106年度原上訴字第32號｜刑事：違反森林法等｜裁判日期：107 年 02 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度原上訴字第32號上　訴　人即　被　告　陳照明選任辯護人　張皓帆律師李佳珣律師上　訴　人即　被　告　陳正雄選任辯護人　賴皆穎律師上　訴　人即　被　告　陳嘉榮上　訴　人即　被　告　繆博信上　一　人選任辯護人　洪嘉威律師陳琮涼律師上　訴　人即　被　告　吳民雄選任辯護人　徐正安律師上　訴　人即　被　告　劉金明指定辯護人　本院公設辯護人郭博益上　訴　人即　被　告　喜樂工程行即陳美英代　表　人　陳美英指定辯護人　本院公設辯護人郭博益上列上訴人等因違反森林法等案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度原訴字第42號中華民國106年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第24217、24218、24219、25450號、105年度偵字第5163號；移送併辦案號：105年度偵字第 23651號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於吳民雄部分撤銷。吳民雄共同犯森林法第五十二條第一項第四款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹佰玖拾柒萬陸仟捌佰肆拾肆元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案門號0000000000號（InFocus廠牌、白色、含SIM卡壹枚）行動電話壹支、門號0000000000號（SAMSUNG、黑色，含SIM卡壹枚）行動電話壹支、門號0000000000號（含SIM卡壹枚）行動電話壹支，均沒收之；未扣案之鏈鋸貳部、鏈條貳條均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應與陳正雄、吳秉峰、陳嘉榮連帶追徵其價額。其餘上訴駁回。事實一、陳照明、陳正雄（綽號大雄）兄弟及吳秉峰，於民國104年3月間，得知行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）將以公開招標方式辦理「104年度國公有造林預定案第21、85、86、87、88、89號，仙區整地、新植、補植、刈草及撫育等工作，面積14.12公頃」採購案（預算金額新臺幣【下同】207萬5545元，下稱刈草標案）；及「104年度森林資源外業調查勞務」採購案（預算金額97萬6080元，下稱調查標案）後，因其等均無投標資格，乃基於意圖影響採購結果暨獲取不當利益而借用他人名義或證件投標之犯意聯絡，推由陳照明出面向有容許借牌投標犯意之劉金明，向其借用其為實際負責人之「喜樂工程行」牌照，參與上開刈草標案及調查標案之投標，約定如順利得標將支付劉金明得標金額之一成（嗣因尚未完工即遭查獲，工程款並未給付完竣，劉金明亦未取得報酬），並補貼發票金額5%之營業稅及工人勞、健保費用。劉金明應允後，即由陳正雄向吳秉峰借調資金，吳秉峰交付現金12萬元予陳正雄，再轉交予劉金明，供劉金明購買中華郵政股份有限公司面額10萬元及2萬元之郵政匯票，分別做為刈草標案及調查標案之押標金，陳正雄亦將喜樂工程行之帳戶、存摺及印章交予吳秉峰保管；嗣後由陳照明自行填載標單及決定投標金額，並將製作完竣之2案標單資料，交予劉金明蓋用「喜樂工程行」之大、小章，並檢附該工程行之牌照、營業稅申報等相關資料，再連同前述押標金匯票，交予陳照明親至東勢林管處完成投標程序。嗣該刈草標案於104年4月9日開標，計4家廠商投標，開標結果以「喜樂工程行」標價最低，惟因標價低於底價八成，嗣再以吳秉峰提供之資金繳納差額保證金4萬8000元後，終以160萬元得標。調查標案部分，於104年3月31日辦理第1次開標，因投標廠商家數僅有1家，未達法定數而流標，再於104年4月9日辦理第2次開標，仍僅有喜樂工程行投標，惟投標價96萬元高於底價95萬8000元，經減價後，由喜樂工程行以95萬元價格得標。二、陳正雄、吳秉峰借牌標得上開刈草標案、調查標案後，即與陳嘉榮（綽號阿海）、吳民雄共同基於意圖為自己不法所有，結夥2人以上竊取森林主產物之犯意聯絡，由陳正雄安插陳嘉榮、吳民雄佯裝為刈草標案工程之除草工，並向不知情之東勢林管處人員取得林區管制門鑰匙後，先自104年6月間某日起，由陳正雄、陳嘉榮、吳民雄與不知情之陳照明及其他工人共同進入裡冷林道施作刈草標案工程，陳正雄、陳嘉榮、吳民雄則施作該工程為掩護，一面尋找可竊取之林木，嗣於同年6月20日晚間，在離該標案工程地點約15公里之裡冷林道33K上邊坡約150公尺處即東勢林管處八仙山事業區第146林班地內（座標位置：X：253835，Y：0000000），發現「扁柏」2株，隨由陳正雄把風，陳嘉榮、吳民雄2人分持陳正雄新購入及原為陳正雄所有之客觀上可供兇器使用之鏈鋸2部、鏈條2條為工具，鋸切扁柏樹瘤2顆、角材7塊等（合計總材積約1.89立方公尺，山價共計32萬9474元），得手後將該等贓物放置該處，再伺機搬運下山（行政院農業委員會於104年7月10日公告「扁柏」為森林法第52條第4項所定之貴重木之樹種）。陳嘉榮於同年9月間，尋得具有故買貴重林木犯意之買主陳裕仁，即於同年9月24日晚上，分由陳嘉榮駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，陳正雄駕駛車牌號碼 000-0000號自用小貨車同至上開地點，以陳嘉榮駕駛之上開自用小客車將上開樹瘤2顆載運下山。嗣陳嘉榮與陳裕仁相約於同年9月25日晚上8時許，在南投縣名間鄉殯葬管理所停車場交貨時，經埋伏之員警查獲，並扣得扁柏樹瘤2塊及上開搬運贓物所用之車牌號碼00-0000號自用小客車1部。另於同年10月14日借提羈押中之陳嘉榮前往上開竊取地點取出扁柏角材7塊。三、陳正雄、陳嘉榮、陳照明及繆博信另共同基於意圖為自己不法所有，結夥2人以上竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，於104年7月18日某時由陳照明負責開車搭載陳正雄、陳嘉榮前往德基水庫附近之臺中市和平區和平路旁山上，陳正雄、陳嘉榮2人即進入東勢林管處管理之林班地（位於和平區和平路第一管制哨與第二管制哨間上側邊坡約1小時路程之國有林班地內），以其2人一起購買客觀上可供兇器使用之鏈鋸1部、鏈條1條等工具（均未扣案）切鋸貴重林木「肖楠」樹瘤1顆（重量約15台斤，山價約1萬4256元）。得手後，陳正雄再於同日下午5時12分許，持用0000000000號行動電話與繆博信持用0000000000號行動電話聯繫，告知陳照明（綽號老四）會前往接繆博信前來會合。同日下午5時13分許，陳正雄持用上開行動電話撥打陳照明持用0000000000號行動電話，要陳照明注意路上有無警察及巡山員，其後則命陳照明前往搭載繆博信前來。約於晚間6時23分許，陳正雄又撥打繆博信上開門號行動電話，詢問繆博信車後有無他人跟蹤及竊取之樹瘤是否要帶下山去，經繆博信告知「好啊，帶下來就帶下來，不要緊」後，陳照明與繆博信開車至約定地點搭載陳正雄、陳嘉榮及上開肖楠樹瘤下山，嗣該顆肖楠樹瘤載運至繆博信之臺中市○○區○○路0段000號之9住處暫放。同日晚上8時許，陳嘉榮與陳正雄一同前往繆博信住處商議該樹瘤之銷贓管道，陳正雄要求繆博信將該樹瘤以紙箱包裝。翌（19）日陳嘉榮擬將該樹瘤售予不詳之人，陳正雄復持用上開行動電話致電繆博信詢問對方開價12萬元，有無意見，繆博信回稱「你們說好就好」等語，陳正雄再與陳嘉榮聯繫，告稱「博信說嘛好就好、好就好啊」後，陳嘉榮即以12萬元出售，所得款項扣除購買工具費用及補貼陳照明修車費用1萬4000元後，由陳正雄分得4萬2000元，陳嘉榮分得2 萬5000元。