107年度上更一字第8號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：107 年 07 月 04 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上更一字第8號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　王○響選任辯護人　劉喜律師上列上訴人等因被告妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度訴字第449號中華民國105年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第16247號、第20680號），提起上訴，經本院判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、王○響自民國（下同）104年4月1日起，在臺中市○○區○ ○街00號0樓C棟租屋處（下稱○○街房屋）經營美容坊，竟基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意，在○○街房屋或臺中市○○區○○○○街00號之「安○商務旅館」（下稱安○商旅）內，媒介、容留綽號「○○」即黃○○之女子與不特定之男客從事「半套」（或稱「攝護腺按摩」、「淋巴腺按摩」、「3分之1」，即服務女子以手撫摸男客生殖器，直至射精為止）之性交易，收費方式為每節60分鐘新臺幣（下同）1,000元，若有「半套」服務則另加500元，交易後由男客直接將費用交給黃○○，黃○ ○自其中抽得500元後，餘款均交付王○響歸其所有，王○ 響即以此方式從中牟利，而分別為下列之犯行：㈠王○響於104年6月7日下午1時10分前之某時，以其所持用之門號0000000000號行動電話與男客賴○○聯繫後，賴○○表示有意從事性交易行為，王○響遂基於媒介女子與他人為猥褻行為之犯意，稱將為其安排小姐在附近之安○商旅進行，並隨即以上開行動電話與黃○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫，通知黃○○前往安○商旅從事俗稱「半套」之性交易行為，黃○○遂於同日下午1時10分許，與賴○○在安○商旅前碰面，再共同進入該旅館205號房，並議妥以1, 500元之代價（即按摩1節1,000元，並外加500元之「半套」服務）從事「半套」之性交易行為。然於黃○○服務賴○○中途之同日下午1時50分許，其等性交易尚未完成之際，即為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往安○商旅查緝，而當場查獲。㈡王○響於104年8月12日晚上8、9時許，以其所持用之門號 0000000000號行動電話與男客柯○○聯繫後，於同日晚上10時許，基於媒介、容留女子與他人為猥褻行為之犯意，安排黃○○與柯○○在○○街房屋，以2,500元之代價（即按摩2節2,000元，並外加500元之「半套」服務），從事俗稱「半套」之性交易，並由黃○○向柯○○收取2,500元之費用。嗣經警於翌（13）日凌晨0時5分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往○○街房屋查緝，而當場查獲，並扣得黃○○之帳冊1本。二、案經臺中市政府警察局第五分局、霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、本件原審判決正本於105年11月2日送達檢察官，上訴期間自判決正本送達之翌日即105年11月3日起算10日，至同月12日（星期六）屆滿，因該日為休息日，翌日為星期日，自應以105年11月14日為上訴期間之末日，而臺灣臺中地方法院檢察署上訴函上第一審法院收狀章戳固為105年11月15日，然依檢察官提出之臺灣臺中地方法院檢察署送達文件證明書影本所載，該署第121969號函（即第一審檢察官上訴函），係於105年11月14日由第一審法院法警室簽收，有收件章可稽（見最高法院107年台上字第335號卷第49頁），據此，檢察官之上訴並未逾上訴期間，而為合法上訴，先予敘明。二、證據能力㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人賴○○、柯○○、林○○、黃○○於檢察官訊問時所為之證述，均未見有受任何不法外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，上訴人即被告王○響（下稱被告）及辯護人亦未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，又證人賴○○、柯○○於原審審理時、證人林○○於原審及本院上訴審審理時、證人黃○○於原審、本院上訴審及本院更審審理時，業經以證人身份傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予被告對質詰問機會，故其等於偵查中所為證述，亦屬完足調查之證據，復經本院於審判期日，將其等於偵查中之供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人賴○○、柯○○、林○○、黃○○於偵訊之證述，自均有證據能力。㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2規定①所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；②所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；③又所謂外部情況認定之情形，例如，⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信；⑸警詢或檢察事務官調查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查：證人黃○○於警詢之證述與其於偵訊、原審、本院上訴審及本院更審審理中之證述，就被告有無媒介其與男客賴○○從事「半套」性交易等情，已有前後陳述不符之情；又證人賴○○於警詢之證述與其於偵訊及原審之證述，就被告有無媒介其與黃○○為「半套」性交易等情亦有前後陳述不符之情（均詳理由欄貳、二、㈢）。