臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第1500號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上易字第1500號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官被　　　告　鍾淑玲上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第121號中華民國107年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第13554、15893號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、緣鍾淑玲（暱稱「鍾依玲」）與盧淑玲（另經檢察官為不起訴處分確定）係朋友關係，鍾淑玲於某不詳時日，向不知情之盧淑玲借用盧淑玲所開設中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）局號0000000、帳號0000000號帳戶之金融卡（含密碼）；鍾淑玲另於民國104年7月4日，在臺中市西屯區黎明路1段附近之聯強電信門市，向不知情之盧淑玲借用以盧淑玲名義申辦之門號0000000000號行動電話使用。二、鍾淑玲竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之接續犯意，而為下列犯行（即陳明棋部分）： 1.鍾淑玲因知悉陳明棋投資股票獲有資金，乃於105年7月11日凌晨0時許（起訴書及原審判決均誤載為「晚上某時許」，應予更正），以通訊軟體LINE暱稱「JI．YEON」傳送訊息予陳明棋，向陳明棋佯稱：其有投資房地產買賣獲利之機會，今日是最後期限，過了就沒有機會云云，致陳明棋陷於錯誤，而於同日11時15分許（起訴書及原審判決均誤載為「23時許」，應予更正），在臺中市○○區○○路000號之中華郵政龍井郵局，自其所有中華郵政局號0000000、帳號0000000號帳戶，以入戶匯款之方式，將新臺幣（下同）20萬元，匯入鍾淑玲所指定上開盧淑玲帳戶內，並由鍾淑玲提領完畢，惟鍾淑玲並未將該款項用以投資房地產。 2.嗣鍾淑玲得知陳明棋有向台灣人壽保險公司投保，乃承上開詐欺取財之接續犯意，以投資房地產為由，遊說陳明棋以其保險單向金融機構辦理質押貸款，致陳明祺陷於錯誤，於 105年9月14日某時許，由鍾淑玲陪同陳明棋前往臺中市○區○○路00號1樓之2之台灣人壽保險公司台中分公司借貸2萬 9000元，陳明棋隨即將貸得之現金2萬9000元交付予鍾淑玲，惟鍾淑玲並未將該款項用以投資房地產。 3.鍾淑玲承上開詐欺取財之接續犯意，於105年9月19日某時許，復以投資房地產為由，再次項陳明祺施用詐術，並陪同陳明棋前往上址之保險公司，以同一方式，向金融機構借得現金5000元，陳明棋因而陷於錯誤，於取得該5000元後，又將現金5000元交付予鍾淑玲，惟鍾淑玲並未用以投資房地產。4.鍾淑玲承上開詐欺取財之接續犯意，持續以投資房地產買賣為由，要求陳明棋匯款，致陳明棋誤信確有前景有期，分別於105年7月15日（以下年度均係105年）、7月16日、7月18 日、7月20日、7月22日、7月27日、7月29日、7月29日、7月30日、8月10日、8月12日、9月10日、9月14日、9月19日、9月20日、9月20日、9月21日、10月11日、10月18日、10月19日、10月27日，由陳明棋上開中華郵政帳戶，以網路轉帳方式，先後轉帳3萬元、6000元、3萬元、28萬元、8萬4000元、2萬元、6000元、4000元、2000元、2萬4000元、5000元、2萬元、1500元、5000元、7萬5000元、4萬元、5萬5000元、5000元、17萬元、2萬元、5萬元（共計21次，合計93萬2500元）至鍾淑玲指定之上開盧淑玲帳戶內，並由鍾淑玲持盧淑玲之金融卡提領完畢，惟鍾淑玲並未用以投資房地產。 5.鍾淑玲承上開詐欺取財之接續犯意，於105年9月間某日，在臺中市○○區○○路0段000號WOMI木藝會館內，得知陳明棋欲購買中古機車代步，遂向陳明棋佯稱：其有認識合作廠商，可以幫忙代購中古機車，車價為3萬8000元云云，致陳明棋陷於錯誤，於105年9月13日，自其上開中華郵政帳戶，以網路轉帳之方式，將3萬8000元轉入鍾淑玲指定上開盧淑玲帳戶內，並遭鍾淑玲持盧淑玲之上開金融卡提領。嗣陳明棋因遲未取得鍾淑玲所稱代購之中古機車，經向鍾淑玲詢問後，鍾淑玲則向陳明棋佯稱：其可以幫忙另購置1部全新機車，該機車分期款全部由其支付，當作員工福利云云，致當時受僱於鍾淑玲之陳明棋陷於錯誤，乃應允配合鍾淑玲購買機車，並辦理機車之分期付款，而於105年9月30日，鍾淑玲與陳明棋一同至何文正所經營位在臺中市○○區○○路0段00 號之吉源機車行，以陳明棋名義，由鍾淑玲為聯絡人，簽寫購買車牌號碼000-0000號普通重型機車之「分期付款申請表」，該機車總價為6萬8800元，分期付款共計12期，每期為應付6106元，然鍾淑玲於代陳明棋繳納第1期分期款項後，即未再繳納。 