臺灣高等法院 臺中分院106年度原上訴字第39號

• 裁判案由: 加重詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 01 月 11 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度原上訴字第39號上　訴　人
即　被　告　李　均
選任辯護人　李國源　律師（法扶律師）
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度
原易字第14號中華民國106年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第4317號、105年度偵字第322號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李均因缺款，竟先、後2次各別起意，分別為下列之行為（
依發生時間順序敘述）：
（一）李均於民國103年11月29日19時許，在銘威國際車業有限
公司（以下簡稱銘威公司）向已成年之陳慶能租借銘威公司所有之車牌號碼000-000號、三陽廠牌、引擎號碼DF110998號之普通重型機車1部，雙方約定租期1日，至同年月
30日19時30分止，租金新臺幣（下同）700元；詎於取得
該機車後，竟基於為自己不法所有意圖之侵占犯意，將該車據為己有而拒不歸還，且將該機車之車牌借予他人使用而為處分之行為，並對於陳慶能多次以電話及存證信函之催討，均置之不理。嗣陳慶能報警處理，乃因而循線查悉上情。
（二）李均明知其無出售三星廠牌E7型手機之真意，竟基於以網際網路為傳播工具而對公眾散布而犯詐欺取財之為自己不法所有意圖之犯意，在其苗栗縣○○鄉○村0鄰○○路00
號住處，以網際網路為傳播工具，於公眾均得閱覽之「手機比價王」網站上刊登而散布出售三星廠牌E7型手機之假訊息，適已成年之蔡穹鋐於104年9月3日20時25分許，瀏
覽該網頁後有意購買手機而以LINE通訊軟體與其聯絡買賣手機事宜時，向蔡穹鋐佯稱同意以4000元出售該手機，使蔡穹鋐信以為真、因而陷於錯誤，於同年月4日將現金4000元匯至其申請開設之中國信託商業銀行股份有限公司（
以下簡稱中國信託銀行）帳號：000000000000號帳戶中。嗣因蔡穹鋐多次催討卻遲未收到上開手機，始知受騙，乃報警處理而查獲。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局、苗栗縣警察局頭份分局分別報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判
程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直
接提示而為合法之調查，檢察官及被告李均（下稱被告）之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷100至103頁），且被告於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由未到庭，本院乃依法行一造辯論判決，被告於本院審理辯論終結前亦未曾以言詞或書狀聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）有關被告普通侵占部分：
上揭被告普通侵占之犯罪事實，已據被告於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第26、43、47、49、90頁），且據證人陳慶能於警詢（見104年度偵字第4317號卷
第9至10頁）及本院審理時（見本院卷第48頁反面至第52
頁）證述在卷，並有「銘威國際車業有限公司機車租賃定型化契約書」、本票影本、行車執照影本、被告駕駛執照影本、身分證影本、存證信函影本、車號查詢機車車籍各1份（見104年度偵字第4317號卷第11頁、第12頁、第13頁、第22頁）在卷可稽，足認被告前開自白與事實相符而為可信。被告上開普通侵占犯行之事證明確，洵足認定。
（二）關於被告加重詐欺取財部分：
被告雖具狀上訴否認有上揭以網際網路為傳播工具而對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，被告前開上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：參照刑法第339條之4第1項第3款之立法理由，本質上所保護仍為詐欺犯對於個人財產法益之侵害，並非保護公共網路秩序為其範疇，被告雖有在「手機比價王」網站上刊登出售三星廠牌E7型手機之訊息，但所標示商品售價為4500元，並非4000元，該4000元之訊息，依證人即告訴人蔡穹鋐警詢所述，係使用LINE通訊軟體與被告聯繫，經雙方商量後，被告同意以4000元售出，被告將前開手機之拍賣訊息刊登於「手機比價王」網站，只是表達有意出售二手手機之行為舉止，尚未帶有任何侵害他人財產之危險性行為，亦即無法僅以此即得以評價上網刊登拍賣訊息之惡意與否；否則任何人依所標示商品售價下標前，即可認為係詐欺行為之著手，豈不將詐欺行為提前至有詐欺危險階段，任何上網看到此拍賣訊息之人，皆為詐欺之被害人？