臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1053號

• 裁判案由: 違反森林法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 10 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1053號上　訴　人
即　被　告　張運流
上　訴　人
即　被　告　賴金助
選任辯護人　張麗琴律師
上列上訴人即被告等因違反森林法等案件，不服臺灣苗栗地方法院106 年度訴字第405 號中華民國107 年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署105 年度偵字第5357號、106 年度毒偵字第1236號、106 年度偵字第1133號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張運流違反森林法及不得易科罰金之定應執行刑部分，暨賴金助部分，均撤銷。
張運流共同犯森林法第五十二條第一項第一款、第四款、第六款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金柒拾參萬零陸佰陸拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案之鋤頭壹把、鏈鋸壹台、掃刀壹把、榔頭壹把、螺絲起子壹把及磨刀石壹塊，均沒收。
賴金助共同犯森林法第五十二條第一項第一款、第四款、第六款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金柒拾參萬零陸佰陸拾元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案之鋤頭壹把、鏈鋸壹台、掃刀壹把、榔頭壹把、螺絲起子壹把及磨刀石壹塊，均沒收。
張運流其餘上訴駁回。
張運流前開撤銷改判部分與上訴駁回之施用第二級毒品部分，應執行有期徒刑貳年肆月。
犯罪事實
一、張運流與賴金助主觀上均可預見中華民國所有之苗栗縣○○鄉○○段0000地號及苗栗縣○○鎮○○段○○○○段000 地號土地（其上林木由行政院農業委員會林務局新竹林區管理處管理《下稱新竹林管處》，為第1305號飛砂防止保安林），係屬森林法所稱之保安林地，惟仍意圖為自己不法之所有，共同基於縱使於保安林竊取森林主產物仍不違反其等本意之犯意聯絡，於民國105 年10月25日前某日，先推由張運流以鏈鋸鋸斷前揭第1288地號保安林地上3 株印度黃檀樹（座標：Ｘ：230928、Ｙ：0000000 ；Ｘ：230924、Ｙ：2724185 ；Ｘ：230931、Ｙ：0000000 ，即編號1-1 、1-2 、2 號）、前揭507 地號保安林地上之1 株印度黃檀樹（座標：Ｘ：230964、Ｙ：0000000 ，即編號3 號）及相鄰非保安林地未登記國有土地上之1 株印度黃檀樹（座標：Ｘ：230964、Ｙ：0000000 ，即編號4 號）（共重1969公斤，山價新臺幣《下同》104,380 元），張運流將上述印度黃檀砍斷成樹塊後，即於105 年10月25日下午先撥打電話予賴金助，由賴金助向不知情之羅文彥（經檢察官為不起訴處分確定）詢問有無大貨車可出借，羅文彥不疑有他，旋撥打電話予其友人江正賓（經檢察官為不起訴處分確定），江正賓即駕駛車號000-0000號自用大貨車搭載賴金助、羅文彥，並依賴金助沿途指路，於同日16時許抵達前述林地出口處，賴金助帶領羅文彥及江正賓步行至砍樹處與張運流會合，張運流即要求賴金助指示羅文彥及江正賓將1 塊印度黃檀木塊搬運至上揭出口處。嗣於同日17時許，為警當場查獲正在搬運印度黃檀木塊之羅文彥及江正賓，及在上揭砍樹處查獲張運流及賴金助，並扣得印度黃檀木塊27塊及張運流所有之鋤頭1 把、鏈鋸1
台、掃刀1 把、榔頭1 把、螺絲起子1 把及磨刀石1 塊。
二、張運流意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於106 年3 月1 日9 時10分許，持可供兇器使用之油壓剪、柴刀及銼刀各1 支，前往苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○000 號，見屋外放有木板1 塊有機可趁，竟先以柴刀削取洪蔡對放置在屋外之木板1 小塊，以判別該木頭之價值，而著手竊取該木板，尚未得手即為洪蔡對及其子洪福生發覺而未遂。嗣經警到場並扣得前揭油壓剪、柴刀及銼刀各1 支而查獲。
三、張運流基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年2 月28日13時10分許，在苗栗縣○○鎮○○里0 鄰○○00○0 號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燃火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣警於同年3 月1 日11時40分許，依檢察官核發之強制採驗尿液許可書採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。四、案經新竹林管處告訴及內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊、苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項所明定。查，證人羅文彥於警詢時所為陳述，屬上訴人即被告賴金助（下稱被告賴金助）以外之人於審判外所為之言詞陳述，辯護人於本院爭執該部分陳述之證據能力（見本院卷第157
頁反面），而該部分核無同法第159 條之2 、第159 條之3
之情事，依同法第159 條第1 項規定無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告張運流（下稱被告張運流）及被告賴金助而言，性質上屬傳聞證據，惟被告張運流及賴金助均已知悉有刑事訴訟法第159
條第1 項之情形，且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠犯罪事實一部分：
