許可，均是指「未經許可之食品添加物」，而非行政函示後來自行限縮解釋的非正面表列之「添加物」。若原審真要參照立法沿革，應翔實探求立法者當時的真義，通盤予以審酌，而非刻意的選取、節錄甚至添加發言未有的文字，來錯誤解讀法律，增加法律所沒有之限制。（參見上訴書附件二）

5、小結：依食品安全衛生管理法第3條第1項第3款之規定，需經過食品添加物查驗登記，取得食品級添加許可證後，方得使用於食品。衛生福利部「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」所表列之添加物，僅為准用之食品添加物之分類編號，並非指表列之添加物即可逕自使用於食品。表列之食品添加物仍需經過食品添加查驗登記，取得食品添加許可證後，始得加入食品內。整部食品安全衛生管理法只有２處使用「添加物」一詞，35處使用「食品添加物」一詞。若食安法第15條是刻意使用外延較廣的「添加物」，則塑化劑一定是添加物（雖然不一定是食品添加物），而且是「未經主管機關許可之添加物」。然而食品添加物固然都要經「中央主管機關准用」，但廣義的添加物並無任何現行管制程序要求經過主管機關許可。所以食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之「添加物」，應為「食品添加物」之筆誤。從而，參照立法沿革，通盤考慮前述立法當時的委員會會議紀錄，並依據文義解釋，僅能得出立法者為保護人民食安法益，本來即有圓滿的立法計畫，並沒有什麼隱藏的法律漏洞，揆諸前開說明，目的性限縮自然沒有必要。是如加入非衛生福利部「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」所表列之添加物，或為衛生福利部「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」所表列之添加物但未取得食品添加許可證之添加物，如工業級碳酸鎂，均應為法所不允許之添加物。食藥署自行限縮下級機關查緝範圍之函釋，或有該機關推動食品安全政策的考量或預算、人力的限制，但已有行政怠惰之嫌，原審竟將此錯誤的函釋作為判決的基礎，將之作為關係刑責是否成立之重要基礎，違背憲法第80條：法官應依據法律獨立審判，不受任何干涉之規定。且斷章取義立法意旨，在沒有法律漏洞的前提下，進行目的性限縮的法律解釋，這樣的解釋及適用，原審已有判決不適用法則的違法。

6、原審函詢允成化學工業股份有限公司，該公司以105年12月29日105允化營字第0018號函回覆：【一、本公司產品碳酸鎂，於紙袋外包裝明確標示中英文『禁止用於食品』，直接銷售之客戶說明此為工業製品，不可作為食用】，並提供碳酸鎂包裝紙袋外觀及印刷內容供原審參考（參原審卷第2宗第30頁及第31頁），被告謝明吉於92年到97年間就已經知道食品添加物需拿許可證，且以小蘇打為例，如係進口，每一批進口，它都有另外一批的許可證進來（參105年12月15日審判筆錄）。是本案被告謝仁貴、謝明吉均為多年資歷之食品製造業者，深知食品添加物需取得食品添加物許可證之規定，卻向被告林中柱購買工業級破酸鎂並添加於本件胡椒粉、蒸肉粉等產品中，且被告謝仁貴、謝明吉處所扣得之碳酸鎂經送驗後，均呈現「砷」、「鐵」超標），再參酌「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」第二條附表一第(七)類I品質改良用、釀造用及食品製造用劑編號018規定內容：「碳酸鎂」為准用之食品添加物，使用食品範圍及限量為：「本品可使用於各類食品，用量為5g/kg以下」，然本件被告謝仁貴係以每10公斤胡椒粉內摻入350公克碳酸鎂之比例添加，被告謝明吉則以每50公斤胡椒粉內摻入1公斤碳酸鎂之比例，被告謝仁責、謝明吉2人前開所為顯然超出上開「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之限量規定（被告謝仁貴以上開「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」規定比例之7倍方式添加入產品中，被告謝明吉則以上開「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」規定比例之4倍方式添加入產品中），苟依原審上開法律見解，若有業者以取得食品添加物許可證之添加物（例如食用級碳酸鎂）違反「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之規定比例添加，法律效果等同於以未取得食品添加物許可證之添加物（例如本案之工業級碳酸鎂）超比例規定添加，二者均處以行政罰，如此豈非形同變相鼓勵食品業者直接以成本低廉之工業級添加物添加入食品中？再查，本件被告林中柱所售出並分別經被告謝仁貴、被告謝明吉所摻入食品內之工業用碳酸鎂，其「砷」含量並未符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」規定須小於4ppm之要求，且「砷」對於人體健康之危害甚大，暴露到砷可能導致噁心嘔吐、白血球和紅血球的生產降低、心律異常、血管受損和手腳末端有剌痛感，且可能導致罹患皮膚癌、肝癌、膀胱癌和肺癌之風險增加等情，有國家衛生研究院國家環境毒物研究中心之網頁列印資料可考（參見上訴書附件三），堪認本件遭添加入胡椒粉、蒸肉粉等之工業用碳酸鎂危害人體健康極為巨大，且本件並無任何證據資料可認「砷」、「鐵」超標並不會危害人體健康，是原審逕以本件係「單純違反食品添加物使用範圍及限量暨規格標準之情形，而未危害人體健康」（見原審判決第9頁第18行）而認被告謝仁貴、謝明吉在食品中添加之工業用碳酸鎂之舉，要屬行政罰規範範疇，原審認定殊嫌率斷。