6.因陳明祺已無現金，鍾淑玲乃承上開詐欺取財之接續犯意，於105年11月17日前某日，向陳明棋佯稱：有一筆投資房地產的款項差3萬元需支付，若陳明棋身邊沒有錢，可將陳明棋所購全新機車向當舖典當借錢支付，其會於一個星期內將該機車贖回云云，致陳明棋陷於錯誤，而聽從鍾淑玲之指示，於105年11月17日某時許，由鍾淑玲陪同陳明棋至吳志勝所經營位在臺中市○區○○路0段000號之潤泰當舖，向吳志勝典當質押該機車，而借得3萬元，陳明棋即將3萬元存入陳明棋之上開中華郵政帳戶，再以入戶匯款之方式，將3萬元匯入鍾淑玲指定之上開盧淑玲帳戶內，而由鍾淑玲持盧淑玲之上開金融卡提領完畢。 7.鍾淑玲再承上開詐欺取財之接續犯意，以陳明棋積欠銀行款項，信用不良需塗銷費用為由，於105年11月18日16時許，由鍾淑玲開車載送陳明棋前往臺中市○○區○○路0段000號之家樂福購物中心文心店，要求陳明棋以信用卡購買家樂福之禮物卡2萬元，經陳明棋購得2萬元之禮物卡，即交付鍾淑玲；復經鍾淑玲之不知情女性友人交付1萬8000元予陳明棋，陳明棋再將該1萬8000元當場交付鍾淑玲（禮物卡2萬元、現金1萬8000元，共計3萬8000元）。 8.鍾淑玲再承上開詐欺取財之接續犯意，以陳明棋積欠銀行款項且紀錄不良為由，於105年11月21日中午12時許，在上開 WOMI木藝會館，由陳明棋簽立面額4萬5000元之本票，交付予在場不知情之真實姓名年籍均不詳之2名成年男子，經陳明棋向該2名男子貸得3萬4500元後，將該3萬4500元當場交付鍾淑玲。嗣陳明棋察覺有異，且已遭鍾淑玲詐得款項共計130萬7000 元，始知受騙。三、鍾淑玲另行意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，為下列行為（即余重信部分）：鍾淑玲於103年8月間，透過Facebook（俗稱臉書）之暱稱「Yeon．JI」，認識余重信（起訴書誤載為「俞重信」，應予更正）。鍾淑玲竟於105年12月13日前某日，透過臉書向余重信佯稱：其在臺灣要組織韓團藝人芝妍之粉絲團，欲推薦余重信擔任團長，且團長、副團長保證金各需5萬元、2萬元云云，致余重信信以為真而陷於錯誤，並經鍾淑玲以門號0000000000、0000000000號行動電話，多次與余重信聯繫，余重信乃於105年12日13日13時53分許、同年月15日上午9時17分許，以臨櫃匯款方式，匯入5萬元、2萬元（合計7萬元）至鍾淑玲指定之上開盧淑玲帳戶，並由鍾淑玲持盧淑玲之上開金融卡提領完畢。嗣因余重信察覺有異，始知受騙。四、案經陳明棋、余重信分別訴由臺中市政府警察局第一分局、第四分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之說明：刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、被告鍾淑玲均不爭執證據能力，復均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第110至113、135至138頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理時坦認不諱（見原審卷第64頁反面、71至72頁，本院卷第109、138至144頁），並經證人即告訴人（下稱告訴人）陳明棋於警詢時、偵查中、本院準備程序（見106年度偵字第13554號卷第19頁反面至29頁，106年度核交字第2621號卷第5頁正反面、22至25頁，本院卷第110頁）、余重信於警詢時、偵查中（見106年度偵字第15893號卷第23至25頁，106年度核交字第3063號卷第5頁正反面）及證人盧淑玲、何文正、吳志勝分別於警詢時、偵查中（見106年度偵字第13554號卷第16頁反面至17頁反面、117至118、120至121頁，106年度偵字第第15893號卷第13頁反面至14、18頁反面至20頁；106年度核交字第2621號卷第13頁反面至15頁反面、22頁反面至25頁）證述明確，復有臺中市政府警察局烏日分局大肚分駐所複式指認表（告訴人陳明棋指認被告）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人盧淑玲指認被告）、告訴人陳明棋之郵政存簿儲金簿封面、內頁影本、郵政入戶匯款申請書影本（105年7月11日）、彰化銀行匯款回條聯影本（105年10月24日）、中華郵政股份有限公司106年2月18日儲字第1060029916號函附帳戶開戶基本資料及客戶歷史交易清單、告訴人陳明棋與被告手機通