臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第64號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 108 年 04 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上易字第64號
上　訴　人
即　被　告　鄭志宏

選任辯護人　詹仕沂律師
江瑋平律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第
1582號中華民國106年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第5550號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
鄭志宏犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、鄭志宏明知其並無實際經營流當品買賣之能力及意願，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國102年5月間成立「宏生創意行銷股份有限公司」（址設新北市○○區○○路0段000號0樓之0，下稱「宏生公司」），以新臺幣（下同）10餘萬元之代價，委由不知情之友人吳政達擔任「宏生公司」負責人，並以友人文羲洋之名義，買受「華山當鋪」（址設桃園市○○區○○路0段000號），將其改名為「宏生當鋪」，再以「宏生公司」實際負責人名義策劃「宏生當鋪籌組投資案」，由不知情之張宥全、彭偉倫分別擔任「臺中會館」（址設臺中市○區○村路0段000巷0號）之副總、處
經理，負責臺中地區之招募經營，復由其等聘任不知情之許勝涵擔任業務主任，向不特定之人宣傳招攬。鄭志宏計畫藉由舉辦流當品拍賣會、講座及發送佯稱在美國那斯達克上市、實際上並無交易價值之「美商圓緣文化創意股份有限公司」（下稱「美商圓創公司」）股權憑證（股票代號：UCCC）之名目，以吸引不特定之人加入投資「宏生當鋪」之流當品買賣，並計畫在臺北市內湖區成立精品館，將「宏生當鋪」之流當品引進精品館販售予大陸客而牟利，每單位10萬元，投資者可取得以投資金額每月2分計算之紅利，約定之投資
期滿將返還投資原本，並由其簽發同面額之本票擔保，藉此以取信不特定之投資人。適有張瀯瓅於102年7、8月間，在
臺中市○○區○○路0段000號自營之餐廳內，利用不知情之友人許勝涵之招攬，誤信為真而陷於錯誤，先後於102年7月17日、102年9月10日分別交付20萬元、30萬元合計50萬元之投資款予許勝涵，再由許勝涵於102年9月16日，在張瀯瓅前開自營餐廳內，提出「宏生當鋪籌組契約書」讓張瀯瓅簽立，契約書載明：「張瀯瓅投資50萬元，可取得營運分紅，每月以2分利息計算，自102年9月16日至103年3月17日止，每
月付息1萬元，雙方約定時間為6個月，於103年3月17日期滿，鄭志宏同意退還營運金50萬元」，其後許勝涵並於102年9月17日交付鄭志宏簽發之同面額本票1紙。其後，張瀯瓅僅
取得自簽約後至同年12月止合計3個月各1萬元之分紅，鄭志宏即未再依約發放分紅，亦未返還投資款，且「宏生公司」、「宏生當鋪」均停止營運；屆期，鄭志宏亦僅於103年3月21日，在臺北某咖啡廳，另行書立承諾書，允諾願以其持有之「美商圓能源公司」（股票代號：UPOW）股份1萬4千股讓與張瀯瓅充作還款，而此承諾亦遲未履行。嗣經張瀯瓅查知該等公司股份並無實際交易價值可言，始知受騙。