7、食藥署食品衛生安全與營養諮議委員會召集人之專家證人孫璐西於另案審理中證稱：我們國家食品添加物是採取正面表列，所謂的正面表列就是凡是容許使用在食品裡面作為添加物的，都要明明白地列出來，沒有列出來的就不准使用，除了物質要列出來外，同時對其規格也有規範‧‧‧規格的意思就是作為食品添加物，不但是化學物質要被准許使用，同時它的規格就是它裡面所含的不同的雜質或本身的純度，都要符合食品級的規定，這就是所謂的規格等語（參見該案判決書第12頁），是主管機關所許可者，當係完全符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」並領有「食品添加物許可證」之食品添加物，從而「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」不僅係綱舉列張正面表列可添加之食品添加物，非表列之食品添加物不得添加，且亦要求添加物之規格亦即須符合「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，否則即逸脫食品安全衛生管理法第18條第1項之授權範圍，而為違法之添加物。又，就行政管理層面而言，管控食品及食品添加物業者在使用食品添加物時，行政主管機關均要求業者使用合於「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」之食品添加物，以杜將來發生爭議時，毋庸再次就各食品及食品添加物業者所使用之「物質」送驗，確認其添加之物質是否合於上開規格標準。而食品及食品添加物業者則無須擔憂不易尋找合格檢驗實驗室檢驗自行添加之「物質」、實驗室檢驗方法多樣不一，不一定符合上該規格標準所要求之檢驗方法、採樣過程是否無瑕疵等爭議。惟本件被告謝仁貴、謝明吉所使用之碳酸鎂，根本未取得食品添加物許可證，且外包裝標示有「For Industrial Use Only」之字樣，基於食品添加物之使用上具有即時、普遍等特性，解釋上，使用未領有食品添加物許可證之食品添加物，應一律認定為「未經中央主管機關許可之添加物」，唯有如此，方能達到食品安全衛生管理法管制食品添加物之立法目的，增加查緝認定的便利及確定性，不致讓相關規範形同具文，且無須於有爭議時，再一一送驗，懸而未決，並讓食品業者存有僥倖之心。是被告謝仁貴等人於起訴書附表所列產品中，使用未領有食品添加物許可證之工業級碳酸鎂，係「添加未經中央主管機關許可之添加物」，違反食品安全衛生管理法第15條第1項第10款規定，至為明確。

㈢、關於第15條第7款摻偽、假冒及詐欺部分：

1、最高法院院長為了統一法律見解及其適用，針對食品安全衛生管理法第49條第1項所定「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」罪，提案討論成立與否判斷，於105年第18次刑庭決議：有「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」之行為即成立犯罪，毋庸實質判斷行為有無存在抽象危險。決議內容中說明【‧‧‧二、綜合立法院102年5月間，審查食品衛生管理法（嗣於103年2月5日修正公布名稱為食品安全衛生管理法）修正草案委員會就本條文之修正動議說明：「…因為食品案件之舉證相當困難，因此，本條難有適用之餘地；…爰提案修正食品衛生管理法第49條，增設危險犯之形態，俾規範完整。」及103年2月5日修正公布提高本罪刑度之立法理由：「一、近期發現不肖廠商於製造食品時，為降低成本牟取暴利，乃以劣質品混充優質品或以人工原料混充天然食材，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。二、對於此類不法行為，…應加重處罰，以維國人健康及消費權益。…」、103年12月10日修正公布提高同條第1項至第4項刑度，並於該條第1項後段增訂情節輕微者，處以較低刑度之規定，該次立法理由：「三、違規食品態樣繁多，食品業者規模大小亦有不同，若一律處以第1項重刑，似不符比例原則，故對違規情節輕微者，以維持現行刑度為宜，以符合罪刑相當原則。

