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臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第961號

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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上易字第961號 上　訴　人 即　被　告　蕭家安 選任辯護人　柯連登律師 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字 第732號中華民國107年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺 中地方檢察署105年度偵字第23609號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、緣蕭家安係蔡函蓁前男朋友，其並非址設在臺中市○○路○○○○美容診所之股東，亦無在該診所任職，僅兼為該診所介紹客人，賺取佣金。詎： ㈠蕭家安明知其非淳甄診所之股東，該診所並無開設其他分院及對外招攬投資之計畫，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104年6月上旬某日，在臺中市西區勤美誠品附近之全家便利超商，對蔡函蓁佯稱：其係臺中市○○路○○○○美容診所之股東，該診所計畫在南投縣日月潭附近開設分店，可以開放投資等語，使蔡函蓁誤信為真，先於104年7月30日匯款新臺幣（下同）20萬元至蕭家安所有之台新國際商業銀行北臺中分行帳號00000000000000號帳戶，後於104年12月1日22時40分許，在臺中市太原路上某按摩店，交付蕭家安現金1萬5千元，然蕭家安取得上開款項後，並未用以投資淳甄診所，反而自行花用及借貸他人。 ㈡蕭家安另於104年7月間，在蔡函蓁位於臺中市○區○○路 000巷0○0號4樓住處，對蔡函蓁稱：可以代向吳亞書索討本票債務，及幫忙賣房子等語，蔡函蓁乃交付面額合計20萬7 千元（起訴書誤載為20萬元，應予更正）之本票7張（發票 人吳亞書、票號分別為TH0000000、TH0000000、TH4318454 、TH0000000、TH0000000、TH0000000號本票各1張，及發票人傅國斌、票號TH0000000號本票1張）及臺中市○區○○路000巷0○0號4樓之土地及建物所有權狀予蕭家安，委請蕭家安代向吳亞書催討本票債務及幫忙賣房子。詎蕭家安取得上開本票及所有權狀後，代為索討債務未果，代為出售房屋亦無結果後，竟另行意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，以變易持有為所有之意思，將上開本票及所有權狀予以侵占入己。 ㈢嗣經蔡函蓁於104年12月27日起以電話聯絡，蕭家安均不接 聽，蔡函蓁以LINE聯繫，蕭家安亦只讀取LINE內容而不回應（俗稱已讀不回），甚至後來也不再閱讀LINE內容，蔡函蓁迫不得已，再於105年1月9日透過LINE通訊要求蕭家安於同 年2月7日前返還，蕭家安仍避不回應，亦不返還。至此際，蔡函蓁始悉受詐騙21萬5千元及遭侵占上開本票、所有權狀 。 二、案經蔡函蓁訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明： 按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據 ，檢察官、上訴人即被告蕭家安（下稱被告）及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第29頁反面至30、47頁反面至48頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告蕭家安固對於其有收受告訴人蔡函蓁匯款20萬元及告訴人委託其出售臺中市○區○○路000巷0○0號4樓之房屋等情坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺、侵占犯行，辯稱：其未收到上開1萬5千元現金及本票，亦未收到上開土地及建物所有權狀；所收到的20萬元後來經告訴人同意，改放款與他人收取利息；告訴人提出的「蔡函蓁與蕭家安LINE對話紀錄畫面」不是告訴人與其的對話，因為其LINE上的大頭貼照片在103年就已經變更，而告訴人所提LINE對話紀錄上的大頭 貼並非其的照片云云。