訊據被告張運流坦承上開犯罪事實一犯行不諱；被告賴金助固坦承於上開時間，先至羅文彥住處，再請羅文彥向江正賓借用大貨車，旋由江正賓駕駛該大貨車搭載伊與羅文彥前往上開地點，及羅文彥、江正賓合搬一塊印度黃檀木塊往出口處行走等情不諱，惟矢口否認有何違反森林法犯行，辯稱：當天係張運流撥打電話予伊，要伊找車整地，伊遂找羅文彥、江正賓一起前往，惟於抵達現場後，見地上有鋸好的木頭，便覺得怪怪的，遂拒絕張運流幫搬木頭，正好要離開時，就被警察查獲云云。然查：
⒈被告張運流於105 年10月25日前某日至上開地點，以鏈鋸將印度黃檀樹5 株鋸成木塊，再於105 年10月25日下午要求被告賴金助駕駛大貨車前往該處，被告賴金助遂找證人羅文彥、江正賓，由證人江正賓駕駛車號000-0000號自用大貨車搭載被告賴金助及證人羅文彥前往該處，嗣於同日17時許，為警當場查獲正在搬運木塊之證人羅文彥及江正賓，並在上揭砍樹處查獲被告張運流及賴金助，並扣得黃檀木塊27塊及被告張運流所有之鋤頭1 把、鏈鋸1 台、掃刀1 把、榔頭1 把、螺絲起子1 把及磨刀石1 塊等物之事實，業據被告張運流於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第118 、119 頁，本院卷第104 、220 頁），經核與證人即新竹林管處巡視員吳上青於警詢、證人即新竹林管處海岸林工作站職員杜炳賢於原審審理時、證人羅文彥於偵訊、江正賓於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（見105 年度偵字第5357號卷《下稱偵卷㈠》第86至96、198 、199 頁，原審卷第138 至151 、166 至172 頁），復有偵查報告、內政部警政署保安警察第七總隊第五大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、土地建物查詢資料、苗栗縣造橋鄉及後龍鎮地籍圖查詢資料、現場照片、車輛詳細資料報表、新竹林管處105 年11月18日竹政字第1052213948號函附森林被害告訴（發）書、現場照片、材積調查表、森林主副產物被害價格查定書、被害位置圖等件在卷可稽（見偵卷㈠第97至104 、107 至120 、191 、217 至223 頁），並有被告張運流所有之鋤頭1 把、鏈鋸1 台、掃刀1 把、榔頭1 把、螺絲起子1 把及磨刀石1
塊等物扣案可資佐證，此部分事實，堪以認定。
⒉被告張運流與賴金助係基於竊取森林主產物之犯意聯絡，推由被告張運流於105 年10月25日前某日，先以鏈鋸鋸斷前揭黃檀木5 株，再推由被告賴金助聯絡不知情之證人羅文彥及江正賓，由證人江正賓駕駛大貨車搭載被告賴金助、證人羅文彥前往該處之事實，業據被告張運流於偵查中及原審審理時以證人地位證述甚詳，經核與證人江正賓於原審及本院審理時、證人羅文彥於偵訊及本院審理時之證述情節大致相符，茲將供述內容分述如下：
⑴被告張運流以證人地位①於偵查中結證稱：「（你找賴金助到現場之原因是否要請賴金助找貨車幫你載木頭？）是。」等語（見偵卷第199 頁），②及於原審審理時結證稱：「（所以你在電話中有告知賴金助要搬木頭？）對。」、「（當天是你打電話聯絡賴金助的嗎？）是。（然後因為你沒有貨車，所以要請賴金助幫你找貨車？）是。（找貨車是要做什麼？）找貨車是因為看能不能幫我的木材搬回去我家這樣子。」、「（所以你在電話裡面就有跟賴金助講說貨車的目的就是要去搬木材？）是。」、「（你自己之前還講過，賴金助這一次被抓是第二次到現場？）對。（第一次到現場是大概被抓之前多久的事情？）差不多一個月。」、「（然後賴金助就來到現場，然後看到現場就有一些倒下的木頭，第一次就看到了？）對。」等語（見原審卷第161 至164 頁）。⑵證人江正賓①於原審證稱：「（到『保安林』之前，…羅文彥有沒有問他《賴金助》是什麼事情？）他只是說要去搬東西而已，我有聽到有人這樣講。（羅文彥當時就知道他要去搬東西？）有，有問他說要去幹嘛，他說要去搬一下東西。（他說是誰說？）羅文彥。」、「（羅文彥怎麼知道？）他問賴金助。（在車上問的嗎？）嗯。（賴金助跟他說是要去搬東西？）對。」、「賴金助叫我跟羅文彥搬那一小塊的木頭。」、「（張運流那天也有叫你們搬就對了？）他《張運流》是跟他《賴金助》講，因為我跟他《張運流》不熟。」、「（他《張運流》跟賴金助說請你們兩個幫他搬，所以賴金助就跟你們講？）對。」等語（見原審卷第140 、143 頁），②及於本院審理時證稱：「（上車的時候，他們有沒有跟你講要去哪裡？）去後龍。」、「（沿途是誰帶路？）賴金助帶我們去的，他帶路。…他有打電話問，他有打電話跟他（手指被告張運流）聯絡，我有看到他打電話。…花一小段時間，路很小條，跟那裡又不熟。」、「（然後他有無請你做什麼事？）…我要出去的時候，他（張運流）就說，啊不然你要出去的時候順便幫我們搬一塊那個木材，小支的木材出去。」、「張運流先講。」、「（然後接下來換賴金助講，是否這個意思？）對。」、「（所以是張運流先講，然後之後換賴金助講，二個人都有講？）對。」、「（你說在車上的時候不曉得地點，賴金助有在打電話問，問要去哪裡？）我有聽到，他很像問他朋友說他在哪邊。…然後就報路，說怎麼走、怎麼走這樣子。」、「（你剛有提到說賴金助在車上有打電話問路，這個通話時間大概多久？）差不多幾分鐘，斷斷續續，他就有聯絡，到一段路他不熟就再聯絡。…他用電話聯絡，電話聯絡說我們走到哪一段，到哪裡的時候，如果不知道，他再打電話問他朋友怎麼走。」、「（所以不是整路都一直電話通話說現在要怎麼走、怎麼走？）沒有。（所以大致的方向，當天隱隱的開車過程中，大致的方向賴金助知道？）賴金助知道啊，他很像對那裡也不熟。（那他有大致的方向說要怎麼走，走哪邊，還是他完全不知道現在要去哪裡，根本都不知道，是哪一種？）他知道啦，他應該知道怎麼走，就是他有跟他報路，可能那段路有的地方他有去過。（你怎麼感覺有的地方他有去過？）因為他那時候跟我講說要怎麼走，走到哪裡然後轉彎這樣，就走到那邊，他對那個路不熟的時候他才會打電話去問。（所以大致的方向他是知道的，只不過是距離中間轉小路要轉哪邊的時候，他才會再打電話問張運流？）對。（所以不是說他完全連方向都不知道，一路需要張運流來指路？）對。」等語（見本院卷第159 、161 至166 頁）。