經審酌證人黃○○、賴○○係經警方以一問一答方式進行詢問，且員警詢問後，並經其等簽名確認筆錄記載內容無訛，及本院於理由欄貳、二、㈢所述認定證人黃○○、賴○○警詢之證述較具可信性之理由，暨證人賴○○於原審審理時證稱伊於警察局和檢察官偵查中所述屬實，警員是希望伊照實講，警詢筆錄內容是照實話講等語（見原審卷第50頁反面、第54頁），足認證人賴○○於警詢之陳述具有任意性。又證人黃○○於原審審理時原證稱：「（再跟妳確認這個錄音譯文是不是妳當時跟警察的對話？）是，但是不是我心裡所想的那樣。（上開警詢所述是否實在？）實在。」等語，惟被告於此時轉向證人黃○○唸唸有詞，證人黃○○遂起稱「剛剛是說什麼問題實在？」等語，法官乃再將問題覆述一次，證人黃○○即改答稱：「我與警詢的對話是那樣等對話沒錯，但是我要講的不是那個意思。」並稱「不是出於我的自由意志，是我跟警員說我沒有做『半套』，警員說如果我說沒有就要請我家屬來，並且讓我上電視。」等語（見原審卷第86頁正、反面），本院參酌證人黃○○上揭在原審審理時證述之表現，認其證言顯已受被告左右，而證人黃○○104年6月7日、104年8月13日之警詢陳述，均係於其與被告同日為警查獲後即帶回派出所製作警詢筆錄，其陳述未及受被告影響，足認證人黃○○於警詢之陳述具有任意性。從而，依上開說明，證人黃○○、賴○○於警詢中之陳述，應有證據能力。是以被告及辯護人辯稱證人黃○○、賴○○於警詢中之陳述無證據能力等語（見本院更審卷第26頁），尚無足採。被告及辯護人另謂證人柯○○之警詢陳述為審判外陳述，且係員警以脅迫、利誘等不正方法取得，不具證據能力（見本院更審卷第26頁），惟證人柯○○之警詢陳述未經本院援為認定犯罪事實之基礎，是渠等此部分主張難認有據，併此敘明。㈢刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案安○商旅及現場照片、男客賴○○與女子黃○○進入安○商旅、至櫃檯開房間及欲進入205號房之監視錄影畫面翻拍照片、男客賴○○撥打被告手機之通話紀錄照片、○○街美容坊及查緝時現場照片、警方執行網路巡邏在通訊軟體LINE之「王姐0000000000」涉嫌性交易訊息、蒐證影相照片等，乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告固坦承在○○街房屋經營美容坊，並有於前揭時間，持用上開門號之行動電話與男客賴○○、柯○○聯繫、接洽，復安排黃○○各於上開時、地為賴○○、柯○○提供服務等事實，惟矢口否認有媒介、容留猥褻之犯行，辯稱：我們是單純提供按摩服務，黃○○並未與男客賴○○、柯○○進行「半套」性交易，之前我就有跟黃○○說好不可以做色情之非法行為，黃○○有簽切結書，我沒有叫她從事「半套」性交易，但她們私底下做我不知情，黃○○收取服務費用後雖有交付部分款項給我，惟此係黃○○用以抵償向我分租房間之租金、學習美容之學費及教材費，我們是純師生。我雖將房間租給她，她也簽立租賃契約書，但我不在家時，我就無法得知她是否從事性交易，惟若黃○○從事性交易，她就可以去外面租很好的房間，而不必以每個月3,000元之價格向我租房間，足認我與黃○○並沒有從事性交易行為。本案係警察恐嚇黃○○，逼她叫她配合製作不實筆錄就會讓她無罪，黃○○因害怕，才會配合警方作不實筆錄，而警方2 次搜索均未查獲保險套及精液，且104年6月7日警方搜索時，黃○○正在幫男客賴○○刮頭，若黃○○要從事性交易早就做了。伊於電話中說明美容師長得漂亮、性感、配合度高，僅係針對男客之商業行為，並非誘惑客人或做妨害風化之事，伊所述並無矛盾，伊無容留、媒介女子與他人為猥褻之犯行，本件除上揭不實陳述外，並無證據足資證明被告犯行云云。二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠被告自104年4月間起，在○○街房屋經營美容坊，由被告負責與客人聯繫、介紹消費方式，並安排同住該處之學徒黃○○為客人服務，店內消費方式係以60分鐘為1節，不含「半套」服務每節為1,000元，交易後由客人直接將費用交給黃 ○○，再由黃○○留存500元後，將餘款交付被告等情，為被告所坦認，核與證人黃○○於警詢、偵訊及原審審理時證述之情節相符，此部分之事實自堪認定。㈡被告確有持用門號0000000000號行動電話與男客賴○○聯繫，並安排證人黃○○於前揭時間前往安○商旅，與男客賴登○以1,500元之代價進行「半套」性交易，嗣黃○○與男客賴○○2人在安○商旅205號房內欲進行「半套」服務時即為警查獲等情，業據證人黃○○、賴○○於警詢證述明確（見偵16247號卷第46至58頁）；另被告以門號0000000000號行動電話與男客柯○○聯繫後，即安排黃○○於前揭時、地，與男客柯○○以2,500元之代價進行「半套」性交易，嗣黃 ○○與男客柯○○2人完成性交易後，即為警持搜索票查緝而查獲等情，亦據證人柯○○於偵訊及原審審理時證述綦詳（見偵20680號卷第17頁至第19頁反面、原審卷第87頁至第 90頁反面），被告並坦承係由其持用前揭行動電話與男客賴○○、柯○○聯絡並介紹消費方式，復通知黃○○各於上開時、地為男客賴○○、柯○○2人服務等情，並有安○商旅2樓平面圖、安○商旅及現場照片、男客賴○○與女子黃○○進入安○商旅、至櫃檯開房間及欲進入205號房之監視錄影畫面翻拍照片、男客賴○○撥打被告手機之通話紀錄照片、查獲○○街美容坊現場照片、刑案現場繪測圖、警方執行網路巡邏在通訊軟體LINE之「王姐0000000000」涉嫌性交易訊息、蒐證影相照片、自由時報人事資訊廣告等（見第五分局警卷第33頁、第35至45頁；霧峰分局警卷第19至21頁、偵 16247號卷第27-1頁、偵20680號卷第41至60頁）在卷可稽，並有帳冊1本扣案可佐。