臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第1015號

• 裁判案由: 詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 12 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上易字第1015號上　訴　人
即　被　告　陳芳英

選任辯護人　陳華明律師
陳漢洲律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國107
年6 月28日第一審判決〔105 年度易字第674 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署（現改稱臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第248 號、105 年度偵字第5765號〕，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳芳英共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾陸萬伍仟玖佰伍拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳芳英為開業醫師，係址設臺中市○區○○街0 號1 樓新美康藥局及芳英婦幼診所之實際負責人；另曾文培（業經另案判決確定）則為領有藥師執照，以月薪即新臺幣（下同）2
萬8 千元受僱於陳芳英擔任新美康藥局之登記負責人（俗稱借牌），自民國93年1 月1 日起至96年10月31日止，未在新美康藥局實際任職或執業，亦未從事藥品調劑業務。新美康藥局與衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署；原為行政院衛生署中央健康保險局）簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約之醫事服務機構，受託辦理全民健康保險醫療業務，陳芳英、曾文培均為從事業務之人，亦均明知藥師（藥劑生）未親自調劑藥品者，不得申領藥事服務費，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、行使業務上登載不實（準）文書之犯意聯絡，㈠自93年1 月1 日起至96年10月31日止，接續利用陳芳英僱用不知情之真實姓名、年籍均不詳員工，經由電腦操作而於業務上製作登載藥事服務費之明細資料（即不實登載調劑藥師姓名為曾文培；明細資料內含病患個人資料、醫事機構名稱、調劑日期、藥師姓名、藥事服務費點數等資料）後，上傳至健保署電腦系統，按月於各該調劑日期所屬月份之次月，向健保署申報請領前1 個月健保藥事服務費時，將上開不實明細資料彙整上傳至健保署網站，並以新美康藥局負責人曾文培名義申報藥事服務費而行使之，致使健保署承辦人員因而陷於錯誤，誤認上開調劑日期均係由藥師曾文培親自調劑藥品，就以曾文培名義申請健保藥事服務費用點數，經換算點數後（共計3,682,123 點），將各該月份所屬健保藥事服務費撥付，足生損害於健保署對健保給付業務管理及核撥健保藥事服務費用之正確性。㈡又因新美康藥局於92年6 月2 日起至95年7 月5 日止，除聘僱藥師曾文培外，尚有聘僱藥師陳英呂實際在場執業並親自調劑藥品，然自93年1 月1 日起至94年12月31日止，僅以藥師曾文培名義而未以藥師陳英呂名義申報藥事服務費。是陳芳英、曾文培以上開方式，向健保署詐得健保藥事服務費共計
1,181,951 元（計算詐取期間：自95年1 月1 日起至96年10月31日止；按不含藥師陳英呂自93年1 月1 日起至94年12月31日止，實際在場執業並親自調劑藥品部分）。陳芳英再將上開詐取部分金額共計61萬6 千元（計算式：2 萬8 千元×
22個月＝61萬6 千元；計算詐取期間：自95年1 月1 日起至96年10月31日止）陸續交由曾文培收受；其餘款項565,951
元則歸陳芳英所有。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作站移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告陳芳英（下稱被告）及其選任辯護人均同意作為證據（參見本院卷宗第40頁至第41頁、第101 頁反面至第102 頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告固坦承係開業醫師，為新美康藥局及芳英婦幼診所之實際負責人，並僱用同案被告曾文培擔任新美康藥局之登記負責人，且同案被告曾文培自93年1 月1 日起至96年10月31日止，未在新美康藥局實際任職或執業，亦未從事藥品調劑業務；另新美康藥局與健保署訂有全民健康保險特約醫事服務機構合約等情事實，惟矢口否認有何詐欺取財、行使業務登載不實（準）文書犯行，並辯稱：其經營醫療院診依序自84年起至93年間，先後更名為陳芳英婦幼醫院、陳芳英婦幼診所、芳英婦幼診所。