二、案經張瀯瓅訴由臺灣桃園地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告或辯護人於原審或本院準備期日時均表示無意見或同意具有證據能力（見原審卷第53頁；本院卷第40頁反面），且檢察官、被告或辯護人就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決意旨參照）。查：本判決所引用之書證及物證，既屬非供述證據，復查無證據顯示有出於違法取得之情形，並經原審、本院依法踐行調查程序，自得作為本案之證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）鄭志宏固直承有犯罪事實欄所載之客觀事實經過不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我確實有買當鋪經營流當品的生意，後來是經營上的問題，我並沒有欺騙告訴人張瀯瓅，我有請同案被告許勝涵對外招攬投資，告訴人確實有在該時間投資50萬元；當時我真的要購買店面經營當鋪，我確實也在桃園租店面，之後也申請當鋪的牌照，並在臺北內湖成立一個賣場，當時也有流當品放在賣場裡面銷售，因為資金運轉不過來才結束的云云。
二、經查：
㈠被告於102年5月間成立「宏生公司」，再以實際負責人名義策劃「宏生當鋪籌組投資案」，由不知情之許勝涵於102年7、8月間，在臺中市○○區○○路0段000號告訴人張瀯瓅所
經營之餐廳內，以投資50萬元，每月可取得2分利計算之紅
利1萬元，6個月投資期滿可以退還投資款50萬元，向告訴人招攬該投資案，致告訴人誤信為真而交付50萬元投資款予許勝涵，事後告訴人僅取得3個月合計3萬元之分紅，被告即未再依約發放分紅，亦未返還投資款，且「宏生公司」、「宏生當鋪」亦均停止營運等情。業據證人即告訴人張瀯瓅於偵查中證稱：許勝涵在102年9月間，在我位於臺中市○○區○○路0段000號現炒店，說他需要幫忙，他要去一家公司上班，需要業績，請我投資「宏生當鋪」50萬元，這部分許勝涵有開本票給我，本票到期拿不到錢，許勝涵約被告跟我見面，見面後被告開了承諾書，延期到103年6月28日還款，到期還是沒還；我在現炒店內把錢交給許勝涵時，許勝涵當場簽收據交給我。102年7月17日在臺中市○○區○○路0段000號拿20萬元給許勝涵，102年9月10日在相同地點又給許勝涵30萬元，102年9月9日（收據）的記載是表示許勝涵之前在102年7月17日有收到我20萬元的意思；許勝涵說他去上班要業
績，要我們幫他50萬元，半年後就會把錢還給我，每個月有2％利息，但只可以領半年；我沒有看過本票發票人即被告
，本票是許勝涵在102年9月間拿給我的，「宏生當鋪」籌組契約書是我在102年9月16日簽的；我交付50萬元給許勝涵是要籌組「宏生當鋪」，許勝涵是這樣講的；50萬元沒有拿回來等語（見臺灣臺中地方檢察署〈下稱臺中地檢署〉103他
4336影卷第12、29頁反面）綦詳。
㈡證人即告訴人張瀯瓅上開所述，與同案被告許勝涵、證人張宥全、吳政達、彭偉倫證述及被告部分自白相符，復有書證可資佐證，堪信屬實。茲臚列相關證據如下：
⒈同案被告許勝涵於偵查中以被告身分供稱：我是向告訴人推銷「宏生當鋪」投資計畫，每個月可以拿到2％利息，所以
告訴人投資了50萬元，50萬元分別於102年9月9日收20萬元
，102年9月10日收30萬元，但告訴人的投資契約是從102年9月16日開始算，契約也是102年9月16日當天簽的，拿錢跟簽約地點都是在告訴人臺中市大雅區雅潭路的店裡；我於102
年7月20幾日到「宏生公司」上班，負責人是被告，被告提
出「宏生當鋪」的投資案，要我去找投資人，我可以抽取投資金額10％，告訴人的投資金額50萬元，我可以拿到5萬元
獎金；我將50萬元交給張宥全（即張宗銘），因為張宥全是宏生公司臺中區的負責人，他是「宏生公司」副總經理，被告是「宏生公司」董事長，我收到投資現金都交給張宥全，而張宥全也會將錢交給被告後，被告才會簽本票及合約，經由我們再拿給投資人；告訴人從103年1月才開始沒領到利息，之前都有領到利息；宏生公司拿了告訴人50萬元之後是否有去籌組「宏生當鋪」，這我不清楚（見臺中地檢署103他
4336影卷第47頁反面；臺灣桃園地方檢察署〈下稱桃園地檢署〉103他5576影卷第46頁）；告訴人有獲得102年10、11、12月3個月各1萬元的利息，錢都是被告控管，我只有招攬告訴人1人，獲得業績獎金5萬元（見桃園地檢署103他5576影
卷第47頁）等語。於原審準備程序中陳稱：在我向告訴人招募本件「宏生當鋪」流當品買賣投資案的過程中，被告沒有出面跟告訴人接觸過，我那時候是根據公司指示去招募本件投資案，我不是公司正式員工，只知道這個投資案，然後跟告訴人講，當鋪的投資陸續有利息，投資半年還是1年可以