⑶證人羅文彥①於偵訊時供稱：「賴金助請我問朋友有無貨車，賴金助說要去看一下樹，我就打電話江正賓，因為江正賓有貨車。」、「賴金助說要去看樹。」等語（見偵卷㈠第198 、199 頁），②及於本院審理時證稱：「然後我們要走的時候，我就跟江正賓講說『走，我們2 個出去，不要了』，張運流說『拜託，既然你們不要的話沒關係，你們要出去的時候幫我帶一塊出去，我自己用摩托車載回去』。」、「他（賴金助）的意思是說『好啦，你給他幫一下忙』，我們才跟他搬那一塊木頭上肩。」、「（你沒有問被告賴金助說『借貨車要做什麼用』嗎？）他說要去看一下樹之類的東西，就是要去他朋友那邊看一下保安林那邊有樹，要去看一下。」、「（你說你們借了貨車，又不認識路，在這個過程中，在找不到路的時候，你有沒有問說『借貨車到底要做什麼用』？）有，就是說要去看木頭。」、「（當時江正賓開貨車到你所指定的地方來載你跟被告賴金助的時候，一坐上車，你們是如何往哪個方向走，這個部分是誰指的？）賴金助講的。（被告賴金助講說要去哪裡？）去後龍的一個地方。」、「（這個電話是到達後龍之後一整路都保持通話？還是有間斷的通話？）有間斷，就是報一段路，找不到，就再打一次給他，他的意思是說『我就在這附近，怎麼沒看到你』。」、「（是到小路那邊在彎的時候不知道彎哪一條路？還是大路的部分是不用人家報路的？）大路的部分是不太需要報。」、「（然後等一下要轉進去哪個巷子或是巷子再轉巷子的時候才需要？）對，那邊開始根本就找不到。（是被告賴金助跟被告張運流聯絡的？）對。」等語（見本院卷第224
至226 、229 、230 頁）。
⑷依此，被告張運流、證人羅文彥及江正賓前揭證述，均以證人身分經具結擔保其證言為真實，應無甘冒偽證罪責而刻意杜撰事實陷害被告賴金助之理，且被告賴金助亦未提及與被告張運流、證人羅文彥、江正賓間有何仇怨過節，難認被告張運流、證人羅文彥、江正賓對被告賴金助有心生怨懟而蓄意誣陷之情，復稽之上開證人所述內容互核一致，其等證詞自值採信。是以，被告張運流於105 年10月25日撥打電話予被告賴金助時，即已在電話中告知需借用貨車前往現場搬運木頭，且被告賴金助係向證人羅文彥表示「要去看一下樹」，要求證人羅文彥代為借用貨車，嗣經證人羅文彥向證人江正賓借得貨車後，於證人江正賓駕駛貨車搭載證人羅文彥及被告賴金助前往案發地點途中，證人羅文彥再次詢問被告賴金助前往該處之目的，被告賴金助仍向證人羅文彥表示「要去搬東西」。雖被告賴金助為利用證人江正賓、羅文彥協助搬運竊得之印度黃檀木塊，以含糊之「要去看一下樹」、「要去搬東西」為由搪塞證人羅文彥，然被告張運流於電話中即已明確將前往現場之目的係在「搬木頭」之事告知被告賴金助，如被告賴金助與張運流無犯意聯絡，則接獲被告張運流電話時，無庸予以理會即可，實無必要向證人羅文彥表示有無貨車可供借用，更無必要邀集證人羅文彥、江正賓共同前往。惟被告賴金助竟仍受被告張運流指示而找到證人羅文彥、江正賓，並由證人江正賓駕駛大貨車自苗栗縣竹南鎮前往後龍鎮，復於抵達現場後，再受被告張運流指示而要求證人羅文彥及江正賓合力將一塊黃檀木塊搬至大貨車上，堪認被告賴金助接獲被告張運流電話告知要借用大貨車時，即已明知前往該處及借用大貨車之目的，係為搬運先前已推由被告張運流已鋸斷之黃檀木塊，堪認被告賴金助與被告張運流間，確有犯意聯絡及行為分擔甚明。又被告賴金助名下登記有多部汽車可供使用之事實，業據證人羅文彥於本院審理時證稱：「（你或被告賴金助沒有自用小客車嗎？）有。」等語甚詳（見本院卷第227 頁），並有財產所得線上查調結果在卷（見本院卷第117 、118 頁），可見被告賴金助已有自小客車可供前往現場，惟仍依被告張運流指示而向證人羅文彥詢問有無貨車可供借用，顯然被告賴金助接獲被告張運流來電時，已經知悉借用貨車前往現場之目的即在載運黃檀木塊，否則自無必要再向他人借用貨車。再參以被告張運流於原審審理時已證稱被告賴金助於105 年10月25日前曾至現場查看，當時地上已有木頭倒在地上等情甚詳，復佐以證人江正賓亦明確證稱前往案發地點時，均係由被告賴金助帶路，告知走到哪裡轉彎，遇有不熟路段時，始撥打電話詢問被告張運流，通話時間約僅幾分鐘，並非整段路均由被告張運流指路等情，足認被告賴金助於105 年10月25日係第2 次前往案發現場，應屬明確。至於被告賴金助於警詢時辯稱：「我第1 次進去」云云（見偵卷㈠第76頁），與事實不符，自非可採。從而，被告賴金助於105 年10月25日前某日曾至現場，知悉被告張運流在該處已使用鏈鋸竊取黃檀木，惟於105
年10月25日接獲被告張運流電話後，明知被告張運流借用貨車之目的係為搬運該處已推由被告張運流鋸斷之黃檀木塊，竟仍向證人羅文彥詢問有無貨車，並利用不知情之證人羅文彥向其友人即證人江正賓借用大貨車前往，足認被告賴金助與張運流就違反森林法犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔甚明。
⒊按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（又稱間接或不確定故意），刑法第13條第1 項、第2 項規定甚明；故行為人對於構成犯罪之事實，雖無明知並有意使其發生之直接故意，然倘能預見其發生而其發生並不違背其本意者，仍以故意論之（最高法院107 年度台上字第1194號判決意旨參照）。查，被告張運流及賴金助所竊取之印度黃檀5 株，經測量後認編號1-1 、1-2 、2 號印度黃檀位在苗栗縣○○鄉○○段0000地號土地，編號3 號印度黃檀位在苗栗縣○○鎮○○段○○○○段000 地號土地，編號4 號位在財政部國有財產署轄管非保安林未登記土地之事實，有森林被害告訴（發）書、現場照片及103 年正射影像圖在卷（見偵卷㈠第218 至220 、223 頁）。依此，行政院農業委員會林務局新竹林區管理處尚須經測定始得確認遭竊之印度黃檀具體位置，則被告張運流及賴金助為前揭竊盜行為時，是否均已明知及確認前揭黃檀木5 株均位在保安林上，固非無疑。惟被告賴金助前於101 年間因違反森林法案件，經原審法院以102 年度訴字第506 號判決處有期徒刑8 月確定，有被告賴金助之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，再佐以被告張運流於原審法院羈押訊問時供稱：「（從那個地方的現場來看，外觀應該看得出來是保安林？）是。」等語（見偵卷㈠第213 頁），及於原審審理時以證人地位證稱：「（你之前有講過現場從外觀看的出來就是保安林？）對。」等語（見原審卷第163 頁）；被告賴金助於原審準備程序供稱：「因為我曾經違反過森林法過，我知道海邊的樹木不能亂動，所以這件案件是海邊的樹木，所以要搬的話，我就知道這個有問題。」等語（見原審卷第105 頁），足認被告張運流、賴金助根據現場外觀及地形，已足以預見案發現場可能屬森林法之保安林地，猶執意竊取位在前開保安林之編號1-1 、1-2 、2 及3 號等印度黃檀，其等主觀上自有縱使竊取森林主產物仍不違反其等本意之犯意聯絡，當可認定。至於被告賴金助之辯護人辯護意旨稱：被告賴金助雖曾有盜取牛樟木之前科，惟尚不得以被告賴金助有違反森林法之前科，即認被告賴金助對於所處林地為保安林有所認識云云（見本院卷第171