四、…原條文第1項為抽象危險犯，第2項為實害犯…」，足認本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法益，祇要在食品中攙偽或假冒或添加未經中央主管機關許可之添加物，即有立法者擬制之危險，法院毋庸為實質判斷。】從而，本件被告林中柱於搜索當日，為本署查獲其公司內有3倍價格自日本進口之食用級碳酸鎂，然卻以低價之工業級碳酸鎂提供給被告謝明吉等下游廠商摻入食品內，原為前開決議索引之立法理由內所稱之「以劣質品混充優質品之用」，為食安法第49條第1項第7款所處罰之對象，且依照前開決議內容，只要一有前開行為即成立犯罪，無庸法院為實質之判斷（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

2、另依照鈞院於102年囑易字第2號判決，當時認為：‧‧‧自「攙偽」或「假冒」之文義觀之，「攙偽」即「不純」，亦即在真實的成分外，另加入未經標示的其他成分混充；「假冒」即「以假冒真」，缺少所宣稱的成分，兩者應無本質上之差異，亦不以混充作偽或假冒之成分，品質低劣、價格較低為必要，只要食品所使用之原料或內含成分與其所標示不同，應即可該當於「攙偽」或「假冒」之文義。從而胡椒粉的瓶子上雖然僅有標誌「碳酸鎂」字樣，然因胡椒粉本供食用，民眾如果在資訊對等的情況下，絕對不會食用混入用途僅在痱子粉、滑石粉、除潮劑等工業級碳酸鎂之產品，是而此種讓消費者限於資訊不對等或選擇錯誤的欺騙行為，概念上都屬於摻偽假冒行為。原審自創所謂之「攙偽或假冒」，自法條文義觀之，應是指「以偽品加入混充真品」、「以A物假冒B物」。認為縱使因製程中會混入雜質，致有其他成分是否符合規格之分，亦不影響碳酸鎂之同一性。顯已陷入指鹿為馬的恣意妄斷及只要四隻腳都是馬的謬誤。事實上，碳酸鎂分成食品級和工業級，兩者製造時品質標準完全不同，參照102年6月修法後，食藥署甚至商請關務署在進口之食用級食品添加物增加「F02」之註記，以方便管理。如同被告謝明吉等人的介紹，食品業界早已知悉，不同批號進口的小蘇打就要不同的許可證，如果照原審這樣的見解，小蘇打的化學式都是碳酸氫鈉（NaHC03），何需逐批申報進口通關？何需逐批取得許可證。

3、被告謝仁貴、謝明吉將工業級碳酸鎂偽冒為食品級之碳酸鎂，加入起訴書附表所示之產品中，應為「攙偽、假冒」，且食品安全衛生管理法於102年修正增訂同法第15條第10款「添加未經中央主管機關許可之添加物」之規定時，研求其立法意旨，其當無排除該條項與同法第15條第7款「攙偽假冒」競合情形，原審無視被告謝仁貴等人將工業級碳酸鎂混入產品內假冒為合法食品、食品添加物販售之舉，而逕認被告謝仁貴等人所添加之物同是碳酸鎂，僅是規格不符（參見原審判決第12頁），故不成立食品安全衛生管理法第15條第1項第10款亦不構成同條項第7款規定，刻意繞道最高法院105年第18次刑庭決議，在法律未有「先行政後司法」的限制情形下，刻意排除食安刑責的適用，原審忽略食品安全風險的不確定性，正因為食品科技大量使用各種未經驗證安全性的化學物質作為食品原料，摻偽假冒的混摻物也隱藏安全性未知，故在風險未已知的前提下，立法者將食安法改為抽象危險犯的立法。而本件，製造出工業級碳酸鎂的允成公司，已在包裝上以中文強調禁止供食品用的情形下，原審逕以化學式找得到碳酸鎂成分，即認為沒有摻偽假冒而有同一性，顯然忽視立法者強調的，一旦有以劣質品充當優質品的行為，即構成食安法第49條第1項的刑責，是原審自創的前開限縮見解，自有背離立法者禁止任何摻偽、假冒行為，與防堵從事食品業者僥倖心態的立法初衷。

4、按詐欺罪之「施用詐術」即「傳遞不實資訊」，本無一定方式之限制，「刻意隱瞞明知相對人會在意/作為決定交易與否衡量因素之資訊者」，亦應屬之，下游廠商如因此支付價金購買而為財物之交付或使賣方獲得財產上之利益，自應成立詐欺罪。被告謝明吉、謝仁貴等人於所製造之胡椒粉等產品，摻入工業級碳酸鎂，對下游食品業者或要求可供食用之人而言，為重要之交易事項，卻隱匿此一重要事項，當可使廠商陷於錯誤，誤以為所購入者為摻入合法食品添加物之胡椒粉等產品，因而支付價錢使賣方獲得財產利益，自應成立詐欺罪。指摘原審判決認事用法有違誤之處。