拿回本金，每個月可以獲取百分之2的紅利即1萬元的利息，利息是匯款的，何人匯款我不清楚，只付了3個月，我招募
告訴人沒有獲利、沒有分紅，當初是公司有成立精品館，有好的業績，以後可以在精品館獲得比較好的職位，我就只有招募告訴人一個；我向告訴人所收取的50萬元是交給張宥全，因為他是臺中的負責人，我有接觸的只有被告及張宥全，彭偉倫沒有參與，我當時應該是以「宏生當鋪」業務的名義，出面向告訴人邀約投資等語（見原審卷第53頁反面至55頁反面）。
⒉證人張宥全（即張宗銘）於偵查中以被告身分供稱：我在「宏生公司」擔任副總經理，負責中部地區招攬投資人，共招攬1,000萬元上下，含我自己也投資300萬元；「宏生公司」收的錢都交給被告，被告把這些錢拿去哪裡我也不知道，我有問被告，當時是打算要買當鋪，準備做流當品買賣，有在內湖區開賣場，但是做不起來，賣場當時並沒有在賣流當品，只有賣茶葉、化妝品、包包、手錶，被告說流當品買賣無法做，所以就沒有做；嚴程德在101年11月16日以投資臺灣
新生畫的名義對外募取投資金遭到搜索，當時他積欠投資人約4億多，（嚴程德是否主導宏生當鋪投資案？）我認知是
被告主導；（之前案子已經被起訴，為何又進行「宏生當鋪」投資案？）被告常到臺中來跟我下面的人講，他們就會去做，我沒辦法叫我下面的人不要去招攬「宏生當鋪」投資案；招攬投資，宏生公司給我20％，我支付15％給業務員，因為有好幾個階段，我只賺中間5％（見臺中地檢署103他4336影卷第50頁反面至51頁）；我個人也有投資「宏生當鋪」，雖然知道可能會有問題，但我覺得我只是配合被告，並再相信他一次，希望可以將之前虧損的錢賺回來（見桃園地檢署103他5576影卷第197頁）；之前美商圓緣有5個會館，分別
在臺中、臺南、竹北、桃園、板橋，倒閉之後有很多債權人，被告就找我討論說要做流當品拍賣，所以就承接了臺中及板橋會館，要以宏生投資案來還錢給之前的債權人，板橋的負責人應該就是被告，宏生投資案我都沒有見聞嚴程德有何參與，都是被告決定上開事務；103年1月起被告告訴我說，公司做不起來，我問被告說精品館1月開幕就無法付利息，
錢去哪裡了，被告無法交代（見桃園地檢署103他5576影卷
第48、49頁）。於原審審理中以證人身分證稱：我有在「宏生公司」擔任副總經理，我有參與「宏生當鋪」投資案，我本身沒有對外招募，我算是「宏生公司」中部地區負責人；告訴人是許勝涵招攬的，許勝涵有交一筆50萬元投資款給我，我有轉交給被告負責；被告是「宏生公司」及「宏生當鋪」之實際負責人，我當時是「宏生公司」中部聯絡人，「宏生公司」當時有邀請投資人投資「宏生當鋪」，說每個月會有2分計算之紅利，告訴人是透過許勝涵來投資50萬元，當
時許勝涵在「宏生公司」擔任業務職務，許勝涵跟投資人所拿的錢大部分會交給我，我扣掉維持辦公室費用後，再匯款至被告戶頭，當時「宏生公司」最主要是以賣流當品作為投資標的，之前在內湖有設專櫃，據我瞭解本來有計畫要做，但是沒有做起來，原因我不知道，當時我早就離開了等語（見原審卷第78至79、82頁正反面）。
⒊證人吳政達於偵查中以被告身分供稱：我是「宏生公司」掛名負責人，實際負責人是被告，被告有給我2個月約10幾萬
元，但不是固定給我錢，我是102年4、5月開始當負責人；
被告與嚴程德曾因臺灣新生畫投資案被調查，於102年3、4
月間交保出來後，他們有說要另外弄公司，想辦法還投資人錢；之前臺灣新生畫投資案是1個月給18％，「宏生當鋪」
投資案給多少紅利我不知道，我自己有投資200萬元，1個月是給2％利息，但利息我只拿到102年12月，之後就沒有再拿到，本金也沒拿回來；嚴程德與「宏生當鋪」投資案有無關係，我不知道（見臺中地檢署103偵4336影卷第51頁正反面
）。
⒋證人彭偉倫於偵查中證稱：嚴程德是美商圓緣之負責人，他有無參與「宏生公司」我不清楚，原本是說「宏生公司」賣流當品，「宏生當鋪」是被告買下，讓投資人看真的有一個當鋪，會比較相信公司有在運作流當品，流當品是被告找了一些廠商來拍賣會設櫃，並非公司自己來賣，我不清楚告訴人投資50萬元只拿到3個月利息的原因，我們差不多都是103年1月開始領不到利息，張宥全就說要問被告，被告一直說