四、案經臺中市政府警察局太平分局、法務部調查局中部地區機動工作站報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、證據能力之說明：一、上訴人即被告（下稱被告）繆博信之選任辯護人於本院主張本案共同被告陳照明、陳正雄、陳嘉榮於偵查中之供述，未經被告反對詰問，無證據能力等語（見本院卷164頁背面、 167頁）。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。換言之，偵查中證述之證據適格與否，立法者並未以有無經被告反對詰問為要件。否則，偵查中關於證人之訊問，或因偵查之必要，未必均得由被告詰問；審判程序中，詰問證人與否，本於當事人進行主義，大部分繫於當事人之聲請，故如全然因被告有無聲請詰問，因而左右偵查中供述之證據適格與否，亦顯有不當。因此，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未經反對詰問為由，遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，至於其證述內容倘與審判中之陳述不符，則為證據取捨之問題，與刑事訴訟法第159條之2規定有所不同。經查關於犯罪事實三部分，共同被告陳照明、陳正雄、陳嘉榮於偵查中就被告繆博信參與犯行之陳述，其中被告陳照明部分因未經具結，自不具證據能力；被告陳正雄、陳嘉榮均具結在案，有證人結文在卷可憑（見偵24218號卷第51頁、他4628號卷第259頁、偵24219號卷第190頁），依前所述，有證據能力應無疑問。二、其次，被告繆博信之選任辯護人於本院復主張被告陳正雄持用0000000000號行動電話與被告繆博信持用00000000000號行動電話於104年7月18日之通訊監察譯文與監聽錄音內容不盡相同，無證據能力云云，然本院業將被告陳正雄持用之上開行動電話於104年7月18日之通訊光碟內容，於審判期日勘驗另製作譯文如下，經提示被告陳正雄、陳照明、繆博信及其等之選任辯護人俱對其內容真實不為爭執，是本院認定犯罪事實引用此勘驗之譯文為證據即可，茲不再贅述上開被告繆博信之選任辯護人之爭執是否可採。三、另被告陳照明、陳正雄、繆博信之選任辯護人於本院均主張：被告以外之人於警詢中之陳述無證據能力等語（見本院卷第164頁背面、第200頁）。本院查被告陳照明、陳正雄、繆博信以外之人於警詢中之陳述，經與其等於原審或本院詰問時所為之證述比較結果，不符之處未據證明有較可信之特別情況，應無證據能力。四、除上開證據能力之爭執外，本院下列用以證明被告等犯罪事實所憑之供述或非供述證據，均未據當事人及被告之選任辯護人爭執其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有不得為證據之情形，本院認各該證據之作成或取得，無違法或不當，或有證明力過低之顯著瑕疵，作為證據適當，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、關於犯罪事實一部分：訊據被告陳照明對於其借牌投標之犯行坦承不諱，被告陳正雄、劉金明則矢口否認有此部分犯行。被告陳正雄辯稱：伊不知道陳照明是向劉金明借牌投標，他們2人如何協議，伊並未參與，是事後陳照明缺押標金，伊才去找吳秉峰借錢云云。被告劉金明則辯稱：伊出於善意將喜樂工程行牌照，借給泰雅族人陳照明投標，因為原住民是弱勢族群，要申請牌照不易，伊無違反政府採購法之主觀犯意。被告陳正雄之辯護人復以被告陳照明與劉金明就系爭標案是「合作關係」，非單純借牌投標等語，為被告陳正雄辯護。惟查：㈠被告劉金明係喜樂工程行之實際負責人，該工程行於104年4月9日，分別標得東勢林管處之刈草標案及調查標案等情，業據被告劉金明自承無誤，並有104年度國公有造林及林產產銷輔導計畫造林預定案第21、85、86、87、88、89號造林撫育工作契約書、104年度國有造林預定案第21號造林工作標價計算明細表、投標須知、行政院農業委員會林務局東勢林區管理處開標/議價/決標/流標/廢標紀錄、投標廠商聲明書範本、決標公告、104年度國公有造林預定案第21號八仙山事業區126林班、第85號八仙山事業區31林班、第86號八仙山事業區31林班、第87號八仙山事業區122林班、第88號八仙山事業區125林班、第89號八仙山事業區143、144林班地籍圖、臺中市政府警察局太平分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第375至446、290至293頁）、喜樂工程行基本資料、行政院農委會林務局東勢林區管理處104 年4月17日、104年4月15日函附之刈草標案及調查標案招標、決標公告等在卷（偵字5163號卷第31至87頁）及由同案被告吳秉峰保管之喜樂工程行合作金庫銀行存摺1本、大小章2顆扣案可佐，此部分事實，已堪認定。針對喜樂工程行何以參加上開標案投標乙事，被告劉金明已於104年9月26日偵查中供稱：「（問：依照你在警局的供述，你已經承認有同意他人借牌行為？）是；（問：依照政府採購法第87條之規定，容許他人借用本人的名義或證件參與投標，是處3年以下有期徒刑之罪，是否瞭解？是否承認犯罪？）瞭解，我承認犯罪。」等語，其旋以證人身分具結證稱：「（問：陳照明在何時找你借牌？）104年4月間，他打電話給我，在我家樓下，我借給他公司的營業登記證、印章等，由陳照明去投標…他拿現金讓我去買保證金的匯票，開標是我去參加，當時約定借牌費用是10%，我借牌給他去投標兩個工程…包括勞保、稅都是陳照明來支應…（問：為何跟陳正雄拿6000元？）是陳正雄、陳照明拿來給我，是之前我跟陳照明講好的，這6000元是勞健保的費用，是陳正雄在我東山路一段的住處樓下拿給我，時間是在104年7月間…（問：你是否曾經催促陳照明及陳正雄支付工人薪資？）有」等語（見他4628號卷第200至201頁），復於105年4月29日檢察官訊問時再次證稱：「…（問：陳照明等人希望你做何配合？）照林務局的規定幫他們找來的工人投保…陳照明說願意負擔5%稅的費用及工人勞健保費用…押標金…（問：喜樂工程行有無派工人前往裡冷林道從事與標案相關工作？）都沒有」（見偵24217 號卷第60頁背面至第61頁）暨於原審審理時證稱：本案是伊第一次參與政府採購法的投標，之前完全沒有擔任過本件投標工作內容之工作，當時伊沒有錢可以支付營業稅及勞健保費用，資料都是被告陳照明他們打好，投標前大概一個小時才把錢交給伊等語（見原審卷第273、277頁），核與被告陳照明於原審審理時證稱：伊自己沒有牌照，去找劉金明時，有跟劉金明說因為伊本身沒有牌，所以要請他提供牌照，伊跟劉金明說借牌投標的報酬最少是一成，因為5%是稅，另外5%是公司運轉需要的一些費用，押標金則是陳正雄去調借，標單是伊去領的，伊將一些資料填完後拿給劉金明看等語大致相符。由此可見，被告劉金明本無資金、意願及能力，參加系爭刈草標案及調查標案之投標，乃因被告陳照明起意，並允諾由其提供押標金、得標後亦由其安排工人施作，支付工資及負擔勞健保費用、稅金支出等，被告劉金明始同意以喜樂工程行名義參與投標，標案之標單領取、資料填寫及押標金等，均由被告陳照明負責。換言之，就上開2標案而言，被告劉金明充其量僅「出名」配合投標及得標後之相關書面作業而已，無庸有任何一般投（得）標廠商應有之實際作為及工作分擔。從而，被告陳正雄之選任辯護人辯護稱：被告陳照明與劉金明是「合作關係」，顯然昧於事實，要非可採。被告劉金明自己無投標意願、資金及履約能力，且明知被告陳照明無投標資格，出借喜樂工程行名義投標，違反政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義或證件參加投標犯行甚為明確。反之，被告陳照明借用喜樂工程行名義或證件投標之客觀事實，亦堪是認。㈡政府採購法第87條第5項前段雖以「意圖影響採購結果或獲取不當利益」為借牌投標罪之主觀要件，然行為人僅需主觀上有此意圖，又有借用他人名義或證件投標之客觀行為，即足成罪，不以確已生影響於採購結果，或已獲取不當利益為必要，故其本質乃意圖犯、行為犯，而非結果犯。