且依證人即告訴人蔡穹鋐前開警詢所述，雙方定手機價金，是以LINE通訊軟體為溝通，並非在「手機比價王」上對外公開訊息，而達成4000元價金，應認詐害行為是在被告與告訴人蔡穹鋐於104年9月3日20時1分許，在LINE通訊軟體私訊，並非對社會不特定多數之公眾發送訊息；又依起訴書所列證據清單之告訴人蔡穹鋐於警詢中之指證、中國信託銀行帳戶之開戶資料、歷史往來明細、告訴人蔡穹鋐之匯款資料、LINE對話紀錄、統一速達股份有限公司（以下簡稱統一公司）105年4月19日函文等證據，尚無法證明被告於「手機比價王」網站上刊登出售三星廠牌E7手機之初時，即無出售自己所有上開手機之真意，尚無證據足認被告之詐欺故意始於何時。簡而言之，被告雖自白犯罪事實，但無證據證明被告係以網際網路為傳播工具對公眾散佈，而無出售三星廠牌E7手機之真意，原判決論以被告刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺取財罪，而非適用刑法第339條第1項之詐欺取財罪，是否適當，請再行斟酌等語。惟查：
1、被告對於上開以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯罪事實，已於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第26、43、47、49、90頁），並經被告於原審審理時明白供承：「當時我已經不想賣了，但是拍賣的訊息並沒有下架。（問：之後被害人蔡穹鋐有與你聯絡要購買該手機？）是。（問：蔡穹鋐有匯四千元給你？）是」等語明確（見原審卷第92頁），且被告上開自白，復有證人即告訴人蔡穹鋐於警詢（見105年度偵字第322號卷第29至30頁）及本院審理時（見本院卷第45頁反面至第48頁反面）之證述在卷可佐，被告自承伊於「手機比價王」刊登不特定人均得以共見共聞之拍賣手機訊息後，已無出賣手機之真意，卻未將上開拍賣訊息移除，其後告訴人蔡穹鋐因透過上開網路訊息而與被告聯繫，乃匯出購買手機之價金4000元予被告等情，核與證人即告訴人蔡穹鋐指證其係在「手機比價王」買賣網站看到1則三星廠牌E7手機之拍賣訊息，信
以為真、陷於錯誤，誤信被告有出售手機之真意，乃與被告以LINE聯繫後匯款購買手機之價款4000元予被告等情相符，被告前開以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，並非僅有被告之單一自白，被告其後改為辯稱：伊雖自白犯罪事實，但無證據證明伊在「手機比價王」刊登拍賣手機訊息時，已有詐欺之惡意云云，已難憑信。
2、又徵以依證人即告訴人蔡穹鋐前開於警詢及本院審理時之指證，告訴人蔡穹鋐於104年9月3日20時25分許，在「手
機比價王」拍賣網站看到被告刊登之拍賣手機訊息，旋即以LINE與被告聯繫後，達成以4000元買賣手機之合意，告訴人蔡穹鋐於翌日即將4000元匯款予被告，然被告其後並未寄出販售之手機，且不斷以手機已寄出、將提供寄送手機之收據後卻仍未提出，及假意同意將告訴人蔡穹鋐匯付之貨款4000元退還、卻遲未退款等方式而為敷衍、搪塞（見105年度偵字第322號卷第29至30頁、本院卷第45頁反面至第48頁反面），並有告訴人蔡穹鋐與被告之LINE對話紀錄（見105年度偵字第322號卷第38至41頁）、統一公司105年4月19日函文1件（見105年度偵字第322號卷第50頁）
在卷可憑，上開被告在「手機比價王」網站上公然刊登拍賣手機之假訊息後，告訴人蔡穹鋐因見上開網路訊息而與被告聯繫達成買賣手機之合意，並旋匯款價金4000元予被告，被告隨後即不斷以前開理由推拖，依前開事發之緊接時序以觀，被告於原審自白伊確有已無販賣手機之真意，仍續為在「手機比價王」刊登拍賣手機之假訊息，並使告訴人蔡穹鋐觀看前開網路訊息後，誤信被告有出賣手機之真意，而與被告聯絡並因陷於錯誤而匯款之詐欺取財犯行等語，並非虛妄而足為採信。被告於原審曾一度辯稱伊係收到告訴人蔡穹鋐之匯款後，才想要將出賣之手機留供己用，而反悔不想出賣云云；惟被告前開所辯，觀諸被告與告訴人蔡穹鋐LINE之對話紀錄，被告於104年9月3日21時1分許猶然向告訴人蔡穹鋐表示「金額4000、運費我幫您出」（見105年度偵字第322號卷第35頁）而積極欲將手機出售，卻於隔日收款後丕變改為不想出賣手機，已與一般經驗法則有違，被告對於是否出售己有手機之事，理於在「手機比價王」刊登出賣訊息前，即已思考清楚決定，豈有於刊登上開網路訊息並積極與告訴人蔡穹鋐達成出售手機之合意並收款後，始大反轉而改變心態不願出售，被告上開所辯，實難以想像為真，仍應以被告於原審之前開自白，較為合理可信。被告及其辯護人以被告在「手機比價王」刊登出賣手機訊息時，尚未有詐欺之犯意而未構成刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之加重詐欺取財罪而為置辯，並非可採。