頁），尚非可採。
⒋被告賴金助雖以前揭情詞置辯，然查：
⑴被告賴金助於105 年10月25日抵達保安林現場時，係穿著純白色襯衫、藍色牛仔褲及藍白拖鞋，經被告張運流提供長袖橫條紋POLO衫後，被告賴金助即將純白色襯衫脫去，換上被告張運流提供之長袖橫條紋POLO衫乙節，業據被告賴金助於警詢時供稱：「張運流怕我衣服弄髒，就拿一件衣服給我穿。」等語甚詳（見偵卷㈠第75頁），經核與①被告張運流於原審審理時以證人地位證稱：「因為那一天我還有一件衣服在此地，他換上來的。（這是他穿去的那一件嗎？）不是，衣服不是。（這個是你給他穿的？）對。（他的呢？）他的放在旁邊。」等語（原審卷第162 頁）；②證人江正賓於原審證稱：「（被告賴金助問：我們當初要去的時候，我是不是穿很乾淨的衣服去的？）是。」等語（原審卷第146 頁），及於本院審理時證稱：「（你是否還記得那一天賴先生他在上你車時穿的衣服，跟到現場警察出現時所穿的衣服有無不一樣？）…他穿乾淨的衣服。…是白色襯衫。」、「（你說賴金助本來是穿著白上衣，很整齊、很乾淨，那他後來到了案發地點之後，衣服是否換好了？）忘記了，我之後，那時候他給我載的時候是純白色的襯衫。」等語（見本院卷第160、164頁）；③證人羅文彥於本院審理時證稱：「（…你還記得當天被告賴金助是一開始就穿你們被警察逮捕的那件衣服嗎？）不是，他一開始是穿白色的襯衫、牛仔褲和夾腳拖，就是很休閒，放假在家裡穿的那種。（你說被告賴金助有換衣服，你記得被告賴金助在哪裡換嗎？）他在保安林裡面換。」等語相符（見本院卷第224頁），並有案發現場照
片3、7、12在卷可稽（見偵卷㈠第114、116、118頁）。依
此，被告賴金助若與被告張運流無犯意聯絡，不予理會被告張運流即可，惟被告賴金助不僅依被告張運流指示而借用大貨車前往，甚至在現場脫掉自己之「純白色襯衫」，換上被告張運流提供之橫條紋POLO衫，顯見被告賴金助應係避免於搬運木塊過程中弄髒自己穿著之「純白色襯衫」，始換穿被告張運流提供之衣服。是以，被告賴金助抵達現場後，不僅未拒絕被告張運流搬運黃檀木塊之要求，更積極換上被告張運流提供之衣服，堪認被告賴金助及張運流間，確有犯意聯絡無誤。至於被告賴金助之辯護人辯護稱：被告賴金助當天休假，至羅文彥家中作客，且穿著作客衣物至羅文彥家中，到現場後，被告張運流提供衣物給賴金助更換，被告賴金助才換上衣物，可見被告賴金助自始並未與賴金助存有共同竊盜之犯意聯絡云云（見本院卷第109、171、172頁），尚不
足採。
⑵被告賴金助於警詢時辯稱：「張運流打電話給我，說有一塊地要整，要用到貨車，…我問羅文彥，我有一個朋友說要整地要用到貨車，有整地的錢好賺，然後羅文彥就打電話給江正賓開車出來一起做整地賺錢的事」云云（見偵卷㈠第75頁），及於偵訊時辯稱：「張運流打電話給我說要整地」云云（見偵卷㈠第198 頁）。然查，被告賴金助邀集證人羅文彥、江正賓時，並未提及前往現場之目的係為整地乙節，業據①證人江正賓於原審審理時證稱：「（他們都沒有講說去現場要整地還是除草？）沒有。」等語（見原審卷第150 頁），及於本院審理時證稱：「（有無跟你說當時是要去搬東西還是整地？）沒有，那是後面我們在警察局的時候，我才聽到賴金助說他朋友叫他整地。」、「（有無提到說要去整地？）整地是後面我才聽到，當時沒有聽到，是被抓的時候才聽到說要整地。」等語甚詳（見本院卷第167 頁），經核與②證人羅文彥於本院審理時證稱：「（被告賴金助要你幫忙借貨車的時候，除了說要看樹以外，他有沒有說其他的目的？）沒有。」等語相符（見本院卷第22 8頁）。依此，被告賴金助係以「要去看一下樹」、「要去搬東西」為由，邀集證人羅文彥、江正賓前往保安林現場，並未向證人羅文彥、江正賓提及前往現場之目的係為整地，而係被告賴金助遭警查獲後，始辯稱前往現場之目的係為整地。況被告賴金助於警詢時自承：「（你與江正賓、羅文彥等3 人有無攜帶任何物品或工具進入保安林？）沒有。」等語甚詳（見偵卷㈠第76頁），經核與①證人江正賓於本院審理時證稱：「（你當天開車過去的時候，你貨車上有無整地的工具？）沒有。（羅文彥有無叫你要帶整地的工具？）沒有。」等語（見本院卷第167 頁），②及證人羅文彥於本院審理時證稱：「（有帶整地的工具嗎？）沒有，我們什麼東西都沒有。（被告賴金助當時確實有跟你說他要去整地？）應該是沒有吧，因為沒有整地。（車上有沒有所謂整地的工具？）車上全部空空的，什麼東西都沒有。」等語相符（見本院卷第228 、229
頁）。是被告賴金助借用貨車前往現場之目的如係整地，應會併同詢問有無整地工具，並將所需之整地工具載往現場，惟證人江正賓駕駛前開貨車搭載被告賴金助及證人羅文彥前往現場時，車上並無任何整地工具。被告賴金助前開辯解，實難採信。
⑶另被告賴金助於原審審理時復辯稱：「最主要的是他連打兩通電話給我，他說拜託我，千萬要就是他車子沒有油了，叫我弄一點油救他。」云云（見原審卷第161 頁），及於本院辯稱：被告張運流一直來電催促並表示機車在其承租林地無汽油無法離開需協助云云（見本院卷第15、107 頁）。然查，被告張運流於原審審理時以證人地位證稱：「（你當天有開車去現場嗎？）我沒有車子。（剛剛賴金助說是因為你的車子沒油，他們要拿油過去？）我沒有車子，我只有摩托車，跟我媽媽借的一台摩托車。（所以當天是騎摩托車上去的嗎？）對。（你有像他講的是車子沒油嗎？你有像賴金助講的車子沒油，要他上去嗎？）沒有。」等語甚詳（見本院卷第164 、166 頁）。是被告張運流係騎乘機車前往案發地點，並未向被告賴金助表示因車子無汽油使用，要求被告賴金助攜帶汽油前往該處，警方亦未查扣任何關於裝有汽油之容器，益徵被告賴金助此部分辯解，與事實不符，自非可採。⑷辯護人為被告賴金助辯護意旨稱：本案查扣之黃檀木重量雖有1969公斤，惟山價僅10萬4380元，每公斤價值約50元，被告賴金助當時任職於冠翌企業社，每月薪資約3 萬元，木材價值並未高到有令穩定工作及收入之被告再冒風險云云（見本院卷第108 、171 頁）。查，被告賴金助於105 年度自冠翌企業社領取之薪資所得為11萬8300元，有財產所得線上查調結果在卷（見本院卷第118 頁）。然本院不因被告賴金助之薪資收入不高，即認定被告賴金助因此鋌而走險觸犯本案，亦不因此即認被告賴金助於105 年間係有「穩定工作及收入」，進而推論被告賴金助不致與被告張運流為本案犯行。是被告賴金助案發時有工作及領取薪資之事實，與有無參與違反森林法犯行之關聯性甚低，無從為有利或不利於被告賴金助之認定。辯護人執此為被告賴金助辯護，尚無足採。