蓋政府採購程序原欲藉由競標程序之實質競爭，而得其正當結果，提升採購效率與功能，確保採購品質。借牌投標行為，可能虛增投標家數，或可能以貌似異質投標者之身分，影響採購程序之期程或條件，對於採購程序之公平性而言，即具危害。因此，經認定確有借牌投標之情事，除行為人證明其另有正當事由外，自可由客觀事實表徵行為人有影響採購結果或獲取不當利益之主觀意圖。查被告陳照明明知自己無投標資格，借用喜樂工程行名義投標後得標，即便其於原審供稱此舉可幫原住民增加工作機會等語，但此屬託詞，顯非借名投標之正當事由，其主觀上具有影響採購結果或獲取不當利益之意圖，實不言可喻。㈢另被告陳正雄雖辯稱伊不知被告陳照明與劉金明如何協議借牌，又被告劉金明固於104年9月26日偵查時證稱：「（問：陳正雄關於借牌的事情，有參與何部分？）我不知道，因為跟我聊的都是陳照明而已」等語，然上開標案之押標金，係被告陳正雄出面向同案被告吳秉峰借得，業據被告陳正雄自承無誤，並經吳秉峰於原審以證人身分證稱：「陳正雄說陳照明和劉金明有一個標案需要2、30萬元，他們有說利潤大約多少…有提到賺錢會再分我」等語（見原審卷第231頁正反面）屬實，故若被告陳正雄對於陳照明借牌投標之事毫不知情，按理借款時至多僅能與吳秉峰約定利息而已，既不知標案實際內容，豈有由其向吳秉峰告知標案「有利可圖」之可能。且若非由被告陳正雄負責調度資金，對於標案得標與否及將來執行之成敗至關重要，被告陳照明豈有任由被告陳正雄允予吳秉峰利潤之權？況且，被告陳照明於原審證稱：「…劉金明同意投標以後，伊就跟劉金明一起去找陳正雄，跟陳正雄說劉金明這邊的『牌子』願意出標，請陳正雄幫忙調度資金」等語（見原審卷第280頁背面），足見被告陳正雄對於被告陳照明借用喜樂工程行名義投標之情，並非渾然不知。又被告劉金明於原審審理時明確證稱：伊與被告陳照明討論營業稅及工人勞健保如何支付、估算，最後雙方以工程款之一成約定時，當時被告陳正雄在場；且投標之押標金是被告陳正雄交給伊去支付；後續支出的勞健保、人員行政等開銷，錢也是陳正雄交給伊；伊以喜樂工程行名義開戶之存摺、印鑑也都交給被告陳正雄保管等語（見同卷第273頁、274頁正反面、276頁）。縱使被告陳照明於同日審理時證稱伊已經沒有印象與被告劉金明討論借牌投標有多少報酬時，被告陳正雄到底在不在場，但伊跟劉金明談完之後，有把這個事情跟被告陳正雄講述整個狀況（見同卷第289頁背面），在在可見被告陳正雄在投標前，已知悉被告陳照明向劉金明借牌投標之來龍去脈，且由其負責資金之調度具體細節，是其參與上開標案之程度甚深，與被告陳照明借牌投標犯行有犯意聯絡及行為分擔至明。此情，復據被告陳正雄自己於104年10月1日偵查時證稱：「喜樂工程行的勞保費用是伊拿給陳照明再拿給劉金明，一次是4、5000元，一次是1萬元，因為劉金明有跟陳照明談借牌費用，伊交代陳照明，由陳照明去跟劉金明談，錢由伊這邊來出」等語明確（見偵24218號卷第50頁）。因此，被告陳正雄自原審始一反前詞，否認知悉被告陳照明是向劉金明借牌投標，且辯稱伊未參與云云，顯屬卸責之詞，不足採信。㈣綜上所述，被告陳照明、陳正雄共同借牌投標及喜樂工程行實際負責人即被告劉金明容許他人借牌投標之犯行，均事證明確，應依法論科。二、關於犯罪事實二部分：㈠此部分犯罪事實，業據被告陳正雄、陳嘉榮、吳民雄坦認犯行不諱，且互核相符，並有臺中市政府警察局太平分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片8張、林務局東勢林區管理處檢尺明細表、保安警察第七總隊第五大隊東勢分隊贓物認領保管單、林務局東勢林區管理處違反森林法案件被害森林初步判別報告書、森林被害報告書、東勢林區管理處麗陽工作站材積調查表、施工人員名冊及出入車輛（見警卷第156至158頁、160至163頁、170頁、204至205頁、 347至349頁、363至366頁、374頁）暨行政院農業委員會林務局東勢林區管理處106年10月24日函送本院之國有林產物處分價金查定書、木材市價調查表（見本院卷第194至197頁）在卷為憑。此部分「竊取」森林主產物犯罪時間，起訴書雖記載為104年6月底某日，然依被告吳民雄於原審羈押訊問時所供稱：「（問：對檢察官聲請羈押之犯罪事實有何意見？）沒有意見，我參與104年6月15日、16日到21日在裡冷林道用鏈鋸鋸下扁柏樹瘤及角材的部分，後面銷贓部分我不清楚；（問：這5、6天都有去鋸木頭？）沒有，前面3天是去勘查地形，尋找目標，後來在6月19日、20日去鋸扁柏」等語，經對照其警偵訊時所述鋸切林木之過程及被告3人分工情節，自堪認定被告陳正雄、陳嘉榮、吳民雄竊取森林主產物之時間為104年6月20日晚間。㈡綜上所述，被告陳正雄、陳嘉榮、吳民雄此部分之自白與事實相符，堪予採信，其等犯行之事證明確，均應依法論科。三、關於犯罪事實三部分：訊據被告陳正雄、陳嘉榮對此部分犯行均坦承不諱，被告陳照明固不否認於104年7月18日有開車搭載被告陳正雄、陳嘉榮至臺中市和平區和平路旁下車，同日晚間再與被告繆博信一同開車接被告陳正雄、陳嘉榮下山之情；被告繆博信亦不否認有與被告陳正雄為下述通訊監察譯文所示之對話，並與被告陳照明開車接被告陳正雄、陳嘉榮下山，被告陳正雄有放置一只紙箱在其住處等情，惟被告陳照明、繆博信均矢口否認有與陳正雄、陳嘉榮共同竊取貴重木「肖楠」樹瘤1顆之犯行，被告陳照明辯稱：伊當日要到梨山看一個建案，被告陳正雄、陳嘉榮說要到山上打獵、看看走走，伊才順路搭載被告陳正雄、陳嘉榮到和平區和平路旁下車，因為車子是向被告繆博信借來，同日下午才先去接被告繆博信再去接被告陳正雄、陳嘉榮下山。被告繆博信則辯稱：伊將車子借給被告陳照明，不知道被告陳正雄、陳嘉榮去偷樹瘤云云。惟查：㈠被告陳正雄、陳嘉榮於104年7月18日下午5時13分（即下述第1通通話）前某時，在東勢林管處管理之林班地（位於和平區和平路第一管制哨與第二管制哨間上側邊坡約1小時路程之國有林班地內），共同以鏈鋸1部、鏈條1條為工具，鋸切貴重木「肖楠」樹瘤1顆，得手後於同日晚間由被告陳照明、繆博信一同開車前來，搭載下山，該肖楠樹瘤以紙箱包裝暫放在被告繆博信之臺中市和平區東關路3段127號之9住處，翌（19）日方由被告陳嘉榮以12萬元售予不詳姓名之人等情，業據被告陳正雄、陳嘉榮供認無誤，且互核相符，並有下述通訊監察譯文在卷可為佐證，則被告陳正雄、陳嘉榮結夥2人以上竊取森林主產物貴重木犯行，已堪是認。㈡被告陳照明、繆博信雖否認有與被告陳正雄、陳嘉榮共同竊取肖楠樹瘤之犯行，惟被告陳嘉榮於原審以證人身分結證稱：伊將砍到的樹瘤賣12萬元，扣掉買工具的錢及補貼陳照明車子壞掉的修理費，伊拿了2萬多元，其他的錢伊拿給陳正雄等語（見原審卷第220、222頁）。另其於104年9月26日偵查時供稱：「（問：是否在104年7月間有在別的地方盜木，並且運送下山賣給他人？）是；（問：過程為何？）…從谷關進去經過第一個管制哨還沒有到第二個管制哨該路段的右側邊坡，走路上去，走約一個小時左右，到半山腰的地方砍…當時只有我跟陳正雄上去砍…我與陳正雄鋸了約3、4小時，總共鋸了1顆樹瘤，當天就搬下山，就坐繆博信的車離開，當時陳照明也在車上…（問：你們把貨交給誰？）只有我去賣，把賣到的12萬元扣掉基本開銷，再跟?博信、陳正雄、陳照明平分，每人約2萬多元」等語，旋以證人身分具結證稱：「（問：你剛剛所述陳照明、陳正雄、繆博信和你於104年7月間在德基管制哨附近竊取樹瘤1顆並銷贓12萬元，是否實在？）實在，陳照明、陳正雄、繆博信都有參與」等語（見他4628號卷第257頁正反面）。其中就被告陳照明從其等出售肖楠樹瘤得款12萬元中獲得修車補貼一節，核與被告陳正雄於原審證稱：陳嘉榮跟伊說賣了12萬元，伊有跟陳嘉榮商量，拿約1萬5000元給陳照明修車等語大致相符。惟觀之被告陳照明於偵查時供稱：「…（問：有無在104年7月間與陳正雄、繆博信一起到德基水庫附近？）