惟查： ㈠上開犯罪事實，迭據證人即告訴人蔡函蓁於偵查中、原審審理時證述明確（見偵卷第30至31頁反面，原審卷第112至125頁），核與證人葉銘傑即告訴人蔡函蓁朋友於原審證述情節大致相符（見原審卷第125至128頁），並有匯款單影本（見偵卷第15頁）、宣告書（見偵卷第16頁）、消費者貸款申請書（見偵卷第17、51頁正反面）、申請書（見偵卷第18頁）、台新國際商業銀行105年10月13日台新作文字第10526966 號函附被告帳戶自104年7月1日起至104年12月21日止之台幣存款歷史交易明細查詢（見偵卷第35至37頁反面）、本票影本（見偵卷第44至50頁）、淳甄診所106年8月21日淳甄字第10608210001號函（見原審卷第95頁）、告訴人於106年9月 20日所提「蔡函蓁與蕭家安LINE對話紀錄畫面」及臉書房屋出售預約參觀照片（見原審卷第133至154、155頁）、告訴 人於106年11月29日所提光碟片及光碟片讀取「蔡函蓁與蕭 家安LINE對話紀錄畫面」（見原審卷第171至199頁）在卷可稽，自堪信為真實。 ㈡雖被告以前詞云云置辯。惟： 1.淳甄診所於106年8月21日淳甄字第10608210001號函稱：「 一、蕭家安於本院並無任職。二、本院目前亦無開設其他分院或開設分院之計畫。三、本院目前亦無與其他院所有合作經營關係。四、本院無對外招攬投資行為及計畫。五、本院對蕭家安個人行為完全不知悉，其個人與本院亦無雇傭及合作關係」等情明確（見原審卷第95頁），則被告向告訴人稱：其任職之淳甄診所計畫在南投縣日月潭附近開設分店，並開放投資云云，當屬虛構。再參之原審於審理時訊問被告「是否有在淳甄診所上班？」之問題時，被告答稱「我是如果有人要去淳甄診所做醫美我介紹去賺獎金」等語（見原審卷第258頁反面），可見被告並未在淳甄診所任職，亦非股東 ，然被告竟向告訴人謊稱「其任職之淳甄診所計畫在南投縣日月潭附近開設分店，並開放投資」云云，顯係施用詐術使告訴人誤信為真，而致告訴人陷於錯誤而交付金錢。故被告就此部分有詐欺之不法所有意圖，灼然明甚。 2.至被告辯稱告訴人匯款之20萬元，後來經告訴人同意，改放款與他人收取利息，當時有證人傅金有在場云云。然證人傅金有於原審審理時到庭證稱：於104年7月，其有陪同被告至告訴人家中2次，第1次是104年7月中旬，被告與告訴人在談放款之事，有聽到告訴人與被告對話；在談話中，告訴人是金主要拿錢出來放款，其是到現場才知道告訴人要拿錢出來給被告放款等語（見原審卷第227頁反面至234頁）；則依證人傅金有所證，被告係前往告訴人家中，與告訴人商討由告訴人出錢，被告負責放款事宜，然此顯與被告所辯係先收到告訴人所匯款20萬元，因故未投資，乃前往徵求告訴人同意，改做放款賺取利息等節，並不一致，則證人傅金有上開所證是否屬實，顯有疑義。再者，告訴人係於104年7月30日始匯款20萬元至被告所有之台新國際商業銀行北臺中分行帳號00000000000000號帳戶一節，有告訴人提出之104年7月30日匯款單及台新國際商業銀行105年10月13日台新作文字第10526966號函附被告帳戶有於104年7月30日收到匯款20萬元之 台幣存款歷史交易明細查詢在卷可佐（見偵卷第15、35至37頁反面），則豈有可能於104年7月中旬，被告即前往徵求告訴人同意將20萬元改作放款之理。況被告於收受告訴人於 104年7月30日所匯20萬元後，係以提款卡在自動櫃員機分別於104年7月30日提領2萬元、於104年7月31日提領3萬元、於104年8月4日提領3萬元、於104年8月12日提領3萬元、於104年8月25日提領3萬元、3萬元、2萬元及於104年9月1日提領 9700元，期間並於104年8月13日刷卡消費付款244元，此有 台幣存款歷史交易明細查詢在卷可查（見偵卷第36頁），觀之被告係將告訴人所匯20萬元分批提領、刷卡消費之行為，顯非將告訴人所匯20萬元一次領取作為放款之用。是被告辯稱：告訴人匯款之20萬元，後來經告訴人同意，改放款與他人收取利息云云，顯無可信。 3.