⑸辯護人為被告賴金助辯護意旨稱：被告賴金助於案發時係第一次到現場，因此在被告張運流帶賴金助越過防風林發覺有海砂地始發覺不對時，乃與被告張運流發生爭執，因而才有被告賴金助對張運流說『這種錢太難賺，我不要賺』云云（見本院卷第172 頁）。查，被告賴金助於原審準備程序供稱：「我一到現場看到那個樹很大，我就說這個錢我不要賺，因為我搬不動。」、「（被告張運流是請你們把土地上的東西搬走？）是，但是沒有講要給我多少錢，是搬完了才算錢。」、「我一去看到樹木，我就說不要賺了。」等語甚詳（見原審卷第104 頁），經核與證人羅文彥①於偵訊時供稱：「當時聽到賴金助和張運流在講話，講什麼聽不清楚，只聽到賴金助一直講說『不要，這種錢難賺』，我和江正賓就說要走了，他們就請我們順便幫忙搬一塊木頭。」等語（見偵卷㈠第198 頁），②及於本院審理時證稱：（你們在這一段過程當中，你有沒有聽到被告賴金助跟被告張運流講說『這種錢難賺，我不要賺』？）有。（你大概在什麼時候聽到？）就是我樹搬起來以後，走差不多10幾公尺，就那一段路，我就是聽到這樣，我才把它丟掉的。」等語大致相符（見本院卷第225 頁）。是以，被告張運流尚未與被告賴金助言明將黃檀木塊搬至貨車上所可分得之費用前，被告賴金助即以樹木太大塊，無力搬運為由，向被告張運流表示「這種錢難賺，我不要賺」。再參以扣案黃檀木共計27塊，總重1969公斤，平均每塊黃檀木重約73公斤（計算式：1969公斤÷73塊
＝72.925公斤），如非受有專業訓練或曾從事類似工作，縱為成年男性合搬黃檀木塊，仍須耗費相當體力，且該處為保安林，地勢並非平坦，增添搬運難度，足徵被告賴金助向被告張運流為前揭言語之原因，僅係因竊取黃檀木為非法行為，且木塊重量甚重，不易搬運外出，又僅能分得較預期低之金額，因而不願甘冒被查獲風險，賺取較低額之金錢，並非被告賴金助自始不願為本案違反森林法犯行。況被告賴金助為前揭抱怨言語後，仍依被告張運流要求，指示證人江正賓及羅文彥合搬1 塊黃檀木塊外出，益徵被告賴金助在現場雖向被告張運流抱怨，但未放棄與被告張運流之犯意聯絡，尚利用及指示不知情之證人羅文彥及江正賓協助合搬1 塊外出。被告賴金助此部分辯解，實無從為有利之認定。
⑹另被告賴金助於原審審理時辯稱：「我從頭到尾都沒有碰到那個樹。」等語（見原審卷第104 頁反面）。惟被告賴金助就其就有無搬運木頭乙節，業於原審羈押訊問時稱：「搬的時候我覺得很重，這種錢我沒有辦法賺。」等語甚詳（見105 年度聲羈字第144 號卷第4 頁）。被告賴金助此部分辯解前後不一，實難採信。
⑺至於被告賴金助之辯護人辯護意旨稱：被告賴金助與張運流於案發後未幾，因被告賴金助不願將金錢借貸予被告張運流而互生嫌隙，因此，被告張運流於案發後一週左右即透過LINE通訊軟體發恐嚇訊息予被告賴金助云云（見本院卷第108
、109 頁），並於本院聲請傳喚證人羅文彥到庭證稱：「（被告賴金助有跟我講說好像這一段時間他有收到一封簡訊是恐嚇信，有嗎？）有，我有看到。…我知道是張運流發給他的。…他的意思就是說『這件事情爆發了，我現在要跑路了，看你要怎樣，你要拿一點錢給我』，我還跟賴金助講說『這個不要理他，他就把我們害到這樣，我們3 個人莫名其妙就給他害到這樣，你還去理他』。」等語（見本院卷第226
頁）。依此，被告張運流於案發後雖曾發出簡訊予被告賴金助，惟該簡訊之具體內容為何，被告賴金助並未能提出該簡訊之翻拍照片或提出手機供本院勘驗，則該簡訊是否即為被告賴金助所稱之「恐嚇訊息」，已非無疑。況被告張運流及賴金助彼此間有無犯意聯絡及行為分擔，仍應以其等為違反森林法犯行行為前及行為中之態樣而定，而非依僅憑案發後共同被告間互通有無之訊息。被告張運流縱於案發後發出該簡訊予被告賴金助，仍難據以認定被告賴金助與張運流間無犯意聯絡及行為分擔。證人羅文彥前揭證述，尚不足為有利於被告賴金助之認定。
㈡犯罪事實二部分：
訊據被告張運流於原審及本院均坦承犯罪事實二不諱，核與證人即被害人洪蔡對、洪福生證述情節相符，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件在卷可稽，並有扣案之油壓剪、柴刀及銼刀各1 支可佐，足認被告張運流之自白與事實相符，堪可採信。
㈢犯罪事實三部分：
⒈訊據被告張運流於原審及本院均坦承犯罪事實三不諱，且其於106 年3 月1 日11時40分許為警所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以「免疫學分析法-EIA」初步篩檢及「氣相層析質譜分析法-GC/MS」確認檢驗之結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該檢測中心106 年3 月16日出具尿液檢驗報告、臺灣苗栗地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、苗栗縣警察局竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表各1 份在卷可稽，足徵被告張運流自白與事實相符。