㈣、本院審理時，檢察官論告稱：本案爭點為工業用碳酸鎂是否可添加在食品內。原審法院認依食安法第18條所制定之食品添加物使用範圍及限量暨規格標準的附表一，將碳酸鎂列入正面表列，所以認定可以添加於食品，而食安法未將碳酸鎂區分為工業用或非工業用，所以認為使用工業用碳酸鎂僅是食安法第18條，不構成同法第15條。但依食藥署最新函釋揭示了三個原則。第一非供食用的原料不得用於食品，即不是給人吃的，不能添加於食品內。第二如果非依食品的用途進行產製的產品均不得供食用。第三如果有事證顯示非供食用，不排除第15條之適用。該函釋結論就是工業用碳酸鎂非依食品的用途進行生產製造，不能供食用，違反者依食安法第15條處以刑責。此部分與證人高毓言於原審證述，沒有矛盾。因證人證稱根本不能添加在食品裡面的，是屬於食安法第15條的違法。原審拘泥於法規文字忽略當今食品添加物種類非常複雜，且漠視本件添加物在源頭就已經標示僅限工業用之事，認工業用碳酸鎂是法規許可的添加物，違背食安法立法意旨等語。

三、被告林中柱、謝仁貴、誼興貿易有限公司（下稱誼興公司）、被告兼進興製粉廠有限公司（下稱進興公司）代表人均否認有違反食安法第15條第7款攙偽假冒、第10款添加未經中央主管機關許可之添加物及詐欺等犯行。被告等之辯護人均為被告辯護稱：本案將碳酸鎂添加入胡椒粉，係違反食安法第18條第1項及第48條第4款或第47條第8款規定，應處罰鍰及勒令停業等處分，與食安法第15條第1項第10款規定無涉。食安法第15條第1項第10款所指之未經中央主機關許可之添加物，係指並非我國食品添加物使用範圍及限量暨規格標準准用品項，且於國際間亦未准許添加於食品中之成分。允成公司製造之碳酸鎂應屬未選購取得許可文件之產品，已涉及違反食品安全衛生管理法第8條之規定，且成分規格不符合食品添加物使用範圍及限量暨規格標準之規定，故亦涉及違反食品案全衛生管理法第18條之規定。並無違反食安法第15條第1項第10款規定。進興製粉廠有限公司、謝明吉及謝仁貴之辯護人等辯護稱：食安法第15條第1項第7款規定的摻偽或假冒，係指食品中摻入偽品或以假品冒充真品的意旨。如宣稱自己是純正原料Ａ，卻摻入原料Ｂ，或以Ｂ原料冒充Ａ原料。謝明吉所使用的碳酸鎂，不是胡椒粉的原料，是為防止產品受潮結塊多加進去的產品改良劑。目的並不是用以假冒產品中的某種原料，也不是想藉此訛騙消費大眾。所以不是摻偽或假冒。謝明吉固有使用未經查驗登記、不符食品添加物使用範圍及限量暨規格標準規格之碳酸鎂，惟未有實施詐術使銷售對象陷於錯誤之情形，難認有詐欺犯行等語。

四、被告等行為未違反食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之說明：

㈠、食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之解釋：

1.狹義之法律解釋方法，固有文義解釋、體系解釋、法意解釋（又稱歷史解釋或沿革解釋）、比較解釋、目的解釋及合憲解釋（後五者合稱為論理解釋），及偏重於社會效果之預測與社會目的考量之社會學解釋。然典型之解釋方法，是先依文義解釋，而後再繼以論理解釋；惟論理解釋及社會學解釋，始於文義解釋，而其終也，亦不能超過其可能之文義，故如法文之文義明確，無複數解釋之可能性時，僅能為文義解釋，自不待言。而文義解釋，係依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據以確定法律之意義；體系解釋，係以法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節條項款之前後關連位置，或相關法條之法意，闡明規範意旨；法意解釋（歷史解釋），乃探求立法者於制定法律時所作價值判斷及其所欲實踐目的，以推知立法者之意思；目的解釋，則係以法律規範目的，為闡釋法律疑義之方法（最高法院102 年度台上字第3819號判決意旨參照）。

2.構成食品安全衛生管理法第49條第1項犯罪之前提，係有同法第15條第1項第10款規定之行為，該款規定為：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：十、添加未經中央主管機關許可之添加物。」此處所謂「添加未經中央主管機關許可之添加物」，文義上至少有2種可能之解釋。其一，所添加之物質成分，不屬於中央主管機關於範圍及限量暨規格標準中，正面表列許可添加於食品之品項（即以「品項」做為判準）；其二，所添加之添加物，其製造、加工、調配、改裝、輸入或輸出，未經中央主管機關查驗登記發給許可文件（即以「廠商」有無取得登記許可文件做為判準）。