其雖係新美康藥局出資者，然因其負責婦產科業務繁重，故其與同案被告即藥師曾文培簽約後，隨即將新美康藥局交由上開診所行政人員、藥師、同案被告曾文培自行運作，其未參與或告訴上揭人等如何申報健保相關費用。其係因政府政策要求醫藥分業而設立新美康藥局，並非基於賺取釋出處方費或藥事服務費目的。又其於犯罪事實欄所示期間，以月薪2 萬8 千元聘僱藥師即同案被告曾文培，共計約160 多萬元，而其申請藥事服務費所得金額遠低上開薪資費用，足徵其無詐欺取財犯意；況申報請領藥事服務費登載不實情狀，應係該藥局行政人員疏失所致云云。然查：
⒈被告係開業醫師且為新美康藥局、芳英婦幼診所之實際負責人，並僱用同案被告曾文培擔任新美康藥局之登記負責人；又新美康藥局與健保署訂有全民健康保險特約醫事服務機構合約等情事實，業據被告分別於偵訊、原審及本院審判中所自承，核與證人曾文培於原審審判中具結證述內容相符（參見原審卷二第78至82頁），並有同案被告曾文培之藥師證書、被告與同案被告曾文培簽訂之合約書、新美康藥局執照、健保署106 年12月25日健保中字第1064092998號函各1 份（參見104 年度偵字第248 號卷第130 頁；原審卷一第106 頁至第108 頁、原審卷三第94頁至第95頁）附卷可參，核屬相符。是被告係全民健康保險特約醫事服務機構合約所示之醫事機構負責人，受託辦理全民健康保險醫療業務，為從事業務之人，應可認定。
⒉新美康藥局自93年1 月1 日起至96年10月31日止，由不知情之真實姓名及年籍均不詳之員工操作電腦而於業務上製作登載藥事服務費之明細資料（即不實登載調劑藥師姓名為曾文培；明細資料內含病患個人資料、醫事機構名稱、調劑日期、藥師姓名、藥事服務費點數等資料）後，上傳至健保署電腦系統，按月於各該調劑日期所屬月份之次月，向健保署申報請領前1 個月健保藥事服務費之際，將前開不實明細資料彙整上傳至健保署網站，而以新美康藥局負責人即同案被告曾文培名義申報藥事服務費而行使之，致使不知情之健保署承辦人員因而陷於錯誤，誤認前揭調劑日期均係由同案被告即藥師曾文培親自調劑藥品，而就同案被告曾文培申請健保藥事服務費用點數，經換算點數後（共計3,682,123 點），再接續撥付各該月份所屬健保藥事服務費共計3,228,090 元（原判決誤載為3,014,862
元；詳如附件所示）等情，業據被告於本院審判中所不否認（參見本院卷宗第39頁反面），並有健保署擷取部分申報藥事服務費之病患相關資料、健保署106 年12月25日健保中字第1064092998號函檢附申報同案被告曾文培藥事服務費情形表各1 份（參見104 年度偵字第248 號卷第189
頁至第214 頁；原審卷三第94頁至第95頁）附卷可稽。是此部分事實，亦堪認定。
⒊同案被告曾文培領有藥師執照，自93年1 月1 日起至96年10月31日止，受僱於被告並擔任新美康藥局登記負責人（俗稱借牌），然同案被告曾文培於上述期間內，均未至新美康藥局實際任職或執業，亦未實際從事藥品調劑業務；又被告自95年1 月1 日起至96年10月31日止之期間內，依契約約定給付同案被告曾文培薪資每月2 萬8 千元，共計61萬6 千元（計算式：2 萬8 千元×22個月＝61萬6 千元
）等情，業據被告於本院審判中所不否認（參見本院卷宗第39頁反面），並有①證人曾文培於原審審判中具結證稱：其自93年1 月起至96年10月止，未實際至新美康藥局工作，當初由被告負責面試，並要求其擔任該藥局名義負責人即可，不用去上班。被告向其表示會有其他藥師在場負責調劑，其不瞭解該藥局實際情況及內部行政作業。另其每個月有執照費津貼，最初是1 萬多元，後來變成2 萬多元（參見原審卷二第78頁反面）等語；②證人即曾任新美康藥局藥師陳英呂於原審審判中具結證述：其自92年6 月2 日起至95年7 月5 日止，任職且登錄新美康藥局擔任調劑藥師，上開任職期間內，新美康藥局登錄藥師僅有其及同案被告曾文培，同案被告曾文培沒有來上班過，但有另一位藥師會來幫忙。另藥師劉麗榕於95年7 月5 日離職後，始由其於95年約7 月左右接手申報業務。自95年7 月5
日至96年10月間，係由同案被告曾文培、證人徐天飛擔任該藥局藥師。藥師徐天飛有實際調劑時，其即申報調劑者為徐天飛，至其他時間則申報同案被告曾文培。因原先前交接業務給我之人，叫其如此為之，故其即依此申報（參見原審卷二第82頁反面至第84頁）等語；③證人即曾任新美康藥局藥師徐天飛於原審審判中具結證稱：其自95年7