㈢關於被告媒介男客賴○○與女子黃○○為「半套」性交易部分： ⒈證人黃○○於104年6月7日警詢證稱：今日我在安○商旅為賴○○服務，是王○響打電話叫我去幫客人按摩，還有做「半套」，就是幫客人「打手槍」，1個小時1,000元，如果有交易「那個」的話就是1,500元。我本來到王○響那裡是要學美容，做「半套」看客人需要，王○響說做這個可以多賺一點錢，她不是用講的，是用暗示的，就說是「重點按摩」，「重點」就是男生那個地方，她是用比的，就是比那個地方這樣子，幫客人做「重點部位」按摩，我也不太願意，誰願意？104年4月到現在，我大概接過20幾個客人，約有3個做「半套」，是王○響媒介性交易，當初我是要應徵向王○響學習美容，一開始王○響並沒有講從事「半套」的事，是之後學習才講，賴○○之前在王○響那邊按摩我就認識他了，我與賴○○做過2次「半套」，都是由王○響媒介等語（見偵16247號卷第46至55頁）。 ⒉證人賴○○於104年6月7日警詢證稱：今日下午我在安○ 商旅205號房內，服務小姐是「○○」（即黃○○），我是要做按摩，還有「半套」，我先與王○響聯繫，我之前曾去王○響那邊按摩而認識王○響，當天我撥打門號0000000000號行動電話給王○響說要做「半套」，王○響就幫我聯絡服務小姐，王○響跟我說找「○○」，「半套」1 小時1,500元，「○○」我認識，是第2次，我之前在王○響那按摩就認識「○○」等語（見偵16247號卷第55至58 頁）。 ⒊觀諸證人黃○○、賴○○上揭證述，互核一致，且審酌渠2 人與被告間並無任何怨隙，此為被告及證人黃○○、賴○○所一致供證，衡情證人黃○○、賴○○自無設詞誣陷被告之理；又證人黃○○、賴○○之前揭證述，均係渠2 人在安○商旅為警甫查獲後，即由證人黃○○帶同員警至被告住所請被告一同返回第五分局水湳派出所接受員警詢問，距案發時間近記憶自較深刻，且係本於自由意志而為陳述（詳理由欄貳、二、㈢、⒋、⑵、⑶、⑷），亦無來自被告之壓力而為虛偽不實之供述，或事後串謀故意迴護被告之機會，其2人之警詢證詞應屬真實可採。 ⒋雖證人黃○○嗣於偵訊、原審、本院上訴審及本院更審審理時及證人賴○○於偵訊及原審審理時翻異前詞，而俱否認有為「半套」性交易，證人賴○○證稱：警詢所述是員警引導所為云云，證人黃○○證稱：員警說如果我配合警方當證人，才會讓我無罪，如果我不說有做「半套」，要請我家屬來並讓我上電視云云。惟查： ⑴證人黃○○、賴○○前揭於104年6月7日之警詢光碟，業於偵查中經檢察事務官勘驗並製有筆錄附卷可查（見偵16247號卷第46頁至第58頁反面），嗣上開勘驗筆錄於原審審理時提示予證人黃○○、賴○○並告以要旨後，均經渠等確認係其2人所為之陳述內容無訛（見原審卷第55頁反面、第86頁）。本院觀諸其等警詢之詢答內容，證人黃○○對於其與被告認識經過、從事「半套」交易之緣由、費用，甚至對於被告係以「暗示」、「手比」之方式要求其提供「半套」服務等細節，供述明確，詳如前述（詳理由欄貳、二、㈢、⒈證人黃○○警詢證述），且為其主動陳述，又其於警詢中答以隱誨用語或含糊其詞部分，並經員警一再確認其意，難認有何脅迫之情。而證人賴○○部分，其於警詢之初，與員警間尚有下述之對答：「（員警問：你有沒有要去做『半套』？）有啦有啦，有要做啦。（員警問：你今天是不是要去做『半套』？）想要做啦。（員警問：你今天是不是要去做『半套』啦？）想要去做，想。（員警問：你今天是不是要去做『半套』啦？）想要去做，在想。（員警問：你不要跟我玩文字遊戲。）這有差，想不想跟有沒有做是兩回事。（員警問：你今天是不是要去做『半套』，但還沒有做？）嗯嗯。」等語，是以證人賴○○尚能針對其與員警間詢答之差異為辯駁，員警並一再向其確認真意，嗣證人賴○○並就該次消費係透過被告聯繫、在安○商旅進行、費用是1小時「半套」1,500元等情節為明確之證述，業如前述（詳理由欄貳、二、㈢、⒉證人賴○○警詢證述），是依證人賴○○與員警之前揭詢答過程，顯然並無其所稱有員警對其引導、脅迫等節。 ⑵況於原審審理交互詰問時，證人賴○○證稱：員警並沒有說要按照他們方式陳述，員警是說這種案子通常是某種狀況，希望我照實陳述，我警詢所述內容是照實話講的，我跟王○響聯繫時，有告知她我想做「半套」，她建議我在外面的酒店做，在外面才跟服務人員做「半套」或「全套」之要求，後來在安○商旅房間內，黃○○按到頭部，我們就有說做「半套」，當天消費是1小時按摩1,000元，「半套」加500元，只是還沒做員警就進來了等語（見原審卷第48頁反面至第55頁反面），是以證人黃○○、賴○○於警詢所為之證述係屬真實可信，其後翻異證詞之所述，顯係迴護被告之詞，不足以為有利被告之認定。 ⑶證人黃○○於原審審理時證稱：「（究竟員警曾否因妳否認從事性交易，就威脅妳，若不承認，就要請家屬來並讓妳上電視？）我當時就是跟員警說我沒有，但員警就一直跟我說要講實話。」等語（見原審卷第86頁反面）；惟證人黃○○於本院上訴審審理時證稱：在安○商旅房間，我一直跟警察說我沒有做違法的事，但警察不相信，我從來沒有被警察抓過，我心裡很害怕也很緊張，警察說若我配合他當證人，才會讓我無罪，我一開始我一直說我沒有，他說這樣的話要請記者來讓我上電視，還要讓我家裡的人來，我第一次遇到這樣的事情，我不知道該怎麼辦，所以我就配合警察製作不實筆錄等語（見本院上訴卷第93頁正、反面）；於本院更審審理時證稱：我記得我那時候跟警察說沒有，他一直不相信，一直要我配合他講的話，他說他要業績什麼的，如果我配合他，他會幫我，會讓我沒有事、沒有罪，他是在沒有監視器的地方脅迫，一開始很兇，後來又放軟要我配合他等語（見本院更審卷第79頁正、反面）。