3.再者，食品安全衛生管理法第15條第1項第10款，係於102年6月19 日修正公布時所增訂（該次修訂時，法律名稱係「食品衛生管理法」，下稱「食品衛生管理法」者，均係指該次修正公布之條文）。於行政院該次之修正提案中，尚未見該條款，而係於立法院社會福利及環境衛生委員會審查後，依照與會委員修正動議與意見所增訂，其審查結論經黨團協商、二讀、三讀均照案通過（立法院公報第102卷第38期第1096、1097、1187、1193、1204頁）。是以立法者藉由增訂該款所考量之價值及欲實現之目的，應由委員會中之立案、討論過程加以探求。而上開條款之增訂，係脫胎於立法委員於委員會中之修正動議，其案由略以：鑒於衛生署抽查市售化製澱粉，檢出不得檢出之工業原料順丁烯二酸酐，嚴重影響國人健康及食的安全，對於廠商非法添加危害成分，應祭出重罰；近來違法使用食品添加物形態日益增加，其中尤其以價格較低廉的工業用原料添加入食品，如：塑化劑、順丁烯二酸、冰醋酸等工業原料，影響國人健康甚鉅等語（同上卷第45期第149頁、第155頁）。而順丁烯二酸、塑化劑、冰醋酸等物，皆為未經中央主管機關公告准用於食品添加之物質。在委員會討論中，與會委員亦多係著眼在我國合法食品添加物雖有正面表列799項，仍恐有業者將國外可以添加，但於我國不能添加之物質添加於食品（同上卷第45期第161頁、第164頁）；有業者從國外帶進來或有某種新的技術、發明，認為原來工業上使用的化學原料可以用於食品而不危害人體健康等等（同上卷第45期第165頁）。足見立法者於增訂食品衛生管理法第15條第1項第10款時，是要避免某種非在我國正面表列許可添加於食品範圍內之物質，因其毒性、對人體之影響等，未經中央主管機關評估、判斷，而對我國民眾身體健康造成危害。並未及於屬於正面表列可以添加範圍之物質，因其廠商未經過個案查驗登記所造成之風險。又食品衛生管理法第18條規定：「食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準，由中央主管機關定之」；同法第48條第4款則規定：「有下列行為之一者，經命限期改正，屆期不改正者，處新臺幣3萬元以上300萬元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄：…。四、食品業者販賣之產品違反中央主管機關依第18條所定食品添加物規格及其使用範圍、限量之規定」。而申請食品添加物查驗登記，產品之規格標準須符合範圍及限量暨規格標準。則添加物產品不符合範圍及限量暨規格標準之「規格標準」者，必定無法通過食品添加物之查驗登記，取得許可。若食品衛生管理法第15條第1項第10款之「許可」係指食品添加物廠商未經查驗登記取得許可文件，則使用不符規格標準，亦未經查驗登記之添加物之食品業者，將同時違反同法第15條第1項第10款與第18條，應分別適用同法第49條之刑罰規定、與同法第48條第4款之行政罰則。此時，因發生行政罰與刑罰之競合，依行政罰法第26條第1項應優先適用刑罰之規定，食品衛生管理法第48條第4款將無適用之可能。然而，食品衛生管理法於102年6月19日修正公布時，立法者除增訂第15條第1項第10款、第49條之刑事罰則外，亦同時修正第18條、第48條第4款之行政罰則規定，則難認立法者於增訂該法第15條第1項第10款時，即欲架空同法第18條、第48條第4款之適用。因此食品衛生管理法第15條第1項第10款應解釋為添加非屬主管機關公告准用於食品添加用途之物質，如此方不致與同法第18條、第48條第4款有所競合致該行政罰則無從適用。

4.該次修法所訂定之食品衛生管理法第18條係規範「食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準」，但同法第48條僅針對違反第18條所定之「規格及其使用範圍、限量之規定」施以行政處罰，違反第18條所定食品添加物之「品名」規定者，則不在第48條行政處罰之列，可見立法者就第18條與第15條之規範範圍有所區別，將違反範圍及限量暨規格標準中關於「品名」規範，亦即使用非屬於該標準中表列之物質做為食品添加物者，劃歸食品衛生管理法第15 條第1項第10款予以管制；供用屬於該標準中表列物質為食品添加物者，其規格、使用範圍與限量等則歸於同法第48 條第4款之規範範圍。再細觀範圍及限量暨規格標準，該標準中所訂食品添加物之規格，規範項目包括添加物產品中所含砷、重金屬、大腸桿菌、沙門氏菌等等有害雜質含量（如本案碳酸鎂，規格標準中即規範重金屬、氧化鈣、砷、鉛等物質之含量上限，原審卷一第244頁）。是食品添加物是否符合規格標準，實為食品添加物查驗登記之規範重點所在。然而，立法者已明確表示添加物違反上開規格標準者，應依食品衛生管理法第48條第4款處以行政裁罰。縱使認為食品衛生管理法第15條第1項第10款規範者係個別廠商有無取得食品添加物之查驗登記許可，其規範範圍，亦僅能及於非屬於上開違反規格標準之食品添加物產品。足見食品衛生管理法第15條第1項第10款所規範者，並不及於添加物屬於主管機關正面表列准許添加之物質，但其廠商並未經查驗登記取得許可文件之情形。