又被告辯稱告訴人所提之「蔡函蓁與蕭家安LINE對話紀錄」，並非其與告訴人之對話，因被告在LINE通訊系統上使用之大頭貼，曾於103年5月21日下午5時8分許變更照片，之後即以該照片使用迄今，而告訴人提出之「蔡函蓁與蕭家安LINE對話紀錄」中之被告大頭貼並非被告使用之照片云云。然觀之告訴人於106年9月20日提出之「蔡函蓁與蕭家安LINE對話紀錄畫面」（見原審卷第133至154頁）中被告之大頭貼，固非被告變更後之目前照片，但告訴人於106年11月29日再具 狀提出之光碟片及光碟片讀取「蔡函蓁與蕭家安LINE對話紀錄畫面」（見原審卷第173至199頁）中被告之大頭貼，則係被告變更後之目前照片，審之告訴人先後二次所提「蔡函蓁與蕭家安LINE對話紀錄畫面」之對話內容相同，此觀該二次之「蔡函蓁與蕭家安LINE對話紀錄畫面」即明（見原審卷第133至154、173至199頁），且二人間對話流暢有序，甚且旁觸當時生活狀況，當非屬告訴人事後自行編纂之內容。而LINE的使用者，在LINE主頁上所使用之照片（大頭貼）變更後，與其通訊之對方歷來所收到之訊息中，LINE使用者之照片全部會隨之變更一節，此有LINE Corporation（日商連我股份有限公司）107年3月23日函、107年8月24日函在卷足憑（見原審卷第214至217頁，本院卷第34頁），則若告訴人先後二次所提「蔡函蓁與蕭家安LINE對話紀錄畫面」非被告與告訴人間之對話，告訴人豈能自其手機下載大頭貼為被告變更後目前照片之對話內容，足見被告此部分所辯，顯不足採。至原審檢察官於原審及被告之辯護人於本院聲請向LINE Corporation（日商連我股份有限公司）調取被告歷次更換大頭照之照片及時間一節，經原審及本院分別向該公司函調，業經LINE Corporation（日商連我股份有限公司）分別以107 年3月23日函、107年8月24日函稱該等變更資料不在臺灣， 無法提供等情（見原審卷第214至217頁，本院卷第34頁），是此部分資料尚無從調取，併此敘明。 4.依告訴人與被告間之LINE對話紀錄可知，被告對告訴人發話稱：「吳亞書不會還錢了（2015/9/16 1:06）」、「她叫認識的黑道出來處理（2015/9/16 1:06）」、「這是事實，今天跟兄弟去處理，才得知的，所以她根本就沒打算還妳錢（2015/9/16 2:16）」、「她叫認識兄弟，根本不想還錢，妳要有一個心裡準備，這錢可能會要不回來（2015/9/17 7:34）」、「亞書不還錢（2015/9/19 13:52）」、「亞書的本 票在我弟那邊（2015/9/27 22:31）」、「本票今天拿去給 妳，妳在哪裡上班？或者是幾點在家（2015/11/3 17:17） 」（見原審卷第184至187、133至138頁），足見被告確有收受告訴人所交付之上開本票，並受告訴人之託而代向吳亞書催討本票債務，且由被告事後承諾要將本票返還告訴人等情，益徵上開本票確係在被告手中甚明。 5.至證人傅金有於原審審理時雖到庭證述：於104年7月，其有陪同被告至告訴人家中2次，第2次是104年7月底，是談吳亞書的事情，當時有看到本票，但沒有拿走本票等語（見原審卷第227頁反面至234頁），惟此與上開「蔡函蓁與蕭家安LINE對話紀錄畫面」所顯示本票確實在被告處等情不符，在在可見證人傅金有上開所證實與事實相違，不足採信。 6.又依告訴人與被告間之LINE對話紀錄亦可知，被告對告訴人發話稱：「下禮拜一09/07下午四點有人要看屋喔，妳要事 先整理好，然後當天看要不要住公司」（見原審卷第152頁 ）、「怕你看見不認識會怕生」（見原審卷第152頁）、「 禮拜一看房子的又增加下午三點的一組客人，目前是兩組人要看房子了，分別是下午三點跟四點」（見原審卷第150頁 ）、「你應該沒忘記待會三點跟四點各有一對夫妻想去看民權路上的房子吧？」（見原審卷第151頁）、「我也可以把 房子房契還回去，也大可不必在保人部份簽名蓋章」（見原審卷第153頁），並參酌被告於原審審理時坦認有在其暱稱 「古天樂」之臉書張貼「售屋快訊 我自己投資已久的四樓精美電梯公寓，房子位於西區民權路與後龍街交叉口，大坪數格局為三房三衛兩陽臺一客廳一廚房，目前房子出租中，隨時可預約參觀，意者請私密詳談」之出售告訴人房屋訊息等情無隱（見原審卷第236頁反面至237頁），且有上開臉書之房屋出售預約參觀照片可稽（見原審卷第155頁），足見 告訴人指訴因被告稱可代為出售告訴人所有位於臺中市○區○○路000巷0○0號4樓房屋，方交付上開土地及建物所有權狀予被告等情，當非子虛，況由被告事後承諾要將房契（即房屋所有權狀）返還告訴人，可見上開所有權狀確係在被告手中無訛。 