他在籌錢，但都沒有發（見桃園地檢署103他5576影卷第193、194頁）。
⒌被告於原審準備程序中供稱：許勝涵招募的50萬元投資款，他拿給張宥全，張宥全有扣掉獎金之後，轉交給我（見原審卷第54頁反面），「宏生當鋪」的經營模式，我設定的投資條件為1個月投資金額2％的報酬，可以連續領半年，本金到期全額歸還等語（見原審卷第55頁）。
⒍卷附以被告為發票人、面額50萬元、發票日為102年9月17日、到期日為103年3月17日、受款人為告訴人張瀯瓅之本票（見臺中地檢署103他4336影卷第13頁）、告訴人張瀯瓅於102年9月16日簽立之「宏生當鋪」籌組契約書（見同上偵影卷
第14頁）、「宏生當鋪」投資案宣傳單（見同上偵影卷第15頁）、同案被告許勝涵於103年9月10日簽立之收據（載明告訴人支付現金30萬元，見同上偵影卷第19頁）、同案被告許勝涵於102年9月9日簽立之收據（載明告訴人張瀯瓅於102年7月17日支付尾款20萬元，見同上偵影卷第20頁）、被告於
103年3月21日簽立予告訴人張瀯瓅之承諾書（見同上偵影卷第21頁）、財團法人金融聯合徵信中心「宏生創意行銷股份有限公司」登記資訊（見同上偵影卷第22頁）、財團法人金融聯合徵信中心「華山當鋪」獨資事業登記資訊（見同上偵影卷第25頁）、「宏生創意行銷股份有限公司」基本資料（見臺中地檢署104他4571影卷第4頁）在卷可稽。
㈢又依據下列事證，本院認定被告並無實際經營流當品買賣之能力及意願：
⒈依據①證人翁築婷於偵查中證稱：「華山當鋪」前身就是「宏生當鋪」，我先生曾泰維於102年8、9月間，本來在「宏
生當鋪」上班，在103年3月把「宏生當鋪」買下來，我是掛名負責人等語（見臺中地檢署103他4336影卷第47至48頁）
；②證人曾泰維於偵查中證稱：我於「宏生當鋪」（「華山當鋪」之前身）工作過，我從事的就是當鋪工作，沒有和被告合作流當品拍賣；我與文羲洋有購買「宏生當鋪」，我知道被告有買下當鋪，他購買時，當鋪名字是華山，我當時就是華山的股東及員工，當時股東間有摩擦，要退出經營，所以就賣給被告改名宏生，被告只是買下當鋪牌，我為了服務客戶，把舊案件繼續帶到宏生，我的帳和宏生的帳是分開的，我不是被告的員工，被告也沒有請新員工在宏生內工作，被告很少來當鋪，該段期間也都沒有流當品產生，他買下當鋪，我看不出來有在經營，之後被告就說他想賣回給我們，我們又買回的原因是因為當鋪股東有變動，所以我們又買回當鋪，當時賣給被告的交易價格為630萬元，被告賣回給我
們金額為510萬元等語（見桃園地檢署103他5576影卷第50頁）；及③卷附文羲洋與翁築婷於103年2月21日簽立之當鋪讓渡書（見桃園地檢署103他5576影卷第52頁）、桃園縣政府
103年4月11日府警刑字第1030081617號書函檢送之桃園縣政府當鋪業許可證（見桃園地檢署103他5576影卷第54至55頁
）等書證。可知，被告購買「華山當鋪」，將其改名為「宏生當鋪」後，並未實際經營「宏生當鋪」關於流當品買賣之業務。
⒉依據①證人張宥全（即張宗銘）於偵查中證稱：「宏生公司」中部招攬到的投資金額，可能1,000萬元上下；「宏生公
司」收了這些錢後，都交給被告，被告把這些錢拿去哪，我也不知道，我有問被告，被告跟我說沒有做起來，當時是打算要買當鋪，準備要做流當品買賣，有在內湖舊宗路2段167號有開賣場，但做不起來，賣場當時並沒有在賣流當品，只有賣茶葉、化妝品、包包、手錶，被告說流當品買賣無法做，所以就沒有做；我認知「宏生當鋪」投資案是被告主導（見臺中地檢署103他4336影卷第50頁反面至51頁），103年1
月起無法支付會員利息，被告告訴我說，公司做不起來，我問被告說精品館1月開幕就無法付利息，錢去哪裡了，被告
無法交代（見桃園地檢署103他5576影卷第49頁），為了要
償還美商圓緣債務，所以被告有與我討論經營「宏生當鋪」，「宏生當鋪」收入來源是先前工作的積蓄，據我所知，「宏生當鋪」的生意，是將當鋪的資金成立流當品的專櫃或賣場，再出售給消費者，好像是針對陸客（見桃園地檢署103
他5576影卷第205、206頁）等語；②證人吳政達於偵查中證稱：我是「宏生公司」掛名的負責人，實際負責人是被告，被告有給我10幾萬元，給我兩個月之後就沒再給我錢，那10幾萬元是前兩個月給的，我是102年4、5月開始當負責人，