觀諸證人黃○○關於員警是否脅迫其為如何之陳述，先稱員警要伊講實話，而未敘及員警有何相類於脅迫之不法取供情形，後稱員警稱要請記者來讓伊上電視為要脅，再改稱員警係因為需要業績而在沒有監視器的地方很兇地要伊配合陳述，關於員警有無對其脅迫、如何脅迫，前後證述顯然不一致，即難遽採。 ⑷且證人吳東沛警員於本院上訴審審理時證稱：104年6月7日下午1點50分，我有到臺中市○○區○○○○街00號執行搜索，因之前有民眾向派出所檢舉該處有經營色情行業，我們勘查後，才聲請搜索票，當天我們先在安○商旅外面觀察，看到她們兩位進去房間後，我們才持搜索票敲門，我有聽到裡面對話說警察來了怎麼辦，她們一開始堅持不開門，後來我們表明她們若再不開門，我們會請旅館來開門，大約4、5分鐘後她們才來開門，我們始得進入205號房間，我們進入房間時裡面有一男一女即賴○○與黃○○，當時她們衣衫不整，男客穿著像飯店那種浴衣，黃○○穿得很輕便，類似裡面只有內衣，本來她們都穿浴衣，後來我們請她們換回原來的衣服後才拍攝警卷第35頁以下搜索安○商旅的照片。當時我們並沒有要求黃○○要配合警方，不然要公開她的行為，我們只有叫她說事實，請她據實陳述，我並沒有脅迫她要她配合製作不實筆錄，我不可能說若她不配合我們製作不實筆錄就不讓她回去的話，我也沒有說若她不配合要叫電視記者來讓她上電視，還要通知她家人讓她家人知道，黃○○與賴○○之警詢筆錄是我在水湳派出所訊問及製作的，筆錄製作過程中我並沒有對她實施強暴、脅迫、利誘、詐欺等不法手段，亦無因不相信她回答沒有做「半套」，而一直逼她承認做「半套」色情服務，她的供詞跟男客賴○○是一模一樣等語（見本院上訴卷第100頁反面至第103頁反面）。足認本案係因民眾檢舉後，經警方勘查蒐證後，始聲請搜索票，黃○○與賴○○於警方敲門後約4、5分鐘始願開門，是以本案查緝過程並非如一般美容護膚坊，員警可持搜索票馬上衝入房間，而須旅館房間內之男女願意開門，警方始得以進入房間查緝，故警方常已無法查到現場之重要跡證，而已相對喪失查緝先機。又警方係請黃○○據實陳述，而未對其實施強暴、脅迫、利誘、詐欺等手段，亦無逼迫其承認做「半套」色情服務，否則不讓她回去之情形，更無表示若她不配合要叫電視記者來讓她上電視，還要通知她家人讓她家人知道此事之情形。 ⑸被告聲請傳喚104警聲搜1840號卷第20頁照片35所示證人謝○○，待證事實為104年6月7日當日員警是否有詢問有無做「半套」、「全套」、「口交」之事乙節（見本院更審卷第42、66頁），雖證人謝○○於本院更審審理時證稱：104年6月7日我有到臺中市○○區○○街00 號0樓找王○響聊天買保養品，聽到按電鈴的聲音後，我看到有一位先生問王老師有沒有做一些「全套」、「半套」，但是王老師回答他說沒有做這種服務。104年度警聲搜字第1840號卷第20頁照片35之人應該是我，什麼叫「全套」、「半套」我根本不懂，照片35寫「客廳內另一名服務小姐」不符合事實，好像我的名譽有點被污損了。當天警察沒有對我做警詢筆錄，我去的那天沒有看到警察過來臨檢、搜索，我只是聽到人家按電鈴等語（見本院更審卷第76至78頁）。惟觀諸證人謝○○係於104年8月11日員警製作偵查報告前，員警於104年8月01日、02日、07日、09日中某日執行偵查勤務時同在臺中市○○區○○街00號0樓被告租屋處之人，並由員警執該偵查報告聲請取得搜索票，有台中市政府警察局霧峰分局104年8月12日中市警霧分偵字第0000000000號搜索票聲請書、台中市政府警察局霧峰分局104年8月11日偵查報告暨附件照片在卷可稽（見104警聲搜1840號卷第1至3頁、第20頁），而員警於104年6月7日係執搜索票搜索安○商旅查獲證人黃○○後，由黃○○帶同員警至被告租屋處請被告返所協助調查，並未對被告住處執行搜索，復據被告陳述明確（見第五分局警卷第3頁反面），且遍查卷內資料，並無證據足證104年6月7日證人謝○○同在現場，從而證人謝○○於本院所證顯與被告此部分犯行之待證事實無涉，其所證並不足資為有利被告之認定。㈣關於被告媒介、容留黃○○與男客柯○○為「半套」性交易部分： ⒈關於證人柯○○之證述如下： ⑴證人柯○○於偵訊證稱：我於104年8月12日晚上8、9時許，以電話與王○響聯繫，王○響有向我說明消費方式，她說按摩2小時2,000元，「全套」要3,000元，我有說我不要「全套」，後來約晚上10時許我過去○○街房屋，王○響說如果要其他服務就再加500元，至於王○ 響有沒有說明何謂其他服務我忘記了。後來由黃○○幫我按摩，時間要到了，黃○○就問我要不要加500元，我說好，黃○○就幫我做「淋巴腺排毒」，就是用手撫摸生殖器直到我射精，完成後我支付2,500元給黃○○ 後離開，即為警查獲等語（見偵20680號卷第17頁至第 19頁反面）。 ⑵證人柯○○於原審審理時證稱：當天我先打電話與王○響聯絡，我表示要做按摩，電話中王○響說消費方式是一個療程2,000元，「全套」3,000元，當天到現場時王○響在場，王○響有再一次向我說明消費方式，有說「淋巴腺排毒」加500元，幫我服務的是黃○○，當天按摩2個小時，黃○○也有問我要不要做「淋巴腺排毒」，我說好，所以黃○○當天有幫我「打手槍」（即俗稱「3分之1」），我總共交付黃○○2,500元，2,000元是按摩、500元就是他們所說「淋巴腺排毒」的代價，這是我第2次去，先前是去到現場，臨時接到電話有事情，所以我給了小費200至300元，就先離開了，是朋友介紹我來這裡，朋友透露此處有「半套」服務，並給我王○響的門號0000000000號行動電話，說找「王姐」，我之前在警詢、偵訊所述均實在等語（見原審卷第87頁至第90頁反面）。 ⑶依證人柯○○上揭證述，足認證人柯○○就其於上揭時、地，透過被告媒介，而與黃○○以2,500元之代價進行「半套」性交易等交易經過證述綦詳，且前後一致。