5.再參考主管機關衛生署食品藥物管理局（現改制為食藥署）局長於委員會中發言指出：第15條與第18條其實是有一個層次感的；非法食品添加物是在（第15 條第1項）第10款，第18條則是規範品質部分等語（立法院公報第102 卷第45期第161頁、第275頁）。查驗登記所欲管制者，無非在於食品添加物之品質。品質若屬於食品衛生管理法第18條之射程範圍，則同法第15 條第1項第10款所規範之「非法食品添加物」者，應係較品質不佳更為嚴重之非法情形，亦即將主管機關根本未公告准用於食品之物質添加於食品之中。綜上，依食品衛生管理法之立法背景、歷程，及該法第15 條第1項第10款、第49 條與第18條、第48條第4款適用上之體系解釋，該法第15 條第1項第10款，應解釋為添加不屬於中央主管機關正面表列許可添加於食品之物質。另食品衛生管理法於102年6 月19日修正公布後，嗣雖再經多次修正，並更名為食品安全衛生管理法，然102年修正公布之第15條第1項第10款、第49條、第18 條與第48條第4款之規定，除款次變動、刑度調整外，並無大幅更動，則就修正前條文所為之歷史、體系解釋，仍應適用於修正後之條文。

⒍食品安全衛生管理法第21 條第1項雖規定：「經中央主管機關公告之食品、食品添加物、食品器具、食品容器或包裝及食品用洗潔劑，其製造、加工、調配、改裝、輸入或輸出，非經中央主管機關查驗登記並發給許可文件，不得為之；其登記事項有變更者，應事先向中央主管機關申請審查核准」。同法第3條第3款則規定：「食品添加物：指為食品著色、調味、防腐、漂白、乳化、增加香味、安定品質、促進發酵、增加稠度、強化營養、防止氧化或其他必要目的，加入、接觸於食品之單方或複方物質。複方食品添加物使用之添加物僅限由中央主管機關准用之食品添加物組成，前述准用之單方食品添加物皆應有中央主管機關之准用許可字號。」然同部法律中，使用相同字詞者，其意義非必相同，食品安全衛生管理法中使用「許可」者，亦非必指該法第21 條第1項所謂「經中央主管機關查驗登記並發給許可文件」，尚不能僅以此逕認為食品安全衛生管理法第15 條第1項第10款，係規範添加物未經查驗登記取得許可文件而添加於食物之情形。因食品安全衛生管理法之立法目的制訂於第1 條：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。」食品衛生、安全及品質之管理均為手段，其目的在於維護國民健康。就人民之身體健康法益而言，以非屬主管機關公告准許添加之物質添加於食品，與以成分屬於公告准許範圍，但製造、輸入等未經許可之添加物使用在食品當中，其造成之危險並不相同。前者因所加入之物質不屬於食品添加物使用範圍及限量暨規格標準所列舉准許之品項，則因未經主管機關評估該物質對於人體之危害、毒性是否屬於可接受之範圍，若用於食品添加，對於國民健康有極大之風險，故有以刑罰加以管制之正當性；相對而言，後者因使用之添加物屬於主管機關列舉准用之品項，則其主要成分對於人體之風險，已經主管機關專業判斷可以接受，縱使其製造、輸入等之廠商未經查驗登記許可，對於健康帶來之危害，仍遠較前者為低。至上訴人雖認：依食安法第3條第1項第3款規定，需經過食品添加物查驗登記，取得食品級添加許可證後，方得使用於食品。表列之食品添加物仍需經過食品添加查驗登記，取得食品添加許可證後，始得加入食品內。認我國對於食品添加物係採「事前審查」程序，來確保食品添加物能夠合乎民眾生命身體安全之標準。惟查食品業者於製造、加工、輸入食品添加物前，須確保製造符合安全衛生標準，成分、純度內容等應詳實申報，原料應確保為食品級，並提供檢體送驗後，經嚴謹程序把關後，才能取得許可。但未經查驗登記許可原因眾多，如改裝單方食品添加物（大包裝改為小包裝）未重新辦理查驗登記、食品添加物品名無法反映產品本質或功能者，亦為無法通過食品添加物查驗登記之常見原因。此等疏失，雖與行政規範有違，但難認對於人民身體健康有何危害存在。