被告與嚴程德曾因臺灣新生畫投資案被調查，於102年3、4
月間交保出來後，他們有說要另外弄公司，想辦法還投資人錢等語（見臺中地檢署103他4336影卷第51頁正反面）；③
證人彭偉倫於偵查中證稱：原本是說「宏生公司」賣流當品，「宏生當鋪」是被告買下，讓投資人看真的有一個當鋪，會比較相信公司有在運作流當品，流當品是被告找了一些廠商來拍賣會設櫃，並非公司自己來賣，我不清楚告訴人投資50萬元只拿到3個月利息的原因，我們差不多都是103年1月
開始領不到利息，張宥全就說要問被告，被告一直說他在籌錢，但都沒有發，我沒有去過「宏生當鋪」、內湖精品館，被告只有叫我可以帶人在外面看看，內湖精品館在103年1月開幕之後我有去參觀，裝潢很好，有賣手錶、包包及原住民商品，看不出哪些是「宏生公司」負責的流當品，被告也沒有跟我說有無賣及經營的如何，我不知道「宏生公司」到底有無進駐內湖精品館銷售商品（見桃園地檢署103他5576影
卷第193、194、195頁）。我有去看過「宏生當鋪」的招牌
店面，有無實際經營我不清楚（見桃園地檢署103他5576影
卷第203頁）；④對照被告於原審審理中供稱：「宏生當鋪
」這部分時間很短，只有差不多3個月不到，很短時間就因
為資金不足斷炊，所以整個就很快速的結束，就是因為當時又買當鋪，又做流當品生意，成效不彰，又投資內湖那一塊，所以整個資金軋不過來，很快就結束掉，張宥全在「宏生公司」臺中的部分也沒有很長的時間等語（見原審卷第56頁反面、84、87頁），於本院復供稱：我當時真的有要做流當品買賣，還有找我的朋友當金主，及找日本流當品公司來臺從事相關事宜，但資料都已經丟掉了，現在無法提出（見本院卷第32頁反面）。可知，被告所規劃之「宏生當鋪籌組投資案」，推出後不到3個月，即告失敗，而其所指之找友人
當金主及找日本流當品公司等從事當鋪生意之作為，均僅其片面供述而已，並未具體，甚至未提出相關證據為證，難認被告本身有實際從事當鋪經營流當品買賣之資金與能力，應堪認定。再者，依被告所言於成立「宏生公司」後，並買下「宏生當鋪」、在內湖開設賣場，若其係有心經營當鋪流當品買賣事業，何以找來無實際參與營運之吳政達擔任掛名負責人？且額外支付掛名負責人之費用予吳政達取得？再依證人張宥全前揭供述：賣場當時並沒有在賣流當品，只有賣茶葉、化妝品、包包、手錶，被告說流當品買賣無法做，所以就沒有做，暨證人彭偉倫證述：流當品是被告找了一些廠商來拍賣會設櫃，並非公司自己來賣等情，衡情以觀，被告主觀上當亦無實際經營當鋪流當品買賣之意願。
⒊觀諸被告於偵查中供稱：「宏生當鋪」投資案總共積欠投資人大概約7到8千萬元；嚴程德說如果幫他把2億多元債務都
還了，要給我UPOW3000萬股的股票；我用「宏生當鋪」投資案收的錢幫嚴程德還了6,000多萬元債務；就是因為幫嚴程
德還6,000多萬元，所以內湖投資案才會入不敷出等語（見
臺中地檢署103他4336影卷第50頁；桃園地檢署103他5576影卷第49至50頁），於本院坦承：我確實有用「宏生當鋪」投資案募得的資金7、8千萬元，除部分用來發放獎金外，也有幫嚴程德償還之前欠債6,000多萬元，嚴程德並給我UPOW之
3,000萬股股票（見本院卷第33頁），及張宥全於偵查中供
稱：美商圓緣債權人有幾百個，我只記得101年間有分2次償還債權人共1千萬元，但是嚴程德或被告還的我不清楚，因
為當時債權人分到的股票還不夠抵債權（見桃園地檢署103
他5576影卷第196、197頁）。可知，被告確實並未將「宏生當鋪」投資案所收取之資金，實際用在「宏生當鋪」流當品之買賣或經營等用途，而係供其作為代嚴程德清償鉅額債務之用，以滿足其希冀取得嚴程德所允諾3,000萬股UPOW股票
之意圖，足徵被告自始即無利用實際經營流當品買賣之能力及意願，僅係藉由「宏生當鋪籌組投資案」為名目，利用不知情之許勝涵，對外招攬而向告訴人詐取前開投資款50萬元，供其個人使用，足徵被告確實有圖取個人不法所有之主觀詐欺意圖及利用不知情之許勝涵遂行其詐欺犯行，業已該當於刑法詐欺取財罪之構成要件，應堪認定。至被告於本院雖供述：當初UPOW上市公司是買殼，希望將流當品的業務作為其營業項目，所以其才會償還嚴程德6,000多萬元債務，並