3、而雖被告自稱伊在「手機比價王」係使用登記自己名義之門號0000000000號行動電話，且提供自己開設之中國信託銀行帳戶供告訴人蔡穹鋐匯款，然於實務上，亦不乏有以自己行動電話、帳戶實行詐欺犯行之例，行為人因急缺款項及存有僥倖之心態，乃未及思慮而以己有行動電話門號及帳戶而為詐欺，並未反於常情，況此等行為人反而常於事發後，執詞以其倘有詐欺之故意，當不致以自己申辦之行動電話門號及帳戶犯案而為辯解，倘行為人於案發前已思及此，反可作為對己有利之辯詞，是實尚難單以被告在「手機比價王」是否以己有之行動電話門號及帳戶實行詐欺行為，即率然對被告為有利之認定；況被告於原審已自白伊縱係使用自己申設之行動電話門號及帳戶，然確係在伊已不願出賣手機之情況下，仍反於其真意而在「手機比價王」繼續刊登出售手機之不實訊息，而對因閱覽此網路訊息與伊聯繫之告訴人蔡穹鋐詐欺得款等語明確，被告利用在「手機比價王」刊登不實拍賣手機訊息，誘使告訴人蔡穹鋐與其聯繫，被告其後以LINE與告訴人蔡穹鋐聯絡，固屬詐欺手法之一部分，但並不能因此而認被告上開以網際網路對公眾散布假拍賣訊息之行為，並非被告之詐欺手段，被告有以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，足為認定；被告及其辯護人之辯護意旨以參酌刑法第339
條之4第1項第3款之立法理由，非在保護公共網路秩序為
其範疇，而認被告未有以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之罪而為辯稱，並非可採。
4、此外，復有中國信託銀行104年11月13日中信銀字第10422483953565號函文及後附之帳戶基本資料、交易明細（見
105年度偵字第322號卷第18、19、21頁）在卷可佐，本件被告所為以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，事證亦屬明確而洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）核被告如犯罪事實欄一、（一）所為，係犯刑法第335條
第1項之普通侵占罪；又被告如犯罪事實欄一、（二）所
為，則係犯同法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之罪。
（二）檢察官起訴書犯罪事實欄，已詳載被告如本判決犯罪事實欄一、（二）所示加重詐欺取財之構成要件等事實，而已就被告前開加重詐欺取財犯行予以起訴，僅起訴書之所犯法條欄誤引被告係觸犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪【此與因起訴之「基本」社會事實相同而應予變更法條判決（即起訴事實與法院之認定雖有不同，但因基本社會事實同一而得變更法條判決）之範圍，尚有不同】，此部分起訴法條應予更正為刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財；原判決雖贅引刑事訴訟法第300條之規定而為變更法條裁判，然因不影響於判決之本
旨，而尚不構成應予撤銷之事由，由本院逕予更正敘明，附此陳明。
（三）被告所犯上開普通侵占及以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之加重詐欺之2罪間，犯意各別，行為互異，應予分
論併罰。
四、原審法院認被告上揭普通侵占及以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，事證俱屬明確，乃以被告之行為人責任為基礎，審酌被告年值青壯，並非無能力以合法方式賺取所需之物，且其前案已有數次詐欺犯行，仍不思反省，復起意為本件詐欺及侵占等財產犯罪，不法取得被害人銘威公司【上開被告侵占之機車係登記為銘威公司所有，陳慶能則為銘威公司之登記及實際負責人，此據證人陳慶能於本院審理時證述在卷（見本院卷第51頁）；原判決誤載被告侵占之被害告訴人為陳慶能（法人與自然人之人格有所不同），有所誤會，且由本院逕予更正（下同）】、蔡穹鋐之財物，顯見其法治觀念薄弱，未能尊重他人財產權，所為實值非難，不宜輕縱，惟念其犯後於原審審理中終能坦承犯行，另兼衡其犯罪之目的、動機、手段、告訴人銘威公司、蔡穹鋐所受之損害，及其雖於原審審理時與被害人銘威公司之負責人陳慶能、告訴人蔡穹鋐達成和解，然均未有何實際賠償之舉，另被告屢次執詞稱其業將4000元歸還告訴人蔡穹鋐，然告訴人蔡穹鋐均表示未收到被告所給付之4000元賠償金（有原審法院