月至96年底，任職新美康藥局擔任藥師，其任職期間未曾看過同案被告曾文培來上班，僅藥師陳英呂會至該藥局幫忙（參見原審卷二第85頁）等語；④證人即負責傳送新美康藥局申報資料之芳英婦幼診所員工王禧鳳分別於原審及本院審判中具結證稱：其任職芳英婦幼診所，負責統合申報芳英婦幼診所住院、門診資料向健保署申報；至新美康藥局部分，係由新美康藥局先申報上傳，上傳後藥局把相關資料交予我，嗣後其同時將芳英婦幼診所、新美康藥局上傳申報。故其不會去看新美康藥局申報藥師為何人，該藥師調劑有幾件。另其知悉新美康藥局負責人係同案被告曾文培，但其未曾看過同案被告曾文培在新美康藥局實際上班工作（參見原審卷二第86頁反面至第87頁）等語明確，爰審酌證人曾文培、陳英呂、徐天飛、王禧鳳上揭證述內容，互核相符，足堪採信。又證人曾文培分別於93年7
月1 日迄同年7 月11日、於94年1 月21日迄同年2 月8 日、於96年5 月27日迄同年6 月12日出入境等情，此有入出境資訊連結作業資料1 份（參見104 年度偵字第248 號卷第180 頁）附卷可稽，然自被告經營新美康藥局，於證人曾文培無可能實際從事調製藥劑之上述出國期間，尚以證人曾文培名義向健保署申報請領藥事服務費等情觀之（參見104 年度偵字第248 號卷第189 頁至第214 頁），益徵此部分事實屬實。
⒋新美康藥局與健保署特約期間，被告就該藥局聘僱從事藥品調劑之藥師，除該藥局負責人即同案被告曾文培外，自92年6 月2 日至95年7 月5 日止，有聘僱藥事人員即證人陳英呂；自95年7 月5 日起，則另聘僱藥事人員即證人徐天飛等情，業據證人陳英呂、徐天飛分別證述明確（詳如前述），並有健保署107 年9 月28日健保中字第0000000000函檢附新美康藥局登錄藥師資料1 份（參見本院卷宗第50頁至第57業）附卷足稽。又同案被告曾文培受雇於被告並擔任新美康藥局登記負責人，自93年1 月1 日起至96年10月31日止，未至新美康藥局實際任職或執業，亦未實際從事藥品調劑業務等情，已如前述，是新美康藥局於上述曾文培未實際執業期間內，即⑴自93年1 月1 日起至95年7 月5 日止，聘僱登錄藥師為同案被告曾文培、證人陳英呂；⑵自95年7 月5 日起至96年10月31日止，聘僱登錄藥師為同案被告曾文培、證人徐天飛等情，應可認定。
⒌新美康藥局自93年1 月1 日起至96年10月31日止，除該藥局負責人即同案被告曾文培未曾實際執業外，自93年1 月1 日起至95年7 月5 日止，係由登錄新美康藥局藥師陳英呂、非登錄該藥局之藥師即案外人劉麗榕在場執行調劑業務。另自95年7 月5 日起至96年10月31日止，則係由登錄新美康藥局藥師即證人徐天飛、非登錄該藥局之藥師即證人陳英呂在場執行調劑業務等情，業據證人陳英呂、徐天飛分別於原審審判中具結證述明確（參見原審卷二第83頁至第84頁、第85頁），核與證人即芳英婦幼診所護理長王禧鳳於本院審判中具結證述：因同案被告曾文培僅屬掛名而未曾實際執業，故除登錄新美康藥局藥師1 人實際執業外，尚有登錄於「診所」之藥師，亦會至新美康藥局幫忙執行調劑（參見本院卷宗第115 頁反面）等語相符，此部分事實，應可認定。
⒍①登錄新美康藥局藥師即證人陳英呂執行業務期間，因之前業務交接者未告知證人陳英呂要點選自己名義申報，故證人陳英呂最初係電腦系統設定同案被告曾文培名義申報，後期證人陳英呂對於業務比較熟悉，才有以自己名義申報藥事服務費。嗣後證人陳英呂於非登錄該藥局而係以登錄診所藥師資格前往新美康藥局協助執行調劑業務時，均係以同案被告曾文培名義點選申報等情，業據證人陳英呂分別於原審及本院審判中具結證述明確（參見原審卷二第84頁；本院卷宗第80頁至第83頁）；②登錄新美康藥局藥師即證人徐天飛執行業務期間，會將電腦內名稱更正為自己名義申報，至電腦內以同案被告曾文培名義申報部分，則非屬證人徐天飛執行調劑業務之際所為等情，業據證人徐天飛於原審審判中具結證述明確（參見原審卷二第86頁），爰審酌證人陳英呂、徐天飛上揭證述內容，核與新美康藥局自93年1 月1 日起至94年12月31日止，係以同案被告曾文培名義申請藥事服務費；自95年1 月1 日起至95年7 月5 日止，係以同案被告曾文培、證人陳英呂名義申請藥事服務費；另自95年7 月5 日起至96年10月31日止，係以同案被告曾文培、證人徐天飛名義申請藥事服務費等情相符，此有健保署106 年12月25日健保中字第1064092998號函、107 年8 月29日健保中字第1074091852號函檢附申報同案被告曾文培藥事服務費情形各1 份（參見原審卷三第94頁至第95頁；本院卷宗第28頁至第29頁）附卷可稽，此部分事實，應可認定。
⒎本案申報藥事服務費名義暨在新美康藥局實際執行調劑業務者之情狀，已如上述，依前開情狀綜合觀之，堪認①證人陳英呂執行業務期間，雖尚有非登錄該藥局之藥師即案外人劉麗榕在場執行調劑，已如前述，然無證據證明案外人劉麗榕係於93年1 月1 日起至94年12月31日止，亦有參與調劑，依罪疑惟輕原則，爰認定自93年1 月1 日起至94年12月31日止，僅係由登錄新美康藥局藥師即證人陳英呂執行調劑業務，且係以同案被告曾文培名義申報（按此部分被告應無詐欺取財犯意，理由詳後述）。②另自95年1