當時我跟陳正雄、陳嘉榮都在東勢，陳正雄跟陳嘉榮說他們兩個人有事情要去德基辦事情，我說好啊，順便一起上去，我開8816-DJ 的車子載陳嘉榮、陳正雄上山…還沒有過第一個管制站時，我的8816-DJ就壞掉了，我就聯絡繆博信過來…我開繆博信借給我的藍色廂型車載著陳正雄、陳嘉榮到他們要下車的地方，我就離開了…我到當天下午4點多我先到青山電廠去接繆博信，再折回到陳正雄與陳嘉榮兩人原來下車地點接到他們2人…（問：陳正雄當時去做什麼事情？）我不清楚，我當時有跟陳正雄、陳嘉榮說如果你們要去盜伐林木的話，不要把我算進去…（問：你知道他們要去偷樹瘤嗎？）我不知道，我心裡有這個猜測他們要去偷樹瘤，所以我在路上跟他們講的很清楚，你們要去砍樹瘤，我不要去參與…（問：後來這個樹瘤賣12萬元，你分到多少錢？）因為我的車子壞掉了，修理要1萬多元，陳正雄給我1萬多元」等語（見偵24217號卷第36頁正反面）若為真實，充其量被告陳照明原駕駛之8816-DJ號車輛，在尚未搭載陳嘉榮、陳正雄前至下車地點時，在途中即已故障拋錨，因此，若非被告陳照明負責接應、把風（如下所述），而與被告陳正雄、陳嘉榮間有行為分擔，豈能從樹瘤價金之中，獲取高達1萬多元之修車「補貼」，已非無疑。況且，依被告陳嘉榮、陳正雄於原審之證述，其等上山盜伐時有攜帶「鏈鋸」（含鏈條）1組（被告陳正雄於本院證稱重約3至5公斤），竊得之肖楠樹瘤重約10幾台斤不到20台斤，嗣由被告陳照明及繆博信接應下山時，該樹瘤由被告陳嘉榮以背架背著，外用黑色塑膠袋及帆布袋包裝等語（見原審卷第209、210、220、225頁），參以本案於104年9月26日在被告繆博信家中查扣之另1棵肖楠樹瘤（見他4628號卷第134、136頁照片）之重量及大小，則此部分以12萬元代價售予他人之肖楠樹瘤體積應非微小，是被告陳照明開車搭載陳嘉榮、陳正雄前往和平區和平路旁下車前，已見被告陳嘉榮、陳正雄攜帶鏈鋸，依其前開自承事實，其既已心生「被告陳正雄、陳嘉榮要去偷樹瘤」之疑慮，數小時後再度搭載彼2人下山時，顯然可見被告陳嘉榮背負體積不小之物品，豈能不知被告陳嘉榮、陳正雄已竊取森林主產物得手？同理，本案於104年9月26日在被告繆博信家中查獲肖楠樹瘤1顆（14.6公斤）、肖楠木2塊及扁柏1塊，亦堪認被告繆博信嫻熟於臺灣森林中之貴重林木及來源、去向，是當被告陳照明之車輛拋錨，向其商借廂型車搭載被告陳正雄等人時，被告繆博信開車前至拋錨處時，亦必然可見被告陳嘉榮、陳正雄攜帶鏈鋸，焉能不知彼2人入山所為何事或心生「其等要上山盜伐林木」之懷疑，而數小時後再度與被告陳照明搭載被告陳嘉榮、陳正雄下山時，亦顯然可見被告陳嘉榮背負體積不小之物品（被告繆博信於原審羈押訊問中已供稱有看到陳嘉榮背著一個樹瘤【見聲羈字第704號卷第31 頁】；嗣於原審改稱只有看到陳嘉榮有背一個東西下來【見原審卷第228頁】）），又於原審證稱有看到被告陳正雄、陳嘉榮等人將鏈鋸搬下車等語（見同卷第228頁背面），則豈能不知被告陳嘉榮、陳正雄已竊取森林主產物得手。㈢再者，細繹本院勘驗監聽光碟所製作之譯文（見本院卷第231頁至235頁背面）： ⑴被告陳正雄於104年7月18日下午5時12分39秒，持用0000000000號行動電話撥打被告繆博信持用0000000000號行動電話，雙方對話內容如下： B（繆博信）：喂。 A（陳正雄）：你今天要加班嗎？ B（繆博信）：不用啊。 A（陳正雄）：不用喔。 B（繆博信）：對。 A（陳正雄）：我叫「老四」（即被告陳照明，下同）、我叫「老四」先去載你啦，齁。 B（繆博信）：好啊。 A（陳正雄）：因為我們還稍微有問題。 B（繆博信）：喔，好。 A（陳正雄）：好。對照被告陳嘉榮、陳正雄前開供述，可見被告陳正雄在撥打此通電話之前，應已竊取肖楠樹瘤得手。因此，倘若被告繆博信僅係被告陳照明車輛故障，臨時出借車輛之人，伊對於被告陳正雄、陳嘉榮入山所為何事毫不知情，則被告陳正雄可待被告陳照明開車先來接應後，再一起將車輛返還被告繆博信即可，被告繆博信並無與其同行之必要，況且，被告陳照明先至青山電廠接被告繆博信，再返回和平路搭載被告陳正雄、陳嘉榮，徒增交通往返時間耗費，被告繆博信理應婉拒，則何以被告陳正雄竊得肖楠樹瘤後，並非先通知被告陳照明前來接應，反而首先致電被告繆博信，告知被告陳照明會「先去載你」、「因為我們還稍微有問題」等語，被告繆博信卻不置一詞，欣然答應，在在與常情有違，並非無疑。⑵上開通話結束數十秒後，被告陳正雄旋於下午5時13分34秒撥打被告陳照明持用0000000000號行動電話，雙方對話如下①： B（陳照明）：喂。 A（陳正雄）：你現在在哪裡？ B（陳照明）：那個OK了。 A（陳正雄）：蛤？那個…那個他有放了嗎？ B（陳照明）：還沒有哇，我現在在路上。 A（陳正雄）：那你現在下去，查看那個、那個…那個啊、「害仔」（台語發音）的人。 B（陳照明）：好、好、好。 A（陳正雄）：然後我們好了會給你們打電話。 B（陳照明）：好、好、好、好。下午17時34分46秒，被告陳正雄再撥打被告陳照明上開行動電話，對話如下②： B（陳照明）：喂。 A（陳正雄）：你在哪裡？你在哪裡？ B（陳照明）：那個、那個啊、管制站，嘿。 A（陳正雄）：這樣喔。 B（陳照明）：嘿。 A（陳正雄）：那你去接「他」，馬上上、馬上上來。 B（陳照明）：好，我知道、好。依上開第①通電話內容可知，被告陳正雄竊取肖楠樹瘤得手後，甚為在意被告陳照明當時人在何處，而被告陳照明未予明確告知地點，反而回答「那個OK了」等語，可見被告陳正雄與陳照明間就彼此所為何事，無需多言，心照不宣。尤其被告陳正雄並要求被告陳照明「下去」查看有無「害仔」（台語發音，應為警察或巡山人員之意），被告陳照明毫無猶豫隨即應答，更可見被告陳照明對於被告陳正雄所為係違法會遭查緝之事，了然於胸，並同意照看。另第②通電話中，被告陳正雄要被告陳照明去接「他」，竟無庸指名道姓說出被告繆博信之名，被告陳照明毫無遲疑即心領神會，益見被告陳正雄、陳照明與被告繆博信3人間實有相當之默契存在。被告陳照明於本院審理時證稱其前述「那個OK了」，意指管制已經放行（見本院卷第251頁背面）云云，被告陳正雄亦於本院審理時結證稱上開譯文中之「害仔」，係泰雅族語之「車主」（見本院卷第235頁），均與前開語意不符，不足採信。 ⑶被告陳正雄於同日下午6時23分20秒，再撥打被告繆博信上開行動電話，對話內容如下①： B（繆博信）：嘿。 A（陳正雄）：你們快到了嗎？ B（繆博信）：快到了啊。 A（陳正雄）：啊，你們後面有「乖乖」嘸？ B（繆博信）：嘸。 A（陳正雄）：嘸齁。 B（繆博信）：嘿。 A（陳正雄）：要直接、直接要下去嗎？ B（繆博信）：你們還沒下來喔？ A（陳正雄）：我們已經在…旁邊啊，我想說我…我吃的那塊「麵包」要順便帶下去嗎？吃嘸了，「麵包」要帶下去嗎？ B（繆博信）：好啊，帶下來就帶下來啊，不要緊。 A（陳正雄）：喔，帶下去喔？好。 B（繆博信）：好。同日下午6時27分30秒，被告陳正雄再撥打被告繆博信上開行動電話，對話如下②： B（繆博信）：嘿。 A（陳正雄）：只有你嗎？ B（繆博信）：對啊。 A（陳正雄）：好啊，你過來啊、過來啊。 B（繆博信）：好。 A（陳正雄）：你甘沒跟「老四」一起？（斷線）。觀之上開第①通電話內容可知，被告陳正雄詢問被告繆博信「你們後面有『乖乖』嗎？」，被告繆博信未經思考，旋即應答「嘸」，堪認對話雙方在確認被告繆博信車後有無人跟蹤、尾隨，而被告陳正雄詢問被告繆博信「你們快到了嗎？」，被告繆博信亦隨即回答「快到了」；又被告陳正雄徵詢被告繆博信「我吃的那塊『麵包』要順便帶下去嗎？」，被告繆博信亦未加思索迅為肯定答覆，對照前開數次對話中未曾出現被告陳正雄曾指明伊人在何處及所謂「麵包」之意，被告繆博信尚且質疑「你們還沒下來喔？」，若非被告繆博信事前已與被告陳正雄合意或形成相當之默契，知道被告陳正雄、陳嘉榮是到「山裡面」去及接應位置，被告繆博信豈有如此應答之可能。