⒉按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決定及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。查，被告張運流前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而於88年1 月8 日釋放出所，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以88年度偵字第65號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而於88年3 月16日釋放出所，並由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以88年度偵字第733 號、第957 號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，再因施用毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治，於90年1 月11日因停止其處分出監，並於同年5 月3 日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並經原審法院以89年度易字第483 號判決判處有期徒刑6 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告張運流既已於5 年內再犯，經依法追訴處罰，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告張運流及賴金助前開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠犯罪事實一部分：
⒈按森林法第50條、第52條係刑法第320 條第1 項、第321 條之特別規定，依特別法優於普通法或全部法（有森林法之加重條件時）優於部分法（無森林法之加重條件時）原則，前者應優先於後者適用（最高法院101 年度台上字第2578號判決意旨參照）。次按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3 條第1 款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法所定竊取森林主、副產物之竊取，並不以自己盜伐為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院102 年度台上字第3904號判決意旨參照）。再按森林法第52條第1 項第6 款規定，竊取森林主、副產物，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為；其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範之範疇（最高法院101 年度台上字第1776號刑事判決意旨參照）。經查，被告張運流、賴金助前往第1305號飛砂防止保安林內，竊取位在苗栗縣○○鄉○○段0000地號土地上之編號1-1 、1-2 、2 號印度黃檀3 株，及位在苗栗縣○○鎮○○段○○○○段000 地號土地上之編號3 號印度黃檀1 株，暨相鄰非保安林地未登記國有土地上之1 株印度黃檀，惟被告張運流、賴金助共同盜伐而未搬離之印度黃檀5 株，仍在管理機關管領力支配下之森林主產物。故被告張運流、賴金助竊取前開5 株印度黃檀之行為，仍為竊取森林主產物無訛，並符合森林法第52條第1 項第4 款所稱結夥2 人以上之加重要件。復其等所竊取之森林主產物印度黃檀5 株，總重達1969公斤，有現場及贓物照片等件在卷可參（見偵卷㈠第114 至119 、219 至220 頁），足見被告張運流指示賴金助借用大貨車之目的，並非僅供代步之用，而係為了將本案竊得之黃檀木塊27塊搬上大貨車而載運離開現場。是核被告張運流、賴金助關於竊取編號1-1、1-2、2、3號印度黃檀部分所為，均係犯森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之結夥二人以上於保安林犯竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪；關於竊取編號4號印度黃檀部
分所為，均係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二
人以上犯竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪。
⒉被告張運流、賴金助彼此間就犯罪事實一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。
⒊又被告張運流、賴金助利用不知情之羅文彥、江正賓犯上開違反森林法犯行，均為間接正犯。
⒋按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院88年度台上字第3295號判例意旨參照）。被告張運流、賴金助竊取如編號1-1 、1-2
、2 至4 號等5 株印度黃檀之行為，係在相鄰之苗栗縣○○鄉○○段0000地號、苗栗縣○○鎮○○段○○○○段000 地號及非屬保安林地之未登記國有土地上所為，堪認被告張運流、賴金助主觀上係基於單一犯意，侵害同一森林資源法益，並於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應僅論以森林法第52條第1 項第1 款、第4 款、第6 款之結夥二人以上於保安林犯竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪。
㈡犯罪事實二部分：
⒈又按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年台上第5253號判例意旨參照）。被告張運流就犯罪事實二所示於現場所持之油壓剪、柴刀、銼刀各1 支，為金屬材質，質地堅硬，足以對人之身體構成威脅，自屬兇器無疑。是核被告張運流就犯罪事實二所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪。
⒉被告張運流雖已著手於竊盜行為之實施，惟未竊得財物，犯罪尚屬未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂
犯之刑減輕之。
㈢犯罪事實三部分：
⒈核被告張運流犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉按犯毒品危害防制條例犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查，被告張運流
於警詢時雖供述其毒品來源為「趙守德」，惟未因被告張運流之供述而查獲毒品來源乙節，有苗栗縣警察局竹南分局106年9月15日南警偵字第1060023896號函附之職務報告在卷（見原審卷第45至47頁），自無該減輕或免除其刑規定之適用。