取得UPOW之3,000萬股的股票（見本院卷第33頁），然稽諸
本案全卷，僅有上開㈡⒍所示告訴人相關投資資料（本票、「宏生當鋪」籌組契約書、「宏生當鋪」投資案宣傳單、收據、承諾書等），及被告買下「華山當鋪」等情，至於被告所指有找金主、有找日本流當品公司，乃至於希望將流當品業務作為UPOW公司之營業項目等情，均僅被告個人供述而已，除無相關資料可資佐證外，以被告僅經營不到3個月期間
，整起投資案均付之一炬，並以投資者可取得以投資金額每月2分計算之紅利，約定之投資期滿將返還投資原本，並由
其簽發同面額之本票擔保，藉此以取信不特定之投資人之作法，短期內迅速募集達7、8千萬元之巨額資金，而所募得之巨額資金均未悉以作為當鋪經營之用，反而先用來取得UPOW之3,000萬元股票，而如其於本院所供述：UPOW股票到目前
還沒有公開上市，沒有辦法公開交易（見本院卷第33頁），足見其顯無經營大型事業之資金與能力，卻先以屆期還本、可以獲得每月2分相當於年息24％之優渥紅利為虛詞，訛詐
告訴人在內之多名投資者加入投資，以達短期內迅速募得資金之目的，益徵其確實有為自己不法所有之詐欺取財意圖，至為明顯。
⒋被告雖辯稱：本件「宏生當鋪籌組投資案」係由嚴程德主導，是嚴程德要我來主導「宏生公司」的經營，吳政德是掛名負責人，張宥全是副總經理云云。然證人張宥全於偵查中以被告身分業已明確供稱其認知是被告主導之情（見臺中地檢署103他4336影卷第51頁），在宏生投資案我都沒有見聞嚴
程德有何參與，都是被告決定的（見桃園地檢署103他5576
影卷第48頁）；同案被告許勝涵於偵查中亦供稱：我不知道嚴程德有何參與（見桃園地檢署103他5576影卷第47頁）；
證人彭偉倫於偵查中證稱：嚴程德是美商圓緣之負責人，他有無參與「宏生公司」我不清楚（見桃園地檢署103他5576
影卷第193頁）。而證人嚴程德於偵查中亦證稱：我沒有出
被告買當鋪的錢，也沒有叫他成立公司，我只是建議他成立公司，「宏生公司」據點及下面幹部有些是之前我舊的幹部，所以認識，但我都沒有負責管理；被告拿6,000多萬元去
買股票時，已經是美商圓緣的負責人，他是要拿錢去賠這些投資人，換股權回來，但不是幫我賠錢；我沒有跟被告說過要給他UPOW公司的股票，是被告自己要拿6,000多萬去換回
美商圓緣的股權，當初和債權人的和解書是被告寫的，但錢是我欠的，被告願意拿錢幫我還，是因為他可以因此取得經營股權；被告在103年3月又將「宏生當鋪」賣掉，是因為被告欠錢需要變現等語（見桃園地檢署104他5576影卷第177至180頁），明顯均與被告所辯不符；且依被告於本案中之供
述內容，關於「宏生當鋪籌組投資案」之招募及投資款項運用，均係由被告所主導，並未見有嚴程德有插手參與之情，而被告亦未能提出其他相關事證，以供本院調查，本院尚難遽以採信其辯解。
⒌至於，被告雖於原審準備程序中供稱：告訴人有到臺北來，我們在咖啡廳，雙方談要解決這筆投資款的事情，當時是談妥1萬4千股的UPOW股票給她，後來她也沒有再跟我們說要拿此股票，所以解決方案就沒有形成，我是要給她，她沒有來跟我拿，且這個股票一直沒有掛牌，所以沒有公開交易；這些股票我沒有辦法直接在市場變賣換現等語（見原審卷第55頁），以圖解釋其事後有與告訴人解決該筆投資糾紛之誠意，然依被告於偵查中自承美商圓緣和UPOW根本沒有股票交易價值之情（見桃園地檢署103他5576影卷第181頁），於本院亦坦稱該公司目前尚未公開上市（見本院卷第33頁），被告欲以毫無市場交易價值之股票來解決告訴人遭詐騙之投資款項，自難謂其有何解決債務之誠意。況且，依被告於偵查中供稱：當時我確實要買當鋪，也確實在102年買了「華山當
鋪」，後來我把「華山當鋪」更名「宏生當鋪」，當時買了660萬元，103年2月份，我透過朋友賣出去等語（見臺中地
檢署103他4336影卷第48頁反面）可知，被告果有誠意賠償
告訴人所受之損害，大可以在出售「宏生當鋪」後，清償告訴人之投資損害50萬元，而非拖延至今，仍分毫未償。