被告陳正雄於本院審理時證稱其前述「麵包」確為真正麵包之意，伊怕被告繆博信晚上沒吃東西，要帶下山給繆博信吃（見本院卷第235頁背面），被告陳照明為附和其說詞，進一步證稱原住民會將帶上山的食物留在山上，以備來日供遇到山難者食用（見同卷第252頁背面至 253頁），經核與被告繆博信於105年1月25日偵查時證稱：「麵包就是木頭的代號」（見偵24219號卷第165頁）顯然不符，更與常情有違，顯不可採。㈣此外，被告陳正雄、陳嘉榮經被告陳照明、繆博信同行接應下山後，該肖楠樹瘤則載運至被告繆博信住處暫放，同日晚上8時許，被告陳嘉榮與陳正雄一同前往繆博信住處商議該樹瘤之銷贓管道，過程中曾詢問被告繆博信該樹瘤可賣多少錢，嗣被告陳正雄要求繆博信將該樹瘤以紙箱包裝等情，業據被告繆博信於偵查時自承無誤（見上開偵卷第165頁正反面）。翌（19）日被告陳嘉榮擬將該樹瘤售予不詳之人，被告陳正雄於上午11時19分36秒撥打被告繆博信之行動電話，告知被告繆博信對方出價12萬元等情，被告繆博信回答「你們說好就好」，被告陳正雄旋於11時21分35秒持其行動電話回覆被告陳嘉榮稱「博信說嘛好就好、好就好啊」，同意以12萬元出售該只肖楠樹瘤，被告陳嘉榮於對話中復對被告陳正雄稱：「你算算看一下你花多少，還有『老四』的車多少？你跟『老四』講啊。」，被告陳正雄則回答「『老四』要扣起來啊」等情，有被告等均不爭執其證據能力之通訊監察譯文2件在卷可憑（未聲請本院勘驗）。則被告繆博信、陳照明若未曾參與犯行，何以被告陳正雄銷贓之代價，需徵詢被告繆博信之意見？被告陳照明又豈能獲取修車補貼，已如前述。綜上所述，被告繆博信、陳照明應明知被告陳正雄、陳嘉榮入山竊取肖楠樹瘤，而為把風、接應之工作，其等徒以不知被告陳正雄、陳嘉榮所為何事，空言否認犯行，均為卸責之詞，不足採信。㈣此部分因未能起獲遭盜伐之樹瘤，依其種類、材積及山價計算贓額，容有困難。是依被告陳正雄、陳嘉榮所稱該次盜伐之樹瘤種類為肖楠，重量約10幾台斤，不到20台斤，在無其他證據證明該次盜伐之樹瘤為扁柏或肖楠，實際重量之情況下，認定該次竊取之森林主產物為價值略低之肖楠，參以被告陳正雄、陳嘉榮自承以12萬元代價出售，則其重量按被告所供重量折衷以15台斤計算（被告等人對於原審判決以15台斤重量計算，亦無爭執），山價為1萬4256元【即3.168才× 4500元＝14256元，1立方公尺≒360才，15台斤＝9公斤（15×0.6），9÷1015＝0.0088立方公尺（用材重量，肖楠1015 公斤÷1立方公尺），0.0088360＝3.168才】，有行政院農業委員會林務局東勢林區管理處106年5月2日函附之山價計算標準及方式說明（見原審卷第252至253頁）在卷可憑，公訴意旨認本次竊取之森林主產物為扁柏，尚有誤會，應予更正。㈤綜上所述，被告陳照明、陳正雄、陳嘉榮、繆博信此部分犯行之事證明確，均堪認定，應依法論科。參、論罪：一、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，而政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出借牌照之人，乃於91年2月6日修正時將政府採購法第87條第5項規定移列至第6項，另增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，其立法理由，即在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是以，關於政府採購法第87條第5項係在防止無合格參標資格廠商借用有合格參標廠商之借牌投標行為，藉以確保採購程序之公平性。又按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。此乃因廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務違反政府採購法者，其所屬廠商應連帶受處罰，惟因廠商無法服刑，故採對該法人或自然人處以罰金，此為政府採購法第92條之立法本旨。二、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。查被告等行為後，森林法第52條業經修正，總統於105年11月30日總統華總一義字第00000000000號令公布並於105年12月2日施行，然該次修正部分僅於該條第1項序文及各款酌作文字修正，第2項至第4項未修正，第5項關於絕對沒收之規定，則參考刑法第38條第2項規定修正其範圍，並以為刑法之特別規定，是本件修正前後森林法第52條之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更，對於被告亦無有利或不利之情形，應無新舊法比較適用之問題，應適用裁判時法即修正後森林法第52條之規定，先予敘明。再按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問（最高法院92年第17次刑事庭會議決議參照、最高法院93年台上字第860號判例參照）。復按森林法竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法竊盜罪處斷。三、所犯罪名㈠關於犯罪事實一部分：被告陳照明、陳正雄係犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義及證件參加投標罪。被告劉金明容許被告陳照明、陳正雄借牌投標，核犯同條項後段之容許他人借用本人名義及證件參加投標罪。被告劉金明係喜樂工程行實際負責人，因執行業務而犯上開之罪，該廠商即喜樂工程行即陳美英應依同法第92條規定，科以罰金刑。㈡犯罪事實二、三部分： ⑴臺灣扁柏、肖楠經森林法第52條第4項規定之中央主管機關即行政院農業委員會於104年7月10日公告為同條第3項所定之貴重木，此有公告在卷可憑（見原審卷第346～347頁）。而本案屬於貴重木之扁柏、肖楠既仍在管理機關即東勢林管處之管領力支配下，亦屬森林法所稱之森林主產物無訛。 ⑵是犯罪事實二部分，核被告陳正雄、陳嘉榮所為，均係犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之竊取森林主產物貴重木罪，並應加重其刑。而被告吳民雄於104年6月20日竊取扁柏之時，即便為運出，但已置其實力支配下，犯行已經完成，惟斯時臺灣扁柏尚未經行政院農業委員會公告為貴重木，換言之，加重處罰規定仍屬空白，應僅犯森林法第52條第1項第4款之罪。 ⑶犯罪事實三部分，核被告陳照明、陳正雄、陳嘉榮、繆博信所為，均係犯森林法第52條第3項、第4款、第6款之竊取森林主產物貴重木罪，並應加重其刑。四、共同正犯㈠被告陳照明、陳正雄與同案被告吳秉峰就犯罪事實一所犯借用他人名義參加投標罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡被告陳正雄、陳嘉榮、吳民雄與同案被告吳秉峰，就犯罪事實二所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（被告吳民雄部分僅就森林法第52條第1項第4款竊取森林主產物犯行，有犯意聯絡及行為分擔）。㈢被告陳照明、陳正雄、陳嘉榮、繆博信，就犯罪事實三所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。五、被告陳照明就所犯借用他人名義參加投標罪及森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之竊取森林主產物貴重木罪；被告陳正雄就其所犯借用他人名義參加投標罪及森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之竊取森林主產物貴重木罪（2 罪）；被告陳嘉榮就其所犯之森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之竊取森林主產物貴重木罪（2罪），均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。