⒉證人林○○警員於本院上訴審審理時證稱：我於104年8月13 日凌晨參與臺中市○○區○○街00號0樓搜索行動，因警方執行網路巡邏勤務時，接獲王○響以門號0000000000號發送之色情簡訊，簡訊內容有一則載明「○平路過北○路走到底，看到○○街左轉，左轉第一棟大樓，車開地下室一樓右轉電梯第二格51號車位」，警方係針對51號車位找到涉嫌人王○響，警方也有到現場拍攝現場之查證照片，蒐證後才會以蒐證資料（即偵20680號卷40頁職務報告所附之照片）向法院聲請搜索票後才前往查緝，現場有男客柯○○及王○響、黃○○在場，並查到1本帳冊。黃○ ○的筆錄是我在霧峰分局內新派出所製作的，製作筆錄時我並沒有要求黃○○要配合我製作筆錄才會讓她無罪，也沒有說若她不配合，就要叫電視記者來讓她上電視，且要通知她家人，更沒有說若她不配合警方製作筆錄就不讓她回去，我並沒有對其施以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不法手段，警方的證據就是黃○○與男客之警詢筆錄，她們當場都有承認，特別是警方詢問黃○○時，警方並沒有問她這個問題，她就自己回答「我不小心碰到生殖器官柯○○就自己射精」等語，這是黃○○自己承認的等語（見本院上訴卷第98頁反面至第100頁反面）。足認證人林○○係因接到被告以門號0000000000所發送之色情簡訊，始先到現場蒐證，再向法院聲請搜索票而前往查緝。證人林○○於製作筆錄時，並沒有要求黃○○要配合警方製作筆錄才會讓她無罪，亦無對其施以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不法手段，也沒有跟黃○○說若不配合，就要叫電視記者來讓她上電視，並要通知她家人或不讓她回去，且證人林○○於詢問黃○○時，是黃○○自己說出她不小心碰到柯○○的生殖器，柯○○就自己射精等情。 ⒊又證人黃○○於警詢亦證稱：柯○○消費內容是指油壓後並做「淋巴排毒」，我是不小心碰到柯○○的生殖器官，他就自己射精等語（見霧峰分局警卷第5頁反面），足見證人黃○○亦不否認當日有觸碰男客柯○○之生殖器官及男客柯○○有射精等節，益徵證人柯○○所述應屬真實。參以，證人柯○○僅係透過友人引介至○○街房屋消費之男客，與被告素無怨隙，其於偵、審程序具結後負偽證罪處罰之心理壓力下，又所為證述尚須承擔家庭及社會之道德非難，難認對其有何益處，其應無刻意誣陷被告之必要及動機。反觀證人黃○○係向被告學習美容技術之學徒，並由被告提供其住居之處，是其嗣後否認有為證人柯○○從事「半套」服務之證詞，顯係為迴護被告之詞，並無足採，亦不足為被告有利之認定。㈤至被告雖辯稱：我們是純按摩，我亦告誡黃○○不得從事非法色情交易，縱黃○○與賴○○、柯○○為性交易，亦係渠等私下個人行為，我在電話中回答美容師長得漂亮、性感、配合度高，因為那個是男性客人，那只是商業行為，不是誘惑客人或做妨害風化的事情，我只是澄○說明，我自己的陳述前後沒有問題云云。然查： ⒈被告此部分所辯，既與前開本院依卷內資料認定被告確有媒介、容留女子黃○○與男客賴○○、柯○○為猥褻行為之事實不符；參諸現今社會經濟不景氣，失業率偏高，覓得工作之人為免喪失工作機會，多求小心戒慎遵守與雇主間之約定，而本件被告為該美容坊之經營者，黃○○則係依報紙廣告前來向被告學習美容技能且借住在○○街房屋之人，業據被告於警詢、偵訊供陳：黃○○來我這學美容，免費教學，她沒地方住，所以我提供房間借她住，有客人要按摩我請她幫忙讓她賺點錢等語在卷，並核與證人黃○○於警詢、偵訊證稱：王○響免費教我美容課程，我住在她那邊等語，被告並稱黃○○並幫其照顧女兒，是渠2 人間係存有相當之主從、依附關係，倘被告確有與黃○○約定不得從事色情服務，衡情黃○○當不至貿然違背約定而從事違法之性交易行為。況被告與黃○○同住在○○街房屋，被告並負責與客人聯繫、接洽，其本可隨時監督、察看店內服務狀況之情形，苟未經被告之允許，黃○○豈敢故違指示，明目張膽在○○街房屋內從事性交易行為，而不怕為被告察覺？且黃○○於104年6月7日即因與男客賴○○從事「半套」性交易而為警查獲，被告並因黃○○之指述致涉嫌妨害風化罪嫌而並於104年6月7日至派出所製作筆錄，若確係黃○○私下與男客為性交易，致使被告因而遭警方調查，則被告怎可能容忍黃○○此嚴重之欺騙行為，而同意黃○○繼續在其美容坊從事按摩工作，並再為黃○○介紹男客柯○○。 ⒉又依證人即霧峰分局員警林○○於偵訊、原審審理時證稱：本件是因我行動電話LINE聊天軟體收到廣告訊息，寫到性交易事項，所以我就跟對方即「王姐」攀談，並進行偵查，因「王姐」提及一個半小時2,000元，所以研判她有在做性交易，因被告留存○○街房屋地址，我即攜帶密錄器佯裝嫖客過去，當時是由王○響接待我，她說2,000元就是「3分之1」，即坊間所稱「打手槍」，並由黃○○接待，後我安排同事打電話給我並藉口有事而離開等語（見偵20680號卷第81至82頁反面；原審卷第90頁反面至第93 頁反面）。又證人林○○上開證述，並有通訊軟體LINE對話內容擷取照片及蒐證照片在卷可查（見偵20680號卷第 41至60頁），而上開LINE對話確係被告所為，並經被告於原審準備程序時供承在卷（見原審卷第33頁）。本院觀之上開通訊軟體LINE對話中，被告向佯裝男客之員警陳稱：「這個小姐-漂亮，性感，配合度好」等語；佐以證人林 ○○蒐證照片所示（見偵20680號卷第56、59頁）證人黃 ○○接待客人時衣著性感服飾之情；參以被告與證人黃○○迭於偵訊及原審審理時供證：由被告負責接聽客人電話，是因被告聲音好聽，黃○○聲音低沈，客人不會來消費等語（見偵20680號卷18頁反面至第19頁、原審卷第82 頁反面至第83頁反面），可知為達易於招攬客人消費之目的，渠二人本即約定電話概由聲音較好聽之被告負責接聽，並無男客女客之分，況被告之美容坊既係以「漂亮、性感、配合度好、聲音好聽」之女子作為招攬客人之方式，自係意在吸引從事性交易之客人前來，與坊間一般按摩店、養生館以環境舒適、按摩技法之優劣攬客之方式有別；被告既辯稱其已告誡黃○○禁止從事色情云云，則被告顯然知悉其有從事性交易之可能性，然其非但未積極防免，反而以上述方式招攬客人，甚安排黃○○到安○商旅為男客賴○○服務，此在在足徵被告本即有媒介、容留黃○○從事猥褻行為之意甚明。