訊軟體聯繫翻拍照片、LINE個人聊天記錄、潤泰汽車「阿勝」之名片影本、潤泰當票（105年11月17日）、分期付款申請表、台中市潤泰當鋪收當物品登記簿影本、告訴人陳明棋身分證及MDW-9626號普通重型機車行車執照影本、106年度偵字第13554、15893號不起訴處分書（證人盧淑玲部分）（見106年度偵字第13554號卷第30至31、32至34、39、40、41、46至54、55至58、59至106頁反面、107、108、119、122、123、124、138至139頁）；告訴人余重信提出之郵政入戶匯款申請書（105年12月13日、15日）、證人盧淑玲之中華郵政帳戶之客戶歷史交易清單、被告使用暱稱「Yeon.JI」之臉書畫面列印資料、告訴人余重信與被告臉書訊息之對話內容資料、門號0000000000號、0000000000號電話通聯調閱查詢單（見106年度偵字第15893號卷第30至31、33至34、35、36至68、69、70頁）、原審法院107年度中司調字第3568、3569號調解程序筆錄（見原審卷第52至53頁反面）在卷可稽，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。㈡綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開2次詐欺取財之犯行，均洵堪認定。三、論罪：核被告就犯罪事實欄二、三所示之行為，各係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。且：㈠關於犯罪事實欄二屬接續犯之說明： 1.刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，此有最高法院70年度台上字第2898號、86年度台上字第3295號判例意旨可資參照。 2.被告就犯罪事實欄二所示之詐騙告訴人陳明棋的手法，前後尚屬一貫，而告訴人陳明棋於陷於錯誤後，陸續交付如犯罪事實欄二所示之金錢（共計130萬7000元）予被告，已可認定係在被告同一計畫之範圍所實施之各個詐欺取財犯行。是被告對告訴人陳明棋所為之詐欺取財犯行，既基於單一犯罪決意，且於密接時地內所為，且係侵害同一被害人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在主觀上顯係基於同一之犯意，於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應整體評價為一個接續行為，而為包括之一罪。㈡被告就前揭犯罪事實欄二、三所犯之2罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。四、原審法院因認被告所為犯行罪證明確，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告正值壯年，不思以正當方式賺取財物，竟分別以前述方式詐騙告訴人陳明棋、余重信，所為實值非難，惟念被告於原審審理時能坦認全部犯行坦認，並已與告訴人陳明棋、余重信均達成和解（告訴人陳明棋部分願分期賠償其損失，並有依約定分期給付賠償金額；告訴人余重信部分已全部賠償其損失）、已見悔意，復酌以被告自陳大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況中產（見106年度偵字第13554號卷第11頁被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，就被告上開二次犯行，分別量處有期徒刑9月、2月，並就詐欺告訴人余重信部分之犯行，諭知如易科罰金，以1000元折算1日之折算標準，以示懲戒，核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。五、檢察官據被告陳明祺之請求提起上訴，主張就上開犯罪事實欄二、5.7.8之詐欺行為，明顯與投資不動產無關，且各詐術手段相互間亦無同質性之獨立犯行，原審竟認與上開犯罪事實欄二、1.2.3.4.6之詐欺行為屬同一犯行，僅論以一罪而就此部分判處被告有期徒刑9月，其認事用法顯有違誤，又被告雖與告訴人陳明祺達成和解，但僅履行二期，之後即未按期給付，顯無和解之誠意，足認被告犯後態度可議，顯以和解手段企圖逃避刑事責任，應予從重量刑等語。惟查：㈠告訴人陳明祺於警詢時陳稱：其因誤信被告所講的投資房地產等為真，陸續交付金錢予被告，後來因為沒錢可以再給她了，被告才替其想了別種借貸方式，才有如犯罪事實欄二、5.7.8之購買機車交付現金及辦理分期貸款、購買家樂福禮物卡、簽立本票換現金等情（見106年度偵字第13554號卷第19頁反面至29頁）；並於偵查中陳述：被告當初跟其說投資房地產可以賺錢，可以讓其加入合夥投資，其才相信她，才陸續把錢給她等語（見106年度核交字第2621號卷第5頁），並於本院準備程序時陳稱：被告跟其說有投資房地產，所以才會去買禮物卡及簽本票，被告說要給其一個福利，幫其買新機車等語（見本院卷第110頁），堪認犯罪事實欄二、5.7.8之詐欺取財行為，均屬被告佯以投資房地產等名義，誘騙告訴人陳明祺交付金錢之詐欺手法一部分，屬被告在同一計畫之範圍所實施之各個詐欺取財犯行，自應整體評價為一個接續行為。