肆、撤銷原判決及上訴駁回之說明：㈠關於被告吳民雄部分： ⑴原判決認被告吳民雄就犯罪事實二部分與被告陳正雄、陳嘉榮共犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之竊取森林主產物貴重木罪，罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟依前述，被告吳民雄於104年6月20日竊取扁柏之時，其犯行已經完成，斯時扁柏尚未公告為貴重木，加重規定尚屬空白，且其未參與被告陳嘉榮、陳正雄於同年9月24日將扁柏樹瘤搬運下山之犯行，自不能以竊取森林主產物貴重木罪相繩，並加重其刑至明。而扣案之車牌號碼00-0000號自用小客車及車牌號碼000-0000號自用小貨車，係被告陳正雄、陳嘉榮於104年9月24日用以搬運扁柏下山之工具，與被告104年6月20日竊取扁柏之犯行無關，則原審據此對被告吳民雄論罪科刑，並就上開自用小客車、小貨車各1輛在被告吳民雄部分，一併諭知沒收自有違誤，被告吳民雄上訴非無理由，應由本院予以撤銷改判。 ⑵被告吳民雄上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，並為附條件緩刑之宣告云云，惟參之被告吳民雄於104年9月26日經保七總隊第五大隊東勢分隊在其住處搜索時，共查獲牛樟殘材3塊、肖楠木3塊、紅檜1塊、肖楠樹根22塊、龍柏1塊、松木及樟木藝品各1件並紅檜、肖楠、扁柏、樟木、龍柏等材質聚寶盆20只等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等在卷可憑（見他4628號卷第153至155頁、第162頁），以被告吳民雄所述家庭境況可言，上開大量林木、加工品之來源甚為可議。而被告繆博信於105年1月25日偵查時結證稱：被告陳正雄、陳嘉榮就犯罪事實三所示竊得之肖楠樹瘤，原擬以18萬元交予被告吳民雄處理，嗣降為15萬元，雙方仍未談妥等語（見偵24219號卷第165頁背面），是依現存事證，雖僅能證明被告吳民雄參與犯罪事實二所示於104年6月20日竊取森林主產物之犯行，惟綜合全案事證及被告吳民雄所為對於森林永續之危害，應認被告吳民雄之犯罪情節，客觀上尚無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑或予以附條件緩刑之餘地。 ⑶爰審酌被告吳民雄前無犯罪科刑紀錄，素行尚佳，惟其不思以正當管道獲取生活用資，罔顧自然生態維護之不易，與被告陳正雄、陳嘉榮等人竊取森林主產物扁柏2株，所為實值非難，所查獲之扁柏樹瘤及角材雖發還東勢林管處，但已造成森林生態不可逆之危害及其於原審自承為高中畢業之智識程度，白天在修車，晚上從事保全工作等一切情狀；另按森林法第52條第1項所載併科贓額5倍以上10倍以下之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判例參照）。被告所竊取之扁柏山價為32萬9474元，有行政院農業委員會林務局東勢林區管理處補送本院之國有林產物處分價金查定書（見本院卷第195頁）為憑，是其贓額依32萬9474元計算，按其情形併科6倍之罰金，爰諭知如主文第2項所示之刑，就併科罰金刑部分諭知如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算，以示懲儆。被告吳民雄之辯護人於本院主張上開查定書記載尚有0.76立方公尺木材未能尋獲，自不得列為山價計算云云，為本院所不採，附此敘明。㈡上訴駁回部分：原審認犯罪事實一部分，被告陳照明、陳正雄共犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義參加投標罪、被告劉金明犯同條項後段容許借牌投標罪；被告喜樂工程行即陳美英應科以罰金；犯罪事實二部分被告陳正雄、陳嘉榮均犯森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之竊取森林主產物貴重木罪；犯罪事實三部分，陳照明、陳正雄、陳嘉榮、繆博信俱犯森林法第52條第3項、第4款、第6款之竊取森林主產物貴重木罪等犯行，均罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、政府採購法第87條第5項、第92條、（105年12月2 日施行）森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款、第5項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項、第5項前段、第51條第5款、第7 款、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、（修正後）刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告陳照明、陳正雄為圖私利，借用被告喜樂工程行牌照投標，而被告劉金明為喜樂工程行之實際負責人，容許他人借用喜樂工程行名義及證件參加投標，致生損害標案採購正確性；被告陳照明、陳正雄、陳嘉榮、繆博信均值壯年，不思以正當途徑獲取所需，罔顧自然生態維護之不易，為本案加重竊取森林主產物犯行，侵害國家重要森林資源，對國家財產及森林保育工作均造成相當程度之損害，均屬可責，皆應予相當之非難；並衡酌被告等人參與情節各有輕重，及盜伐林木之價值、數量高低有別，其中犯罪事實二部分查獲之扁柏樹瘤及角材，已發還東勢林管處，暨被告陳照明、陳正雄、陳嘉榮、繆博信等人犯後態度及其等智識程度及家庭狀況等一切情狀，並就犯罪事實二、三之扁柏山價32萬9474元、肖楠山價1萬4256元，各按10 倍計算罰金，就其等所犯各罪，分別量處如附表「原審主文欄」所示之刑，且就被告陳照明、陳正雄、劉金明犯政府採購法第87條第5項前、後段之罪部分，俱諭知易科罰金折算標準。針對被告陳正雄、陳嘉榮、陳照明、繆博信違反森林法併科罰金部分，各諭知易服勞役之折算標準。復就被告陳正雄、陳嘉榮所處不得易科罰金之刑暨併科罰金部分，各定應執行刑有期徒刑2年7月、2年5月，均併科罰金332萬元，且諭知以罰金總額與1年之日數比例折算易服勞役。又依下述附條件緩刑及沒收部分，分別說明被告劉金明部分，併諭知緩刑2年，應於緩刑期間內接受法治教育2場次，且依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間交付保護管束；扣案及未扣案犯罪所得、供犯罪所用之物應諭知沒收、追徵價額之理由，經核原判決此部分採證及認事用法尚無違誤，量刑及緩刑之宣告亦屬妥適，應予維持（如附表「原審主文欄」所示關於未扣案鏈鋸、鏈條應予連帶追徵價額部分，原判決雖未具體記載各被告應與何人連帶追徵，稍有微疵，但已就犯罪事實二、三之各共犯分項區分，共犯責任共同連帶追徵意旨，亦已說明如下，連帶追徵之對象足資特定，是就沒收部分尚無撤銷之必要）。被告陳照明、陳正雄、繆博信、劉金明、喜樂工程行即陳美英，或指摘原審量刑過重及前開否認犯行等陳詞，俱提起上訴，均無理由，應予駁回。伍、緩刑部分：被告劉金明未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，素行尚佳，基於同為原住民之情誼，出借喜樂工程行名義及證件供被告陳照明等人投標，一時失慮觸犯刑責，考量其偵審過程對客觀犯罪事實均不否認，信其經此偵、審程序及罪刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，故認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。