按食品安全衛生管理法第49條第4項係採抽象危險犯之立法模式（最高法院105年度第18次刑事庭會議決議參照），只要有符合構成要件描述的行為，無論利益侵害之風險是否存在，均將成立犯罪。若以是否經過查驗登記取得許可，作為發動刑罰之依據，則會把僅違反行政規範而對國民健康無風險之行為，均一網打盡處以刑罰，適用範圍過寬，此與比例原則及刑法謙抑性之原則有違，應非立法者之本意。又若食品加工業者使用未經主管機關查驗許可之添加物，則因該添加物未經主管機關查驗確保符合衛生安全標準，成分可能不具食用性、純度不足、有重金屬或其他有害物質殘留、原料來源有疑慮（如輻射污染區所生產）等高度危險性，此行為對於人體健康危害極大，故應以刑罰加以禁止等情為據。惟查，純度不足，除非其雜質係屬有害物質，否則對於人體健康並無影響。而公訴人所指殘留重金屬、有害物質或來自輻射污染區等等問題，固然對於食用者造成無可預料之風險。然而，主管機關已就各種食品添加物中，最容易出現之有害物質，如重金屬、砷、有害菌種等等，於範圍及限量暨規格標準之「規格標準」中予以規範。違反該規格標準者，依食品安全衛生管理法第48條第8款（即修正前食品衛生管理法第48條第4款），僅須處以行政裁罰，業如前述。則未經查驗登記之食品添加物，只有成分違反上開規格標準之可能，卻應處以刑罰，會造成輕重失衡之問題。且若添加於食品之添加物殘留重金屬、有害物質或來自輻射汙染區，而足以危害人體健康者，即會違反食品安全衛生管理法第15條第1項其他各款，而有同法第44條之行政處罰甚至第49條之刑罰罰則可資適用，並不會因此形成規範之漏洞。要之，若添加物屬於未經中央主管機關公告准用於食品之物質而添加於食品，固會對民眾健康造成無法預料之風險，而有以刑罰予以規制之必要。然而，若添加在上開公告准用之列表範圍內之物質，僅其製造、加工、輸入等未經查驗登記，發給許可文件，則其未經許可所可能存在之健康風險，均能藉由其他既存之處罰規定予以規制，而未能取得許可之其他原因，尚與國民健康無涉，若以添加物有無查驗登記許可作為標準，對於未取得許可者一概處以刑罰，則有管制範圍過寬之問題。因此，解釋上應將食品安全衛生管理法第15條第1項第10款，限縮在添加物屬於非主管機關公告准用於食品添加之列表範圍之情形，至於雖屬上開列表之物質，但其製造、輸入廠商未經查驗登記取得許可文件者，並非在本款規範之範圍。而依其違反情形論以該當之刑罰或行政罰，並無上訴人所稱，若未論以違反食安法第15條第1項第10款，即准許添加使用之情形。

⒎食品安全衛生管理法第15 條第1項第10款，應適用於食品所使用之添加物，根本不屬於中央主管機關在「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」中列舉准用品項之情形，而不及於添加物產品雖屬於上開品項，但其製造、輸入等廠商未經查驗登記之狀況（即應以「品項」為準，而非以「廠商」為準）。再按關於法律之解釋，法院固然依法律確信獨立而為認定，不受行政機關函釋之拘束，然行政機關之函釋，仍可作為法院解釋法律之參考。食藥署就食品安全衛生管理法第15條第1 項第10款規定，認為：該規定係指並非範圍及限量暨規格標準准用品項，且於國際間亦未准許添加於食品中之成分等語，有該署105 年6月15日FDA食字第1059903010號函可參（原審卷二第98頁）可考。上開函文就食安法第15條第1項第10款規範範圍不及於添加物屬於範圍及限量暨規格標準准用品項部分，解釋甚明，殊無疑義。

㈡、被告等所販賣或摻入胡椒粉中之碳酸鎂，為「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」第㈦類品質改良用、釀造用及食品製造用劑正面列表之食品添加物。則被告行為並未違反食品安全衛生管理法第15條第1項第10款之規定，不成立同法第49條第4項之犯罪。至於被告所使用之食品添加物是食用級或非食用級，是否有經中央主管機關查驗登記發給許可文件，均與上開犯罪是否成立無涉。