是檢察官上訴意旨指謫此部分應與犯罪事實欄二、1.2.3.4.6之詐欺行為予以分論併罰云云，尚無可採。㈡被告於107年7月31日與告訴人陳明祺調解成立，願給付告訴人陳明祺154萬5500元，給付方法為：自107年8月起，於每月末日前各給付2萬元，至全部清償為止等情，有原審法院 107年度中司調字第3569號調解程序筆錄在卷足憑（見原審卷第53頁正反面），被告並於107年9月6日匯款2萬元、於 107年10月8日匯款19985元（手續費15元）予告訴人陳明祺，此有台中銀行國內匯款申請書回條、中國信託銀行ATM收執聯各1份在卷足憑（見原審卷第77、75頁）。然因被告另案犯詐欺、偽造文書案件，經原審法院以105年度訴字第857號刑事判決分別判處有期徒刑1年6月、1年6月，應執行有期徒刑2年6月，經提起上訴後，經本院於107年8月22日以107 年度上訴字第1074號刑事判決上訴駁回，被告就偽造文書部分再提起上訴，由最高法院於107年11月1日判決上訴駁回而確定，被告並自107年10月9日起入監執行迄今等情，有上開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可佐（見本院卷第45至64、66至87、89至91、27至31頁），則被告辯稱：其與告訴人陳明祺調解成立後，於給付上開2期後，因入監執行導致未能繼續給付，其出監後，會繼續按期履行等情，非無可採。㈢又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。原審以被告罪證明確，審酌被告一切情狀（見原判決第6頁），對被告詐欺告訴人陳明祺部分量處有期徒刑9月，顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過輕或過重之情事，依上開最高法院判例意旨，不得遽指為違法，是原審判決就此部分之量刑並無裁量權明顯濫用之情事，難謂有不當之處。從而，檢察官主張原審量刑過輕云云，核無理由。㈣另檢察官就告訴人余重信部分提起上訴，惟未敘明原審判決就被告對告訴人余重信詐欺部分有何違誤之處，核其此部分之上訴為無理由。㈤綜上，檢察官據告訴人陳明祺請求提起上訴，核均無理由，應予駁回。六、沒收部分之說明：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。㈡被告詐騙告訴人陳明棋部分之犯罪所得共計130萬7000元，已於前述，而被告與告訴人陳明棋於原審審理時已調解成立，被告願以分期付款之方式賠償告訴人陳明棋一節，已如前述，該調解筆錄得為強制執行名義，是本院如再依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收被告此部分犯罪所得，將使被告面臨雙重追償之不利益，顯有失公平正義，亦與本次刑法關於沒收部分立法意旨不符，是若再行就被告本案該部分犯罪所得諭知沒收，顯然過苛，爰依刑法第38條之2第3項之規定，不予諭知沒收，附此敘明。㈢另被告亦已與告訴人余重信調解成立，且已賠償7萬元完畢等情，業據被告陳明在卷，並有原審法院107年度中司調字第3568號調解程序筆錄1份（見原審卷第52頁正反面）及彰化銀行匯款回條聯、郵政匯票申請書、中國信託銀行ATM收執聯各1份（見原審卷第78至80頁）在卷可參，是若被告此部分犯行再依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收或追徵被告之犯罪所得，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第3項之規定，認無宣告沒收被告本案犯罪所得之必要，亦併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。中華民國 108 年 2 月 20 日刑事第十一庭審判長法官許文碩法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官邱曉薇中華民國 108 年 2 月 20 日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第339條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第1500號

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