105年8月5日、105年9月22日、106年2月9日、106年5月19日公務電話紀錄共計4張在卷可參，見原審卷第51、53、63、
97頁），而被告自始亦未提出任何之賠償付款證明以實其說，顯見其並非有賠償之誠意，暨酌以被告自稱之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第93頁反面）等一切情狀，並參以被害人銘威公司之負責人陳慶能、告訴人蔡穹鋐於原審對於被告刑度之意見及檢察官於原審之求刑意見（見原審卷第63、64、94頁），適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第335條第1項、第339條之4
第1項第3款、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定【原判決贅載刑事訴訟法第300條部分，由本院逕予更正刪除，參見本判
決理由欄三、（二）之說明】，就被告所犯普通侵占罪，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日，及就被告以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，判處有期徒刑1年2月，且說明：1、刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起生效施行，依刑法第2條第2
項規定，沒收適用裁判時之法律。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前開犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。2、被告因犯本案侵占、加重詐欺案件因而取得之三陽廠牌、引擎號碼DF110998號之普通重型機車1部（不包含車牌。該機車所
懸掛389-LCN號之車牌，業經被害人銘威公司之負責人陳慶
能領回，見原審卷第47頁）及4000元等物，均為被告之犯罪所得，應於被告所犯各該罪之項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核原判決之認事、用法並無不當【原判決就加重詐欺取財部分，雖贅引刑事訴訟法第300條之規定而為變更法條裁判，然因尚不
影響於判決之本旨，由本院逕予更正敘明，詳參本判決理由欄三、（二）之論述；又原判決誤認被告侵占機車之被害人為陳慶能（應為銘威公司）部分，亦不影響於判決本旨而屬得以裁定更正之事項，尚不構成應予撤銷之事由，由本院更正其被害人為銘威公司】、量刑亦稱妥適，被告猶執詞否認有前開加重詐欺取財之犯行而提起上訴，依本判決前開理由欄二、（二）所示各項之事證及論述、說明，為無理由；又被告以伊所坦認之侵占犯行，已與被害人銘威公司之負責人陳慶能達成和解，希予從輕量刑而提起上訴部分（參見本院卷第30頁反面），實則被告於原審雖曾提及和解方案，並經被害人銘威公司之負責人陳慶能同意（見原審卷第46頁反面），然被告並未給付賠償金額、亦未將所侵占之機車歸還，此據證人陳慶能於本院審理時證述為真（見本院卷第50、52頁），被告以原審已斟酌為量刑基礎之其曾提出和解方案、但未履行之犯罪後態度，請求再予從輕量刑，俱未依法指摘或表明第一審判決有何於量刑上足以影響判決本旨之不當或違法而構成應予撤銷之情形，亦非有理由。基上所述，被告前開上訴，均為無理由，應予駁回。
五、被告於本院審理時經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決，併此
敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官白勝文提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 11 日刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 高 文 崇
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
加重詐欺取財部分，得上訴；侵占部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 紀 美 鈺

中 華 民 國 107 年 1 月 11 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第335條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4：
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以
下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。