㈣累犯方面：
⒈被告張運流前①犯竊盜案件，經原審法院以96年度易字第258 號判決處有期徒刑1 年確定，嗣經原審法院以96年度聲減字第1596號裁定減刑為有期徒刑6 月確定；②犯施用毒品案件，經原審法院以96年度易字第603 號判決處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定；③犯施用毒品案件，經原審法院以96年度易字第1009號判決處有期徒刑9 月確定；④犯施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第17號判決處有期徒刑9 月、9 月、9 月確定；⑤犯竊盜案件，經原審法院以97年度訴字第15號判決處有期徒刑10月、10月、1 年、1 年確定。上開①、②經原審法院以97年度聲字第12號裁定應執行有期徒刑9 月確定，③、④、⑤經原審法院以97年度聲字第590 號分別裁定應執行有期徒刑3 年10月、1 年5 月確定，經入監接續執行後於101 年7 月25日假釋出監付保護管束，於102 年10月2 日保護管束期滿未撤銷，視為執行完畢；其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，就犯罪事實一、三部分加重其刑，及就犯罪事實二部分先加後減之。
⒉被告賴金助前因違反森林法案件，經原審法院以102 年度訴字第506 號判決處有期徒刑8 月確定。另犯施用毒品案件，經原審法院以103 年度易字第23號判決判處有期徒刑11月、8 月確定。上開案件經原審法院以103 年度聲字第826 號裁定應執行有期徒刑1 年11月確定，入監執行後於104 年10月16日假釋出監付保護管束（另接續執行拘役90日），於105
年6 月22日保護管束期滿未撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈤被告張運流就所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷改判部分：
㈠原審以被告張運流、賴金助如犯罪事實一所載違反森林法犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈按刑法上之故意，依第13條第1 項、第2 項規定，分為直接故意（或稱確定故意）與間接故意（或稱不確定故意）2 種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生該事實之決意，進而實行該犯罪決意之行為；後者指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生之可能，因該犯罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而言，二者要件不同，其惡性程度非無輕重之別，允宜詳為區辨，俾臻妥適（最高法院105 年度台上字第3317號判決意旨參照）。被告張運流、賴金助均係基於不確定故意而為犯罪事實一所載犯行，已如前述，原審認被告張運流、賴金助均明知該處為飛砂防止保安林，容有誤會。
⒉被告張運流、賴金助所共同竊取如編號4 即座標：Ｘ：230964、Ｙ：0000000 之印度黃檀係位在非保安林地未登記國有土地上，此部分應論以森林法第52條第1 項第4 款、第6 款之結夥二人以上犯竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪。惟原審未予辨明，與編號1-1 、1-2 、2 、3 號印度黃檀部分均論以森林法第52條第1 項第1 款、第4 款、第6 款之結夥二人以上於保安林犯竊取森林主產物，為搬運贓物，使用車輛罪，尚有未洽。
⒊被告張運流、賴金助共同竊取如編號1-1 、1-2 、2 、3 、4 號印度黃檀5 株為接續犯，原審於論罪科刑理由欄中未予說明構成接續犯之理由，亦有疏漏。
⒋又宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9 款獨立出移至同法第40條之2 ，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，無庸就多數沒收合併宣告。本案就宣告多數沒收部分，應適用修正後刑法第40條之2 第1 項之規定併執行之，毋庸於主文諭知「沒收部分，併執行之」，原審主文關於被告張運流定應執行之刑最末論列「沒收部分併執行之」，亦有誤會。被告張運流上訴意旨稱原審量刑過重，及被告賴金助上訴意旨否認犯行等，雖均未指摘及此，且無理由，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於張運流違反森林法及被告賴金助部分，均撤銷改判。又被告張運流就施用第二級毒品部分雖無理由（詳後述），惟原判決就被告張運流所犯違反森林法及施用第二級毒品罪刑已定應執行刑，本案原判決前開關於被告張運流部分所宣告之刑既經撤銷，原定之應執行刑亦失所依附，應併予撤銷。
㈡爰審酌被告張運流、賴金助罔顧自然生態維護不易，竟為圖私利而結夥於保安林內竊取森林主產物，並使用車輛載運贓物，且所竊取之印度黃檀樹總重達1969公斤，對國家財產及森林保育工作均造成相當危害，且被告張運流為竊取印度黃檀樹之核心角色，居於主導地位，其犯罪情節較重，而被告賴金助前因竊取森林主產物案件，經原審法院以102 年度訴字第506 號判決判處有期徒刑8 月確定（累犯部分，未予重複評價），猶未記取教訓再犯本案，暨被告張運流、賴金助之犯後態度，及竊得之印度黃檀樹亦業經新竹林管處領回，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、情節、分工，並考量被告張運流、賴金助於審理時自承之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第177、178頁），兼衡告訴人對本案之意見等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，及就被告張運流前開撤銷改判部分與上訴駁回之施用第二級毒品部分（詳後述），定應執行刑如主文第5項所示。