另為使其於緩刑期間內，仍知戒惕，知法守法，並確實建立正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第8款規定，諭知其應於緩刑期間內接受法治教育2場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間交付保護管束，以啟自新。陸、沒收部分：一、被告等行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30 日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。二、又森林法第52條第5項配合刑法之修正，該條第5項原規定：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第一項第六款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」，次於105年11月30日修正公布同條第5項：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年11月30 日修正公布，同年12月2日施行之森林法第52條，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正後刑法有關沒收之規定。三、犯罪所得部分：㈠被告劉金明固提供喜樂工程行名義及證件供被告陳照明等人參加投標，雙方約定以工程款一成（含稅金、工人勞健保等費用）為報酬，期間被告陳正雄共交付1萬6000元予被告劉金明，係用以繳納發票稅金及工人勞、健保費用等情，業據被告劉金明供陳在卷（見原審卷第302頁），尚難認屬已有犯罪所得至明；又系爭標案尚未全部完竣，被告陳照明即因涉犯本案森林法案件而遭羈押禁見，後續工程亦非由其處理完工等情，亦據被告陳照明陳明無訛（見原審卷第302頁），故被告陳照明亦未因借牌得標獲取任何犯罪所得，因此無庸宣告沒收。㈡關於犯罪事實二部分，查扣之扁柏樹瘤2顆、角材7塊，業據東勢林管處人員領回，有贓物認領保管單在卷可考（見警卷第204～205頁），此部分依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收或追徵。㈢另關於犯罪事實三部分，被告陳照明、陳正雄、陳嘉榮、繆博信共同竊得之肖楠樹瘤1顆為犯罪所得之物，本應依刑法第38條之1第1項規定，於該次犯行下宣告沒收，惟因已售予不詳之人未能扣案，所得價款12萬元，扣除被告等人購買工具之費用及補貼被告陳照明修車費1萬4000元，被告陳正雄實際上得款4萬2000元，被告陳嘉榮分得2萬5000元，亦據被告陳正雄、陳嘉榮陳明在卷（見原審卷第303頁反面），是應就被告陳正雄、陳嘉榮上開實際分得之金額，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額；至被告陳照明、繆博信因無證據證明實際上已分得報酬，1萬4000元係車輛之修理費用，諒已支付予修車廠，爰不予宣告沒收。四、供犯罪所用之物之沒收：㈠按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，均仍應為沒收之諭知；又共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故；因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照）。㈡關於犯罪事實二部分，扣案車牌號碼000-0000號自用小貨車、車牌號碼00-0000號自用小客車，係被告陳正雄、陳嘉榮犯森林法第52條第1項第6款之罪所用之車輛，應依森林法第52條第5項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，本於共犯責任共同原則，各在共犯被告所犯該次犯行下宣告沒收。㈢扣案0000000000號（廠牌HTC、黑色，含SIM卡1張）行動電話1支，為被告陳照明所有供犯罪事實三聯繫使用；扣案門號0000000000號（廠牌InFocus、白色，含SIM卡1張）行動電話1支，為被告陳正雄所有用以犯罪事實二、三犯行聯繫所使用；扣案之門號0000000000號（廠牌SAMSUNG、黑色，含SIM卡1張）行動電話1支，為被告陳嘉榮所有，用以犯罪事實二、三犯行聯繫所使用；扣案門號0000000000號（含 SIM卡1張）行動手機1支，為被告繆博信所有供犯罪事實三聯繫使用；扣案之門號0000000000號（含SIM卡1張）行動電話1支，為被告吳民雄所有，且供共同正犯即被告陳正雄於犯罪事實二聯繫使用，復有相關通訊監察譯文在卷可稽，均應依森林法第52條第5項之規定，本於共犯責任共同原則，於各被告所犯各犯行下宣告沒收。㈣關於犯罪事實二部分，被告陳嘉榮、吳民雄用以鋸切扁柏之鏈鋸2部及鏈條2條，分為被告陳正雄所有，或被告陳正雄與陳嘉榮共同購買；犯罪事實三竊取林木所使用之鏈鋸1部及鏈條1條，與上開犯罪事實二所用者相同，皆為被告陳正雄與陳嘉榮共同購買，業據被告陳正雄陳明在卷（見原審卷第303頁），均未扣案，應依森林法第52條第5項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定及共犯責任共同原則，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。㈤其餘扣案物品，因無證據證明為犯罪行為人所有或供本案犯罪所用，故不予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，（105年12月2日修正施行）森林法第52條第1項第4款、第5項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第28條、（105年7月1日修正施行）刑法第38條第4項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官王銘仁起訴；檢察官林綉惠到庭執行職務。中華民國 107 年 2 月 27 日刑事第六庭審判長法官姚勳昌法官許冰芬法官王邁揚上列正本證明與原本無異。森林法部分得上訴。如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官曾煜智中華民國 107 年 2 月 27 日附表（不含撤銷改判及未上訴部分）： ┌──┬──────┬─────────────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 原審主文 │ ├──┼──────┼─────────────────────────┤ │ 一 │犯罪事實一 │陳照明、陳正雄共同犯政府採購法第八十七條第五項前段│ │ │ │之妨害投標罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新│ │ │ │臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ │ │劉金明犯政府採購法第八十七條第五項後段之妨害投標罪│ │ │ │，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│ │ │ │日。緩刑貳年，並應於緩刑期間接受受理執行之地方法院│ │ │ │檢察署所舉辦之法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。│ │ │ │喜樂工程行之從業人員，因執行業務犯政府採購法第八十│ │ │ │七條第五項後段之妨害投標罪，科罰金新臺幣捌萬元。 │ ├──┼──────┼─────────────────────────┤ │ 二 │犯罪事實二 │陳正雄共同犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、│ │ │ │第六款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年陸月│ │ │ │，併科罰金新臺幣參佰貳拾玖萬肆仟柒佰肆拾元，罰金如│ │ │ │易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。 │ │ │ │扣案之車牌號碼000─0000號自用小貨車、車牌號│碼Ｍ │ │ │ │0─0000號自用小客車、門號0000000000號（廠牌 InFocu│ │ │ │s、白色，含SIM卡壹張）行動電話壹支、門號○○○○ │ │ │ │○○○○○○號（廠牌SAMSUNG、黑色，含SIM卡壹張 │ │ │ │）行動電話壹支、門號０0000000000號（含SIM卡壹張） │ │ │ │行動電話壹支，均沒收；未扣案之鏈鋸貳部、鏈條貳條，│ │ │ │均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶│ │ │ │追徵其價額。 │ │ │ │陳嘉榮共同犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、│ │ │ │第六款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年陸月│ │ │ │，併科罰金新臺幣參佰貳拾玖萬肆仟柒佰肆拾元，罰金如│ │ │ │易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。 │ │ │ │扣案之車牌號碼00000000000號自用小貨車、車牌號碼00 │ │ │ │0000000自用小客車、門號00000000000號（廠牌InFocus │ │ │ │、白色，含SIM卡壹張）行動電話壹支、門號○○○○○ │ │ │ │○○○○○號（廠牌SAMSUNG、黑色，含SIM卡壹張）行動│ │ │ │電話壹支、門號０0000000000號（含SIM卡壹張）行動電 │ │ │ │話壹支，均沒收；未扣案之鏈鋸貳部、鏈條貳條，均沒收│ │ │ │，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其│ │ │ │價額。 │ │ │ │ │ ├──┼──────┼─────────────────────────┤ │ 三 │犯罪事實三 │陳照明共同犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、│ │ │ │第六款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年參月│ │ │ │，併科罰金新臺幣拾肆萬貳仟伍佰陸拾元，罰金如易服勞│ │ │ │役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ │ │扣案之門號○○○○○○○○○○號（廠牌HTC、黑色， │ │ │ │含SIM卡壹張）行動電話壹支、門號0000000000號（廠牌 │ │ │ │InFocus、白色，含SIM卡壹張）行動電話壹支、門號○○│ │ │ │○○○○○○○○號（廠牌SAMSUNG、黑色，含SIM卡壹張│ │ │ │）行動電話壹支、門號0000000000號（含SIM卡壹張）行 │ │ │ │動電話壹支，均沒收；未扣案之鏈鋸壹部、鏈條壹條，均│ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追│ │ │ │徵其價額。 │ │ │ │陳正雄共同犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、│ │ │ │第六款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年伍月│ │ │ │，併科罰金新臺幣拾肆萬貳仟伍佰陸拾元，罰金如易服勞│ │ │ │役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ │ │扣案之門號○○○○○○○○○○號（廠牌HTC、黑色， │ │ │ │含SIM卡壹張）行動電話壹支、門號0000000000號（廠牌 │ │ │ │InFocus、白色，含SIM卡壹張）行動電話壹支、門號○○│ │ │ │○○○○○○○○號（廠牌SAMSUNG、黑色，含SIM卡壹張│ │ │ │）行動電話壹支、門號00000000000號（含SIM卡壹張）行│ │ │ │動電話壹支，均沒收；未扣案之鏈鋸壹部、鏈條壹條，均│ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追│ │ │ │徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬貳仟元沒收，於│ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │ │ │陳嘉榮共同犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、│ │ │ │第六款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年伍月│ │ │ │，併科罰金新臺幣拾肆萬貳仟伍佰陸拾元，罰金如易服勞│ │ │ │役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ │ │扣案之門號○○○○○○○○○○號（廠牌HTC、黑色， │ │ │ │含SIM卡壹張）行動電話壹支、門號00000000000號（廠牌│ │ │ │InFocus、白色，含SIM卡壹張）行動電話壹支、門號○○│ │ │ │○○○○○○○○號（廠牌SAMSUNG、黑色，含SIM卡壹張│ │ │ │）行動電話壹支、門號0000000000號（含SIM卡壹張）行 │ │ │ │動電話壹支，均沒收；未扣案之鏈鋸壹部、鏈條壹條，均│ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追│ │ │ │徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬伍仟元沒收，於│ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │ │ │ │繆博信共同犯森林法第五十二條第三項、第一項第四款、│ │ │ │第六款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年參月│ │ │ │，併科罰金新臺幣拾肆萬貳仟伍佰陸拾元，罰金如易服勞│ │ │ │役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │ │ │扣案之門號○○○○○○○○○○號（廠牌HTC、黑色， │ │ │ │含SIM卡壹張）行動電話壹支、門號00000000000號（廠牌│ │ │ │InFocus、白色，含SIM卡壹張）行動電話壹支、門號○○│ │ │ │○○○○○○○○號（廠牌SAMSUNG、黑色，含SIM卡壹張│ │ │ │）行動電話壹支、門號00000000000號（含SIM卡壹張）行│ │ │ │動電話壹支，均沒收；未扣案之鏈鋸壹部、鏈條壹條，均│ │ │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追│ │ │ │徵其價額。 │ │ │ │ │ └──┴──────┴─────────────────────────┘

臺灣高等法院臺中分院106年度原上訴字第32號

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