是被告此部分所辯，要與事實不符，不足採信。㈥被告雖又辯稱：黃○○各次收取款項留存500元後，其餘歸我所有，是因他向我分租○○街房屋，並向我學習美容技術，故用以抵償租金、學費及教材費云云。然查： ⒈被告於104年6月7日警詢供稱：黃○○沒地方住暫住我那，如有客人需按摩，我請她幫忙，讓她賺點錢，她可能是因為她搶我男朋友我責罵她，所以她不爽才亂講話等語（見第五分局警卷第4至5頁）；其於104年8月13日警詢供稱：黃○○是純按摩，因為我的地方借她住等語（見霧峰分局警卷第3頁）；其於104年8月13日偵訊供稱：○○街房屋是我租的，裡面住了我跟我女兒，還有來上美容課程的黃○○，因為他是我學生，所以我給她住，黃○○是免費教學的學生，她因婚變，沒地方住，我才給她住等語（見偵20680號卷第10頁反面）；其嗣於104年10月6日偵訊改稱：黃○○向我分租○○街房屋的房間3,000元等語（見偵20680號卷第34頁反面），並提出租賃契約為佐；嗣其於原審行準備程序時先稱：黃○○住我那邊，沒有房租等語；之後改稱：黃○○向我租房，房租1個月5,000元，學費20,000元等語，旋又改稱：房租是3,000元等語（見原審卷第32頁反面）。 ⒉細究被告歷次供述，其前於警詢、偵訊，就其與黃○○同住○○街房屋之原因，未曾提及分租一事，且迭供稱：黃○○係「暫住我那」、「我借她住」、「我給她住」等語，並供稱其對黃○○是「免費教學」等語，未曾敘及美容教學學費、教材費、分擔水電費等情，惟被告遲至104 年10月6日偵訊、原審、本院審理時始增稱黃○○應支付其租金、學費、教材費等節，且就租金數額前後即有3,000 元、5,000元之矛盾、不一致供述，是以其所辯已難令人置信。 ⒊證人黃○○於104年6月7日警詢證稱：我這段時間是「住在王○響家」等語（見偵16247卷第53頁）；其於104年7 月16日偵訊證稱；我於103年7月看報紙應徵工作，而認識王○響，因為她在招生，我對美容有興趣，上班地點就是○○街房屋，下班後也「住在她那邊」等語（見偵16247 號卷第11頁）；其於104年8月13日警詢證稱：王○響免費教我美容課程等語（見霧峰分局警卷第6頁），並未敘及房屋租金、學費、教材費；觀諸被告所提出其登載於報紙上之徵求美容師∕學徒廣告（見偵16247號卷第27-1頁），其上明確登載「免費教學」、「只要兩週就可學會美容技術」、「可邊學邊賺錢」等語，俱足認證人黃○○係被告刊登廣告而徵得之「免費教學」學徒，並借住在○○街房屋，復由黃○○服務被告接洽之客人，渠2人再據此朋分交易價金而獲取利益，是被告辯稱所分得之交易價金係黃○○用以抵償租金、學費、教材費云云，及證人黃○○於原審及本院審理時附和被告此部分之辯解所為證述，均核與上開事證不符，不足採信。㈦被告雖再辯稱：警方係因臺灣臺中地方法院103年度訴字第 1422號臺中市政府警察局烏日分局余永勝警員偽造文書等案件，為報復我始為本案查緝云云。惟證人林○○警員於本院上訴審審理時證稱：王○響有問我是不是烏日分局，我完全不知道烏日分局偽文案，我之前都在臺中市一、二、三、四、五分局服務，還有霧峰分局，我沒有在烏日分局服務過，我們會去搜索該處與王○響所說的之前烏日分局的偽文案子並沒有關係等語（見本院上訴卷第100頁反面）；又證人吳 ○沛警員於本院上訴審審理時證稱：我不知道烏日分局有什麼偽文案件，我只有在第五分局服務過等語（見本院上訴卷第103頁），且證人林○○、吳○沛於本院上訴審審理時亦分別證述其等查緝本案之原委或為警方執行網路巡邏勤務，接獲被告以門號0000000000發送之色情簡訊，始蒐證而為本案之查緝，或為民眾檢舉，是以被告此部分所辯純係臆測之詞，顯無足採。另黃○○縱於103年7月9日簽立保證書，保證其服務於麗○瑩姿公司分租房屋之美容師在租約期內，如有色情之非法行方，與公司無關，此有保證書1份在卷可稽（見原審卷第154頁），惟被告是否涉及圖利媒介、容留猥褻應依證據認定之，此撇清黃○○將來若涉及色情之非法行為均與被告無涉之免除刑事責任之保證書並無從為有利被告之認定。㈧綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，被告圖利媒介猥褻及圖利容留猥褻犯行，均堪認定，應依法予以論罪科刑。三、論罪科刑及沒收之宣告：㈠按刑法第231條第1項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；所謂媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，在法律上評價為實質上一罪（最高法院96年度台上字第707號、94年度台上字第6002號判決意旨參照）。本案女子黃○○經由被告介紹，與男客賴○○從事「半套」猥褻行為，並議妥按摩1節1,000元及500元「半套」服務之代價，是以被告所為即係意圖營利媒介女子與他人為猥褻行為；又女子黃○○在被告所提供之美容坊，與經由被告所介紹之男客柯○○從事「半套」猥褻行為，並向男客收取2,500元之價金，是以被告所為即係意圖營利容留、媒介女子與他人為猥褻行為。㈡次按刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要（最高法院101年度台上字第5490號判決意旨參照）；復按刑法第231條之規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生（最高法院98年度台上字第862號、95年度台上字第4549號判決意旨參照）。查被告既招攬男客進行性交易，並通知已安排男客性交易時，再以電話通知女子黃○○前往所訂之旅館套房從事性交易以營利，而縱使應召女子正欲從事猥褻行為時為警查獲，因此而尚未收取性交易之價金，與被告意圖營利媒介女子與他人猥褻之犯罪成立，不生影響。