月1 日起至95年7 月5 日止，以同案被告曾文培名義申請藥事服務費部分，應係非登錄該藥局之藥師即案外人劉麗榕在場執行調劑業務。③另自95年7 月5 日起至96年10月31日止，以同案被告曾文培名義申請藥事服務費部分，應係非登錄該藥局之藥師即證人陳英呂在場執行調劑業務等情屬實。
⒏被告辯稱：其就新美康藥局係以何人名義向健保署申報請領藥事服務費之申報程序毫無所悉，其亦無向健保署詐領領藥事服務費犯意云云，然查：
①新美康藥局係設在位於上址之芳英婦幼診所之內等情，業經被告自承在卷，並有現場照片4 張（見原審卷二第19至22頁）附卷可參；且被告係在芳英婦幼診所現場看診，且係出資成立前述藥局者，自93年1 月份起至96年10月份止，長達3 年多期間，當就同案被告曾文培未在新美康藥局上班，亦無實際從事藥師調劑業務等情，實難諉為不知。
②證人翁美玲自100 年9 月間起，受被告聘僱擔任新美康藥局登記負責人，並實際從事藥品調劑業務，每月薪資為本薪5 萬2 千元，銷售獎金為業績總額3 ％。上開藥局主要配合受理被告開設芳英婦幼診所關於婦產科用藥處方籤等情，業據證人翁美玲於警詢中證述明確（參見104 年度偵字第248 號卷第52頁反面至53頁）。爰審酌證人曾文培每月無需至前述藥局任職工作，即可領取2
萬8 千元等情，業據證人曾文培於原審審判中證述明確。經核對證人翁美玲、曾文培雙方薪資差異觀之，實際從事藥品調劑業務之證人翁美玲，顯然高於未實際上班之證人曾文培，益徵被告僅係僱用證人曾文培擔任新美康藥局名義負責人屬實。
③被告經營新美康藥局聘僱從事藥品調劑之藥師即證人陳英呂、徐天飛等人，已如前述。爰審酌⑴被告於原審審判中自承：其於93年1 月至96年10月間，從未給付同案被告曾文培調劑藥品費用（參見原審卷四第34頁）等語明確，況證人陳英呂亦於本院審判中具結證述：藥師領薪與藥事服務費無關，其係領取固定藥師薪資，並無就藥事服務費部分抽成（參見本院卷宗第82頁反面）等語明確。是新美康藥局既已聘實際從事藥品調劑之藥師，若非欲利用證人曾文培名義向健保署申報請領藥事服務費，衡情當無須另花費再聘僱證人曾文培擔任登記負責人之必要。⑵又證人曾文培至金融銀行開戶，以提供存摺及該帳戶予新美康藥局使用，係經由被告指示證人林秋蘭陪同證人曾文培前往等情，業據證人曾文培亦於原審審判中具結證述（參見原審卷二第81頁）、證人即芳英婦幼診所行政人員林秋蘭於原審及本院審判中均具結證述明確（參見原審卷二第88頁；本院卷宗第118 頁至第119 頁）。⑶另被告就其經營新美康藥局、芳英婦幼診所之聘僱人員，均係親自面試，益徵被告實際介入經營新美康藥局，且申辦證人曾文培名義金融帳戶，以供健保署就相關款項匯款之用，其就聘僱證人曾文培擔任新美康藥局登記負責人之目的，即欲以證人曾文培名義向健保署申報請領藥事服務費等情，豈有不知申報作業程序之理，故被告辯稱其不知情申報作業流程云云，顯與事理常情有違，尚難採信。
④至證人陳英呂、王禧鳳各於原審審判中具結證述：被告對於申報作業並未參與管理，或未負責申報（參見原審卷二第82頁反面、第86頁反面）等語，核與前揭事證不符，應係迴護被告之詞，亦無足採信。另證人陳英呂、案外人劉麗榕於執行調劑業務之際，於電腦系統點選名義與實際情狀不符部分，容或係屬其等對於電腦系統不熟悉，或依雇主即被告指示前往藥局協助所為，尚難推論其等與被告就本案犯行間，有何犯意聯絡或行為分擔，附此敘明。
⒐被告辯稱：其已聘僱合法藥師從事藥品調劑，且該藥局自95年7 月1 日起，僅需藥師1 位即可符合每位藥師每日調劑量80件上限，無須再向證人曾文培借牌申請藥事服務費云云，經查：
①⑴特約藥局於95年7 月1 日前，受理基層醫院診所交付一般處方7 天以內或慢性處方13天以內，每件藥事服務費點數為32點；慢性處方14天以上之點數為42點或53點。另於95年7 月1 日後，則每件藥事服務費點數各為45點、56點、66點（詳編號05202B、05223B、05206B、05210B）；⑵西醫診所藥事人員於95年7 月1 日前，就一般處方7 天以內或慢性處方13天以內自行調劑，每件藥事服務費點數為21點；慢性處方14天以上之點數為32點或42點。另於95年7 月1 日後，就一般處方7 天以內或慢性處方13天以內自行調劑，則每件藥事服務費點數為30點，至慢性處方14天以上之點數仍各為32點或42點（詳編號05203C、05224C、05207C、05211C）。是特約藥局藥師、基層診所聘僱藥事人員自行調劑，健保署支付藥事服務費顯有差額即相差10點、11點、15點或24點不等等情。又於95年7 月1 日前，原有處方箋釋出給特約藥局之門診診察費差額25點（即基層診所釋出處方箋給特約藥局，診所可額外獲得支付點數25點），故於95年7 月1 日前，本案實際既非由證人曾文培親自調劑，該藥局自不得請領釋出處方箋給特約藥局即新美康藥局之門診診察費差額等情，此有健保署107 年5 月11日健保中字第1074090451號函、健保署95年6 月30日健保醫字第0000000000號「修訂交付處方診察費及藥事服務費」各1 份（見原審卷四第4 至8 頁、原審卷三第47至54頁）附卷可參。由上揭所述情狀觀之，特約藥局、西醫基層診所藥事人員調劑每件藥事服務費點數，前者點數高於後者，足徵被告任職開業醫師且經營芳英婦幼診所，借牌另行成立新美康藥局就申請藥事服務費點數之增加，確有實益。