7.再核告訴人與被告間之LINE對話紀錄，可見告訴人於104年 12月27日傳訊「你還有聯絡亞書嗎（11:59）」、「有人要 跟你拿亞書的資料和本票，你跟他說明，你們怎麼對付亞書的（12:01）」、「他會幫我拿回亞書跟我借的錢（12:02）」、「我家的人都知道我有投資你醫美50萬的事情（12:04 ）」，以上並均「已讀」；然嗣告訴人於同日再傳「你怎麼沒回答我問你的事情啊（16:42）」、「你可以趕快跟我聯 絡嗎？我真的很急（19:19）」、「而且我家人要我拿回本 票跟他們的資料回來，因為他們要自己處理（23:34）」， 及於104年12月28日傳「我要跟你拿東西啦！（8:33）」、 「（打電話無應答14：27）」，於104年12月29日「（打電 話無應答19：13）」，於104年12月31日傳「你怎麼了（7：49）」，於105年1月5日傳「你在哪裡（12：40）」，於105年1月9日傳「…亞書開給我的本票放在你那裡請你還給我，還有你要幫我賣民權路房屋時，向我拿房屋所有權狀正本也要還我，因為我的房子現在不想賣了。還有你邀我投資醫美的生意每股新台幣500000元整，前期款新台幣200000元的匯款及新台幣15000元的現金總共新台幣215000元整…請在農 曆年前（2月7日）將錢返還給我。（21：25）」、「…希望你把代保管的房屋權狀正本及亞書開的本票還我，也不要再找人拿本票去為難亞書造成我的困擾（22：24）」，於105 年6月23日傳「你真的很過分（8：28）」，於105年6月26日「（打電話無應答13：17）」，則均「未讀」（見原審卷第144至149、192至199頁），顯見告訴人所述關於「被告取得告訴人所交付共21萬5000元之款項，及上開本票及建物、土地所有權狀後，經告訴人於104年12月27日起以電話聯絡， 被告均不接聽，經告訴人以LINE聯繫，被告亦只讀取LINE內容而不回應（俗稱已讀不回），甚至後來也不再閱讀LINE內容，告訴人再於105年1月9日透過LINE通訊要求被告於同年2月7日前返還，被告仍避不回應，迄今仍未返還」等情，應 屬真實。從而，被告僅就告訴人匯款20萬元部分，因有告訴人提出之104年7月30日匯款單及台新國際商業銀行105年10 月13日台新作文字第10526966號函附被告帳戶於104年7月30日有收到匯款20萬元之台幣存款歷史交易明細查詢可資佐證，而承認有收取此款項外，其餘均否認收到，此無非係企圖就無明確直接證據部分予以否認，是被告所辯，顯屬臨訟虛偽之詞，顯無可信。故本案被告確有向告訴人收取上開款項共21萬5000元、本票及所有權狀之行為，洵堪認定。 8.又依上述「蔡函蓁與蕭家安LINE對話紀錄畫面」之對話內容，被告於取得上開本票及所有權狀後，確實有向吳亞書催討本票債務，亦有在其暱稱「古天樂」之臉書張貼出售告訴人上開房屋之訊息及以LINE通知告訴人有買家要前往看屋，足見被告確有為告訴人處理該二事，則其向告訴人表示可代為處理吳亞書債務及協助出售房屋而收受本票與所有權狀，應非出於詐欺之意；然被告於告訴人事後向其請求返還上開本票及所有權狀時，既不接聽告訴人電話，亦不回應LINE的訊息，進而於原審及本院審理時均否認有自告訴人處取得上開本票及所有權狀，顯係於告訴人事後請求返還時，另行起意侵占，而變易持有為所有，拒不交還。則公訴人認被告此部分所為係涉犯刑法第339條第1項詐欺取財犯行云云，尚有未合，併此敘明。 ㈢綜上所述，被告上開所辯均無可採，其所為上開詐欺取財、侵占之犯行，均事證明確，洵堪認定。 三、論罪科刑： 核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯同法第335條第1項侵占罪。且： ㈠就犯罪事實欄一、㈡部分，起訴意旨雖認被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云，惟核被告就此部分係為代告訴人向吳亞書催討債務及協助告訴人出售房屋，而自告訴人處取得上開本票及所有權狀，嗣經告訴人請求返還，竟變易持有為所有而將上開本票及所有權狀予以侵占入己，業據前述，是此部分起訴意旨容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，並經原審及本院於審理期日當庭告知所犯法條，使當事人有一併辯論之機會（見原審卷第256頁反面，本院卷第 28、47頁），尚無礙被告防禦權之行使，本院自應予以審理，並變更起訴法條。 ㈡被告所犯上開二罪，犯罪之時、地及手法有異，所得之財物亦有不同，顯係基於各別之犯意為之，應予分論併罰。 四、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑事訴訟法第300條， 刑法（修正後）第2條第2項、第335條第1項、第339條第1項、第51條第5款、（修正後）第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項（原審判決漏載，應予補充），刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人責任為基礎， 審酌被告不思以合法途徑獲取財物，竟利用為醫美診所介紹客戶，認識診所人員，向告訴人訛稱醫美診所擬開設分店，開放投資，而詐取告訴人財物，復利用告訴人之信任，將告訴人為委託處理債權及出售房屋之本票及所有權狀侵吞入己，造成告訴人損害，其行為誠屬可議，且於犯罪後，未與告訴人和解，賠償告訴人之損害，犯後態度非佳，惟念及被告無犯罪前科，素行尚可，兼衡及被告為二、三專畢業，已婚，育有二子，分別為12歲及2歲，現待業中之家庭經濟狀況 等一切情狀，分別對被告量處有期徒刑1年、1年2月，並定 其應執行之刑為有期徒刑2年，並說明沒收之事由（詳如後 述），核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告提起上訴猶執前詞否認犯罪云云，然未提出任何有利之事證，已詳如前述（見上開理由二所載），核其上訴為無理由，應予以駁回。 五、沒收之說明： ㈠按刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並 於105年7月1日施行。且沒收、非拘束人身自由之保安處分 適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明 文。是以，本案有關沒收部分之諭知，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定論處。次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第5項定有明文。 ㈡查被告就犯罪事實欄一、㈠之部分，向告訴人詐得之21萬5 千元，雖未扣案，但為其犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項及第3項規定，於其詐欺罪項下宣告沒收，並於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢又就犯罪事實欄一、㈡之部分，被告侵占之本票7張（發票 人吳亞書、票號分別為TH0000000、TH0000000、TH4318454 、TH0000000、TH0000000、TH0000000號本票各1張，及發票人傅國斌、票號TH0000000號本票1張）及臺中市○區○○路000巷0○0號4樓之建物及土地所有權狀，雖未扣案，但亦為其犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項及第3項規定 ，於其侵占罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行 之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 11 月 7 日刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩 法 官 劉 麗 瑛 法 官 周 瑞 芬 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 邱 曉 薇 中 華 民 國 107 年 11 月 7 日附錄本案論罪科刑法條 中華民國刑法第339條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第335條： 意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。