㈢核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第231條第1項前段圖利媒介猥褻罪；犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第231 條第1項前段圖利容留猥褻罪。被告於犯罪事實一、㈡媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，其媒介以營利之低度行為應為容留以營利之高度行為所吸收，不另論罪。㈣刑法於95年7月1日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅總括論以一罪，然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。而由修正前刑法第231條第2項於立法時均另有常業犯之規定觀之，難認刑法第231條第1項規定有「集合犯」之性質（最高法院102年度台上字第596號判決意旨參照）。本案被告所犯上開刑法第231條第1項前段之圖利使人為猥褻罪，係為實現牟利之犯罪目的，依吾人生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然被告上開2次犯行，犯罪時間相距已有2個多月之久，又犯罪地點並不相同，已難認該2次犯行具有時間、空間上之密接性；況被告於上開犯罪事實一、㈠之犯行為警查獲後，業於104年6月7日、同年7月16日先後經員警、檢察官就其所涉圖利媒介猥褻犯行為詢（訊）問，被告竟再於同年8月13日為上開事實一、㈡之犯行，已難認其係基於同一營利意圖、侵害同一法益之接續動作，故被告媒介黃○○與男客賴○○從事性交易及容留、媒介黃○○與男客柯○○從事性交易，犯意各別、時間亦非密接不可區隔、且女子黃○○從事性交易之對象亦不同、行為互異，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，而應就被告所犯2罪，予以分論併罰。㈤再媒介、容留男女與他人猥褻、性交行為既無論以集合犯而評價為包括一罪之餘地，自應對於媒介、容留之時間、地點、對象逐一指明，方可作為法院認事用法之依據。而本件遍查起訴書內，除針對被告於104年6月7日、同年8月13日，分別媒介或兼及容留證人黃○○與證人賴○○、柯○○為猥褻行為部分有詳盡之描述外，其餘就被告如何媒介、容留之具體時間、對象等重要情節，並無一語及之，是起訴書犯罪事實欄一、第1至12行之文字論述，應認僅屬表明媒介、容留之模式，而非就被告多數犯行以集合犯認定而予以起訴；另起訴書犯罪事實一、㈡雖載有被告該次犯行係：「基於媒介、容留女子與他人為猥褻、『性交』行為之犯意」等語，惟遍觀該部分犯罪事實欄中，僅有關被告媒介、容留猥褻行為（即「半套」交易）之記載，未有隻字敘及其媒介、容留「性交」之犯行，自難認媒介、容留「性交」部分為起訴範圍所及，是上開犯罪事實一、㈡及「證據並所犯法條二」關於「性交」2字，應均屬誤載，本院自不予審理。準此，本案並無已受請求之事項未予判決之可言，附此敘明。㈥原審認被告圖利媒介猥褻及圖利容留猥褻犯行均事證明確，適用刑法第231條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段（原判決誤載為前段，應予更正）之規定，審酌被告為圖不法利益，媒介、容留女子從事猥褻行為之交易，敗壞社會善良風俗，並將人之身體物化，扭曲社會之價值觀，所為實屬不該；並考量被告於本案擔任之角色、參與情節、獲利情況；復斟酌被告否認犯行，甚一再指稱本件係員警栽贓犯罪、為向其索取紅包而為等態度；兼衡被告尚無前科之素行、其自陳專科畢業之智識程度、擔任美容老師、從事營造業、、經濟狀況很好（見原審卷第98頁反面）等一切情狀，各核情量處有期徒刑3月、4月，並均諭知易科罰金之折算標準，暨依法定其應執行有期徒刑6月及易科罰金之折算標準。復敘明： ⒈被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應適用裁判時法即修正後刑法總則編沒收專章規定。 ⒉未扣案之不詳廠牌門號0000000000號、門號0000000000號行動電話（內各含SIM卡1枚）各1支，均為被告所有，供其為本案犯行時各與證人賴○○、柯○○聯絡之用，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第97頁反面至98頁），是上開行動電話應依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收之，並依同條第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒊又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告本案媒介、容留證人黃○○與證人柯○○為「半套」性交易之所得為2,500元，經本院認定如前，而該性交易所得業經證人黃○○將其中2,000元交予被告，並據證人黃○○ 於本院審理時證述明確，被告對此亦不爭執（見原審卷第86頁、第98頁反面），堪認被告就該部分犯行之犯罪所得為2,000元，是就該未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告媒介證人黃○○、賴○○從事猥褻行為交易部分，因其2人尚未完成猥褻行為交易之際即為警查獲，且當時證人賴○○猶未付款，業經認定如前，故此部分被告尚無犯罪所得，應無從宣告沒收或追徵價額。 ⒋另扣案之帳冊1本，係證人黃○○所有，此為被告與證人黃○○所一致供證，是該帳冊因非屬被告所有之物，自無從宣告沒收。㈦核原審之認事用法與沒收之宣告，均無違誤，量刑及定執行刑亦均依刑法第57條之規定詳予審酌被告各項量刑因子及被告所犯之罪行整體之評價，顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自均屬妥適。