②況新美康藥局自95年1 月1 日起至95年7 月5 日止、另自95年7 月5 日起至96年10月31日止，以同案被告曾文培名義申請藥事服務費部分，各應係非登錄該藥局之藥師即案外人劉麗榕、證人陳英呂在場執行調劑業務等情，均已如前述，益徵被告以證人曾文培名義向健保署申報請領藥事服務費，當可獲得益處。
③另新美康藥局係於95年7 月1 日起開始實施藥事人員合理調劑量（即每位藥師每日調劑量超出80件降低給付點數，超出100 件則不予給付藥事服務費），而新美康藥局與健保署特約期間，均登錄藥事人員「2 位」執業，除負責藥事人員曾文培外，自92年（原判決誤載為96年）6 月2 日至95年7 月5 日止，有登錄藥事人員陳英呂；自95年7 月5 日開始，則另登錄藥事人員徐天飛。其費用申報調劑藥事人員皆屬合格登錄，而登錄藥事人員數足夠以第一階段（每位藥事人員每日調劑件數80件以下）申報調劑之醫療費用等情，亦有健保署105 年11月30日健保中字第1054092122號函1 份（見原審卷二第15頁）附卷足稽，顯見被告自95年7 月1 日起，以證人曾文培名義向健保署申報請領藥事服務費，當有實益。
⒑被告辯稱：其聘僱藥師調劑藥品每月薪資5 、6 萬元，再以每月薪資2 萬8 千元聘僱同案被告曾文培，然該藥局平均每月向健保署申報請領藥事服務費金額僅有6 萬元，上述登錄藥師及同案被告曾文培薪資明顯高於申報藥事服務費，其取得上揭餘款金額低廉；又因目前市場較少人有意願擔任藥局實際負責人，其始商請同案被告曾文培擔任登記負責人，均足徵其無詐欺犯意云云。惟查：
①上開申報請領藥事服務費3,228,090 元（原判決誤載為3,014,862 元），僅係就新美康藥局以同案被告曾文培名義申請藥事服務費部分，並無包括新美康藥局聘僱其他合法藥師調劑請領金額部分，亦不包含陳芳英婦幼醫院、陳芳英婦幼診所或芳英婦幼診所額外獲取之門診診察費差額費用，是新美康藥局於該段期間所得，明顯遠逾3,228,090 元。
②況被告自95年1 月1 日起至96年10月31日止，以同案被告曾文培名義虛報詐領藥事服務費部分，多數每月約達5 萬多元，甚或達8 萬多元、10萬多元（詳如附件所示），共計1,181,951 元等情，此有健保署106 年12月25日健保中字第1064092998號函檢附申報同案被告曾文培藥事服務費情形表1 份（參見原審卷三第94頁至第95頁）附卷可稽；惟被告於上開期間內，依契約約定給付同案被告曾文培部分僅每月2 萬8 千元，共計61萬6 千元（計算式：2 萬8 千元×22個月＝61萬6 千元），是其
詐領所得數額顯高於支付給同案被告曾文培成本甚明。③縱使目前市場較少人有意願擔任藥局實際負責人等情屬實，然此情狀亦僅屬被告為本案所為動機之一；又被告就本案雖僅獲得藥事服務費餘款565,951 元等情，已如前述，然常人可持基層醫院診所交付一般處方或慢性處方至被告經營新美康藥局請藥師調劑，並無受限於被告經營芳英婦幼診所之處方，被告即可據此向健保署申請藥事服務費，被告仍有利可圖，尚難以無人願意擔任實際藥局負責人或其事後獲得款項金額非屬鉅額等情，逕行推論被告當無詐欺取財犯意，均附此敘明。故被告此部分所辯，亦不足採。
⒒按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤（最高法院46年台上字第260 號判例要旨參照）。藥事人員執業登錄及調劑場所係應遵守藥師法等相關法規規範，即執業處所登錄於陳芳英婦幼醫院、陳芳英婦幼診所或芳英婦幼診所之藥事人員應於登錄醫院或診所內執行調劑業務；另執業處所登錄於新美康藥局之藥事人員即應於該藥局執行調劑業務。自95年1 月1 日起至96年10月31日止，被告於上述期間，以未實際在新美康藥局從事藥品調劑業務之藥師即同案被告曾文培名義，申報請領藥事服務費共計1,181,951 元，自足認其確有詐領健保給付藥事服務費之不法所有意圖。
⒓被告之選任辯護人雖辯稱：健保署僅代病患支付藥事服務費，健保費用非屬健保局財產，不符詐欺之法律要件云云。然按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，只須行為人以「詐術」使人將本人或第三人之物交付而成立。至所交付之物，為自己所有或第三人所有，均包括在內。又本罪之被詐欺者與物之所有人非必為同一人，例如甲將其物委託乙保管，乙受丙詐欺而交付該物，亦可成立本罪。經查，被告佯稱同案被告曾文培自95年1 月1 日起至96年10月31日止，有實際在場調劑，並以同案被告曾文培名義申報請領藥事服務費，其確有施用「詐術」，應無疑義，致使健保署承辦人員因而陷於錯誤，將健保署負責管領健保藥事服務費撥付予被告收受。被告上揭所為，除另構成行使業務登載不實（準）文書罪外，亦該當刑法詐欺取財罪，此與健保費用是否屬健保署所有財產，並無直接關聯。被告之選任辯護人此部分辯解，容有誤會，尚難採信。