三、綜上所述，被告以「宏生當鋪籌組投資案」，誘使告訴人誤信有高額紅利而陷於錯誤投資50萬元等情，應堪認定。被告前開否認犯罪所持之辯解均係事後卸責之詞，要難採信，其辯護人所持辯護各節亦均無從為被告之有利認定。本件事證業臻明確，被告有詐欺取財之犯行，要堪認定。
參、新舊法比較適用
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1項定有明文。
二、查被告本案行為後，刑法第339條第1項已於103年6月18日修正公布，並於同年6月20日施行，將法定刑由原定之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經依刑法第2條第1項前段之規定，比較新舊法適用之結果，以被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定，對其較為有利，本件自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定論處。
肆、論罪科刑部分
一、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。二、被告利用不知情之同案被告許勝涵向告訴人施詐行騙，為間接正犯。
伍、本院之判斷
一、原審認被告犯詐欺取財之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告於本院審理期間業已與告訴人達成和解，並已履行全部和解條件等節，尚有未洽。被告上訴意旨以否認犯罪指摘原判決不當，雖為無理由，然其上訴意旨另以如認有罪則請求從輕量刑一節則屬有據，原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其並無實際經營當鋪流當品業務之能力及意願，竟以「宏生當鋪籌組投資案」為幌子，利用不知情之同案被告許勝涵向告訴人詐取50萬元投資款，造成告訴人受有50萬元財物之損失，誠屬可議，被告犯後始終未坦承犯行，惟於本院審理期間業已徵得告訴人諒解，全額賠償其所受50萬元損失，此有本院和解筆錄1份
在卷（見本院卷第41頁）可稽，復經告訴人於本院審理時陳明屬實，並表達不予追究之意（見本院卷第92頁反面），此一犯後態度自應為其有利之考量，兼衡被告之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：
㈠查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總
一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38條等條文，增訂第38條之1等條文，並自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定
，毋庸為新舊法之比較適用。
㈡被告雖有詐得告訴人交付之50萬元投資款，則該50萬元即屬被告因犯本件詐欺取財罪所得之財物，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，予以宣告沒收並追徵之，然被
告與告訴人於本院審理期間業已達成和解，賠償其50萬元，依刑法第38條之1第5項：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，不再沒收追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2條第2項、（修正前）
第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第5項，刑法施行
法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何宗霖提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 譽 澄

中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
【附錄論罪科刑法條】
（修正前）中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。