另按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正（105年7月1日施行）之刑法第40條第1項、第2項、第40 條之2第1項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105年5月27日修正（105年7月1日施行）之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。則原判決對於未扣案之不詳廠牌門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（內各含SIM卡1枚）及犯罪所得新臺幣2,000元，合併宣告沒收，並諭知諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法並無不合（最高法院106年度台上字第3717號判決參照）。四、駁回被告及檢察官上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：黃○○並非伊所聘請之美容師，渠等係師生關係，伊僅係輔導黃○○創業及開店，黃○○向伊分租房間並以其從事美容所賺之款項餬口暨償還積欠伊之教材費、房租及水電費，賴○○因伊個人工作室沒有冷氣，所以指定要去商務旅館，黃○○不疑有他便赴商務旅館做純按摩，並無為賴○○做「半套」之性服務，且賴○○也沒有詢價，警方搜索時黃○○衣衫整齊，警方恫嚇黃○○若不承認配合，馬上要叫電視記者來讓她上電視及通知家人，並不讓她回家，所以她才配合警方製作不實筆錄，黃○○於警局所製作之筆錄不實。證人黃○○、賴○○、柯○○之警詢陳述為審判外陳述，且均係受員警以脅迫、利誘、引導等不正方法取得，不具證據能力、不具可信性，證人林○○所為證述亦不實在。伊於電話中說明美容師長得漂亮、性感、配合度高，僅係針對男客之商業行為，並非誘惑客人或做妨害風化之事，伊所述並無矛盾，伊無容留、媒介女子與他人為猥褻之犯行，本件除上揭不實陳述外，並無證據足資證明被告犯行，請鈞院撤銷原判決，改諭知伊無罪，還伊清白等語。被告上訴意旨仍否認其有容留、媒介女子與他人猥褻之犯行，惟本院審酌全案情節，認為被告確有上開犯行，已如前述（詳理由欄、貳、二所示），且被告上訴並未提出其他有利之證據，是以被告上訴意旨仍執前詞否認上開犯行，為無理由，其上訴應予駁回。㈡檢察官上訴意旨略以：原判決諭知被告未扣案之不詳廠牌門號0000000000號、門號0000000000號行動電話各1支（含SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然對不能沒收或不宜執行沒收時，所追徵之價額究為若干，並未於判決主文或理由內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確，於法自有未合，而有判決不適用法則之情事，請撤銷原判決，更為適法之判決等語。惟刑法及刑事訴訟法有關沒收之規定，於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。而修正後刑法第38條、第 38條之1固規定供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，應追徵其價額（不再依沒收之標的，區分追徵、追繳與抵償），然未明定判斷認定價額之基準時點，則究應以行為時、最後言詞辯論終結時抑或執行時作為基準時點，本非無疑。若以行為時為準，則沒收物嗣後如有增值，將無從追徵此部分價額，若以最後言詞辯論終結時為準，除將導致歷次事實審反覆認定追徵之價額外，亦將使審判程序因而延宕難決，均非修法本旨。且於上開修法前，部分特別法本即有不能沒收時應追徵其價額（或以財產抵償）之規定（例如修正前貪污治罪條例第10條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項等），實務上均未於判決主文認定其價額，乃案經確定，由檢察官執行時，依修正前刑事訴訟法第470條及第471條準用強制執行法第28條第1項、第62條、第80條等規定，以命令委由鑑定人鑑定估算其價格，併與追徵同時收取之；至修正後刑事訴訟法第470條雖刪除「追徵、追繳及抵償」等規定，但稽之立法說明，僅因修正前有關追徵、追繳及抵償之規定，已明確定性為沒收之替代手段，故無再重複規定之必要，顯見修正前後之規定並無更異，應不影響檢察官原執行方法。另修正後刑法第38條之2第1項固規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。」然參諸立法說明，係欲使法院於顯然難以認定犯罪所得或追徵之範圍或價額時，得逕以「估算」方式認定，俾符實務需求，此觀食品安全衛生管理法第49條之1第5項之「推估計價」自明，要與追徵之價額如何認定無涉。綜上，刑法修正後有關沒收之追徵之價額，仍應屬檢察官執行時之職權，要無於判決時諭知之必要。從而，原判決關於諭知沒收部分，就不能或不宜執行，而須追徵之價額未予認定，自無違誤或不當。檢察官前開上訴亦難認為有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉玉媛提起公訴，檢察官康淑芳提起上訴，檢察官李○治到庭執行職務。中華民國 107 年 7 月 4 日刑事第四庭審判長法官黃仁松法官唐中興法官林榮龍以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴成育中華民國 107 年 7 月 4 日附錄論罪科刑之法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣高等法院臺中分院107年度上更一字第8號

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