㈡綜上所述，被告前揭所辯，均顯係事後卸責之詞；另被告之選任辯護人為被告所為前開辯詞，亦核與上開事證不符，均無足採信。本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定。
三、論罪部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第339 條業經修正，並於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令公布施行，而於103 年6 月20日生效。修正前刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」；又刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」。修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」。是原法定刑由「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金（且就罰金數額提高30倍）。」，提高法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339 條第1 項並無有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時法即修正前（95年7月1日施行）刑法第339條第1項、刑法施行法第1條之1第2項前段規定，併此敘明。
㈡按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論；錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，刑法第220 條定有明文。又刑法第215 條業務上登載不實文書罪之成立，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。而此所稱之「業務上作成之文書」，係指從事業務之人本於其業務上之行為關係所製作之文書而言。再刑法第215 條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的，所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真，並不問失真之情形為全部或一部。經查，被告為從事業務之人，亦均明知藥師（藥劑生）未親自調劑藥品者，不得申領藥事服務費，竟藉由電腦操作於業務上製作登載不實之藥事服務費明細資料等電磁紀錄，並利用不知情員工，將該等資料彙整後上傳至健保署網站等情，已如前述，該電磁紀錄已足以表示申報醫療給付費用之用意證明，依上開說明，自應以文書論。
㈢核被告所為，係犯刑法第216 條、第215 條、第220 條第2
項行使業務登載不實（準）文書罪、修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
㈣被告與同案被告曾文培間，就前開所示犯行，互有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。
㈤被告利用不知情之員工向健保署上傳前揭藥事服務費之明細資料，據以申請藥事服務費，為間接正犯。
㈥被告為業務登載不實（準）文書後，據以向健保署行使，其業務登載不實（準）文書之低度行為，為行使業務登載不實（準）文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈦按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。經查，被告①自93年1 月起至96年10月止，利用不知情之員工按月於各該調劑日期所屬月份之次月向健保署申報請領前一個月健保藥事服務費時，將上開不實明細資料彙整上傳至健保署網站，其每月中多次行使業務上登載不實（準）文書之行為；②又自95年1 月1 日起至96年10月31日止，利用上揭方式，以申請該月份之藥事服務費為詐欺取財犯行，均係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且自始係出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，包括於一行為予以評價，各均為接續犯。