㈢、本案被告等所販售、使用之碳酸鎂包裝袋有「ForIndustrial Use Only」之字樣，有現場照片附卷（他卷第7頁）可稽。本案被告等販售、添加之碳酸鎂雖係「ForIndustrial Use Only」，非供食用，但碳酸鎂既屬「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」第㈦類正面列表之食品添加物。被告等之行為並未該當於食安法第15條第1項第10款，但仍可能涉及違反食安法第8條規定，且亦涉及違反同法第18條之規定，但均屬行政罰。另本院審理時，檢察官論告稱：本案爭點為工業用碳酸鎂是否可添加在食品內。原審法院認依食安法第18條所制定之食品添加物使用範圍及限量暨規格標準的附表一，將碳酸鎂列入正面表列，所以認定可以添加於食品，而食安法未將碳酸鎂區分為工業用或非工業用，所以認為使用工業用碳酸鎂僅是食安法第18條，不構成同法第15條。但依食藥署最新函釋揭示了三個原則。第一非供食用的原料不得用於食品，即不是給人吃的，不能添加於食品內。第二如果非一貫依食品的用途進行產製的產品均不得供食用。第三如果有事證顯示非供食用，不排除第15條之適用。該函釋結論就是工業用碳酸鎂非依食品的用途進行生產製造，不能供食用，違反者依食安法第15條處以刑責。此部分與證人高毓言於原審證述，沒有矛盾。因證人證稱根本不能添加在食品裡面的，是屬於食安法第15條的違法。原審拘泥於法規文字忽略當今食品添加物種類非常複雜，且漠視本件添加物在源頭就已經標示僅限工業用之事，認工業用碳酸鎂是法規許可的添加物，違背食安法立法意旨云云，不足採據。又檢察官於本院提出食品藥物管理署106年10月27日FDA食字第1069905175號函，該函文：八、「食品業者如未依食安法規定選購取得依法查驗登記及登錄之添加物產品，已涉及違反食安法第8條之規定，如相關成分規格亦不符合『食品添加物使用範圍及限量暨規格標準』之規定，則亦涉及違反食安法第18條之規定，若違規情節有其他事證顯示非供食用或不得做為食品原料與食品添加物使用，則不排除食安法第15條之適用。」（本院卷第131頁）。該函文承辦人李啟豪先生於本院證稱：上開函文所指「不排除食安法第15條之適用」，要看案件的情況，有可能涉及到第3款、第7款、第10款都有可能，甚至也有其他款，要看案件裡面的資料才有辦法判斷。」「這邊回復是沒有特別指第15條第1項第10款。」。檢察官又詰問李啟豪：「此部分添加物的源頭已經註明僅供工業使用的話，是否仍符合你經辦的那個第8項只要有事證認為非供食用，則不排除食安法第15條之適用這種情形？」證人答稱「目前就你的公文來說的內容的話，這是有可能由我回復你的不排除食安法的情況，但是還要更多其他資料才能核判，而且可能要看是否有其他證據證明有否違反第15條之情況，例如是因為價格的關係而去購買比較便宜的情況，有可能違反第15條第1項第7款之情形，如果裡面檢驗出某些成分是對人體有害的話，可能違反第15條第3款之情況，這個我們之前有看過類似的案例。」檢察官又問：「你剛剛的意思是否表示本署函有關只限工業使用的添加物，如果有事證顯示有違反食安法第15條第1項第3、7、10款各款之情形，都不排除適用？」證人證稱：「是」，並證稱：「我們一定有簽核的過程才能發文，這兩份公文我們收到時，食藥署內部有做討論，包括之前的案例綜合判斷而回復的內容，也有簽核長官核可才做回復。」（本院卷第188頁）。足認上開函文係認，工業使用的添加物，添加於食品，並不當然違反食安法第15條第1項10款。如有事證顯示有違反食安法第15條第1項第3、7、10款之情形，才不排除適用。此函文釋義與食藥署以前函文並無不同，不能作為被告不利之證據。

㈣、上訴人上訴意旨謂被告謝仁貴等人於起訴書附表所列產品中，使用未領有食品添加物許可證之工業級碳酸鎂，係添加未經中央主管機關許可之添加物，違反食安法第15條第1項第10款規定，不足採據。

五、被告等之行為並非以碳酸鎂之物冒充胡椒粉，不該當食安法第15條第7款規定；被告等被訴詐欺犯嫌，檢察官所提出之證據如何不足以為被告等人有罪之積極證明，已據原審判決說明其認定之依據及認定之理由，均未違經驗法則、論理法則。檢察官仍以上詞指摘原審判決認事不當，亦非有據。

六、綜上說明，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

七、本案係維持原審無罪之判決。原審判決已說明臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第6926、7694號移送原審併辦案件，因本案既為無罪之諭知，難認與本案有同一案件關係存在，無從併辦，應由檢察官另依法處理，而予退併辦。檢察官上訴後，並未移送本案併辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官陳詠薇提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。