臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第994號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第994號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

陳錫賢

選任辯護人

陳聰能律師

被告

蔡秀美

上列上訴人因被告等妨害風化罪案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第73號中華民國106年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第19328號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認原審判決被告2人無罪，已詳細說明其理由，無違反證據法則或論理法則，認事用法尚無不當，茲引用原審判決記載之理由（如附件）外，另就檢察官上訴意旨為本院所不採者，補充理由如下。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠證人賴美燕、楊偉誠於案發時當場被查獲在三樓房間從事俗稱半套之性交易完畢，雖證人賴美燕陳稱係私下接客，然證人楊偉誠於警詢及偵查中證稱：本次半套性交易，是查獲前一次消費時由賴美燕主動提起，而於本次消費時進行，顯見該店內小姐與客人進行性交易之期間已有相當時日，被告2人分為「涵金個人養生工作室」之負責人及店長，若非容許甚至進一步經營性交易業務，店內小姐為其等下屬，豈敢違背被告2人之指示，私下交易陷被告2人於不義？證人賴美燕證稱伊私下接客，被告2人均不知情云云，顯係迴護被告2人之詞，不足採信。㈡本案查獲時證人賴偉誠係脫光全身衣物含內褲，衡與一般純按摩之常情，絕無如此必要，遑論證人楊偉誠自承前次按摩並無脫光全身衣物，由此益證證人楊偉誠與賴美燕於前次消費時已談妥本次性交易之相關事宜，且該交易為店家所允許，被告2人早已知情。故原審判決徒以本案查獲時並未扣得相關性交易用品，以及員工陳稱係私下與客戶談妥性交易而未告知店家，遽認被告2人未經營色情護膚美容店，認定事實顯然違背經驗法則，請求撤銷改判云云。

三、按刑法第231條規定意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言，固經最高法院著有98年度台上字第862號、102年度台上字第4850號判決意旨可資參照。換言之，行為人意圖使男女與他人性交或猥褻之行為以營利，當以言語勸誘而遭拒絕、或媒介、容留未能成功，仍成立該條犯罪至明（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第9號研討結果參照）。因此，本件被告乙○○、丙○○2人，倘若主觀上基於意圖使「賴美燕等人」與男客猥褻而容留、媒介以營利之犯意聯絡，客觀上容留或媒介「賴美燕等人」，在「涵金個人養生工作室」內與男客從事所謂「半套」猥褻行為屬實，即便本案於105年7月21日晚間查獲時，無證據證明證人楊偉誠與賴美燕已從事「半套」猥褻行為，亦無礙於被告2人犯行之認定。是本案之重點在於：有無證據足以證明被告2人客觀上有媒介或容留之行為？至於上訴意旨指稱查獲當日證人楊偉誠與賴美燕已從事俗稱半套之性交易完畢，而原審判決綜合證人楊偉誠及賴美燕於原審證述，認定當日證人楊偉誠與賴美燕尚未達成性交易之合意，實無關宏旨。

四、然綜觀本案全部卷證資料，被告2人堅決否認犯行，且無任何一人（包括105年7月21日查獲之服務小姐及男客）曾指證乙○○、丙○○有容留或媒介「賴美燕等人」從事「半套」猥褻之行為，而證人即男客楊偉誠於警詢、偵查及原審均證稱係證人賴美燕於其第二次前往按摩消費時主動提及可做「半套」加500元之情，自非被告2人從中媒介，又扣案之當日營業現金、警報遙控器、營業帳單、小姐營業紀錄單等物均無從證明被告乙○○、丙○○有公訴意旨所指犯行，尤以起訴事實遽認半套性交易500元，被告2人從中每次向服務女子抽取「不詳金額」作為營利之報酬云云，更加無從證實，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為被告2人無罪之諭知。檢察官上訴意旨未提出足以證明被告2人犯罪之證據，徒執前詞指摘賴美燕證述係迴護被告之詞，不足採信，原審認事有違經驗法則云云，上訴為無理由，應予駁回。

五、至於被告乙○○曾向該店已離職之服務小姐陳秀娥稱「妳的褲頭這麼緊、身段這麼高，妳賺什麼錢？」，固經證人陳秀娥於原審證述在卷，然其有無意圖營利勸誘陳秀娥從事性交或猥褻行為之情，尚非本案起訴之範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事妥速審判法第9條。