㈧按刑法第55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷；是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯（最高法院96年度台上字第4780號判決要旨參照）。經查，被告所犯行使業務登載不實（準）文書罪、詐欺取財罪之犯行，在自然意義上雖非完全一致，惟係其間仍有部分合致，且係為圖詐取藥事服務費而起，其犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，故被告所犯前開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
四、上訴論斷部分：
㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈被告向健保署詐得本案健保藥事服務費共計1,181,951 元（計算詐取期間：自95年1 月1 日起至96年10月31日止）。原審認定被告詐取期間尚包括自93年1 月1 日起至94年12月31日止，且詐得本案健保藥事服務費總計係3,014,
862 元，均有未合。
⒉被告自93年1 月1 日起至94年12月31日止，由登錄新美康藥局藥師即證人陳英呂實際在場執業並親自調劑藥品部分，並無證據足資證明被告確有詐欺取財犯意，應為不另為無罪諭知（理由詳後述），然原判決就此部分，亦認定屬本案詐欺取財接續犯行，亦有未洽。
⒊原審雖適用新法宣告沒收，然被告將上開詐取部分金額共計61萬6 千元陸續交由共同正犯即同案被告曾文培收受；其餘款項565,951 元則歸被告所有，是原判決就被告宣告沒收金額，容有錯誤（詳如後述）。
⒋從而，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述瑕疵，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告身為新美康藥局實際出資經營者，不思以正途獲取財物，竟利用製作不實之藥師調劑藥品服務明細資料向健保署申報行使方式，詐領藥事服務費，侵蝕國家全民健保福利制度之財務根基，亦損害健保署對健保給付業務管理及核撥健保藥事服務費用之正確性，殊無足取，兼衡其詐取藥事服務費金額，且居於本案主導地位，暨與同案被告曾文培分擔本案犯行程度，犯後猶否認犯罪態度，迄今尚未就詐欺所得部分返還健保署，暨其學經歷、家庭狀況（參見原審卷一第9 頁所示）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢被告上開犯行係屬接續犯，已如前述，且其最後行為時點係96年10月31日，顯已係在刑法94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行及中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑基準日96年4 月24日之後，故無此部分之刑法新舊法比較問題，亦不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，不應予以減刑，均附此敘明。
五、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法第2 條、第38條、第38條之1 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 項、第38條之1
第1 、3 、5 項分別定有明文。另按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明文。
㈡按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決要旨參照）。
㈢被告向健保署詐得本案健保藥事服務費共計1,181,951 元，然被告將上開詐取部分金額共計61萬6 千元陸續交由共同正犯即同案被告曾文培收受；其餘款項565,951 元則歸被告所有，已如前述。是被告實際取得之犯罪所得為565,951 元雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1 、3 項規定併予宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審未審酌上揭共同正犯間各自實際取得款項情狀，逕行認定被告詐得本案健保藥事服務費為3,014,862 元，併予宣告沒收，尚有未合。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告就除犯罪事實欄所示部分外，與同案被告曾文培間，亦有共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，自93年1 月1 日起至94年12月31日止，利用上揭方式，向健保署詐取藥事服務費，因認被告此部分所為，涉犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌等語。
㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。又基於被告無罪推定之原則，為確保被告之緘默權及不自證己罪之特權，並貫徹檢察官之舉證責任，犯罪事實須由檢察官提出證據，並負起說服之責任，而積極認定之。反之，僅被告對於被訴事實無法提出反證或所為抗辯仍有懷疑者，尚不能持為認定犯罪之論據（最高法院98年度台上字第945 號判決要旨參照）；況無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第163 條第2 項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161 條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154 條第1 項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6 、8 、9 條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8 條明示各級政府機關應於2 年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163 條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101 年1 月17日101 年度第2 次刑事庭會議決議㈠要旨參照）。
㈢公訴意旨認被告此部分涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以證人曾文培分別警詢及偵訊中供述，並有健保署函檢附新美康藥局申領藥事服務費資料、證人曾文培調劑日期等資料，為其主要論據。然訊據被告固坦承其係開業醫師，為新美康藥局及芳英婦幼診所之實際負責人，並僱用同案被告曾文培擔任新美康藥局之登記負責人，且同案被告曾文培自93年1 月1 日起至94年12月31日止，既無在新美康藥局實際任職或執業，亦未從事藥品調劑業務，並有以同案被告曾文培名義向健保署申請藥事服務費等情，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：上開期間內，因新美康藥局藥局尚另有合格登錄藥師執業，其此部分所為，核無詐欺取財犯意等語。經查：
⒈自93年1 月1 日起至94年12月31日止，僅係由登錄新美康藥局藥師即證人陳英呂執行調劑業務，且係以同案被告曾文培名義申報，已如前述，雖依全民健康保險相關規定或保險契約關係約定，新美康藥局雖無法以同案被告曾文培名義申報領取藥事服務費，然此部分既由登錄新美康藥局藥師即證人陳英呂實際執行調劑業務，當可以證人陳英呂名義申報領取藥事服務費，尚難認為被告就此部分，有何詐欺取財犯意。原審未詳加以推認，誤認被告此部分亦構成詐欺取財犯行，容有未妥。
⒉是檢察官提出證據，尚不足以使本院認定被告有為此部分犯行，自無從形成被告有罪確信。此外，本院復查無其他證據足資證明被告有檢察官所指此部分犯行。則公訴意旨認此部分與前揭經本院論罪科刑部分，具有接續犯之實質上一罪關係或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、同案被告曾文培部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第216 條、第215 條、第220 條第2 項、第339 條第1 項（修正前）、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 、3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林煒容提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 欣 憲
中 華 民 國 107 年 12 月 17 日附錄：本案判決論罪科刑法條全文
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

中華民國刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第220 條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第339 條（修正前）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339 條（修正後）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。