㈢按森林法第52條第1 項所載併科贓額5 倍以上10倍以下之罰金，所謂「贓額」係指其竊取之森林主產物之價額，其贓額之計算，應以行為人竊取森林主（副）產物時，被害客體之山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算；又森林法第52條第1 項之加重竊取森林主（副）產物罪，關於併科罰金部分，係以贓額（即山價）之倍數為準據，自屬刑法第33條第5 款之特別規定。故如遇山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（最高法院47年台上字第1095號判例、81年度台上字第1758號、95年度台上字第2020號判決意旨參照）。查被告張運流、賴金助共同竊取之印度黃檀樹合計重約1969公斤，山價（即贓額）為104,380 元，有森林主副產物被害價格查定書1 份在卷可參（見偵卷㈠第222 頁），是依森林法第52條第1 項規定暨上開說明，並審酌被告張運流、賴金助之生活狀況及犯罪情節等各情，爰依法就被告張運流、賴金助均併科贓額7 倍之罰金即730,660 元，並均諭知罰金如易服勞役之折算標準，各如主文第2 項、第3 項所示。
㈣沒收部分：
按森林法第52條第5 項配合刑法修正，該條第5 項原規定：「犯本條之罪者，其供竊取之器材及第1 項第6 款之牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備，不問屬於犯人與否，沒收之。」而105 年11月30日總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布同條第5 項為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。而森林法第52條上開沒收之規定係於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，係刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。從而，關於犯森林法第52條第1 項第1 款、第4 款、第6 款之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物之沒收，應優先適用105 年11月30日修正後森林法第52條第5 項規定；至其餘有關沒收如有未規定者，仍應回歸適用修正後刑法有關沒收之相關規定。經查：
⒈扣案之鋤頭1 把、鏈鋸1 台、掃刀1 把、榔頭1 把、螺絲起子1 把及磨刀石1 塊，係被告張運流及賴金助為本案森林法犯行所用之物，業據被告張運流供述明確（見原審卷第59頁反面），應依森林法第52條第5 項之規定，各於被告張運流、賴金助所犯該罪項中宣告沒收。
⒉按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。扣案之印度黃檀木27塊（總重1969公斤），業已依法發還被害人，有前贓物認領保管單在卷可稽（見偵卷㈠第105 頁），依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。
⒊至車號000-0000號自用大貨車，為不知情之江正賓所有，雖供被告張運流、賴金助使用於竊取印度黃檀樹之車輛，而係森林法第52條第5 項所稱「供犯罪所用之物」，惟非屬被告張運流、賴金助所有，有車輛詳細資料報表在卷可參（見偵卷㈠第191 頁），非屬違禁物，且被告張運流、賴金助尚未將印度黃檀木塊搬運至該大貨車前即遭警方查獲，且該車價值非低，如併予宣告沒收及追徵，將過度侵害第三人財產權，逾越被告張運流、賴金助犯行之可責程度，衡諸比例原則，容有過苛之虞，應依刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收或追徵。
五、上訴駁回部分：
㈠原審以被告張運流犯罪事實二、三部分事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第321 條第2 項、第1 項第3 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段等規定，併審酌被告張運流無端竊取他人所有之財物，缺乏對他人財產權之尊重，所為實屬可議，及前有多次施用毒品之前科紀錄，仍不能深切體悟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，足見被告張運流自制能力尚有未足等一切情狀，各量處有期徒刑4 月、1 年，併就加重竊盜未遂罪部分諭知如易科罰金之折算標準。另說明扣案之油壓剪、柴刀及銼刀各1 支，係被告張運流所有，且供被告張運流供犯犯罪事實二所用之物，依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收之，及被告張運流就犯罪事實三施用毒品所用之工具玻璃球，不予沒收之理由。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告張運流上訴意旨以原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，非漫無限制。原審已就被告張運流犯罪事實二、三所為之犯罪情狀，本於被告張運流之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，不得遽指原審該量刑為違法。被告張運流上訴意旨以原審量刑過重云云為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，森林法第52條第1 項第1 款、第4 款、第6 款、第5 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第42條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官洪清秀提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 30 日刑事第八庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 黃 小 琴
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
違反森林法部分得上訴；加重竊盜及施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 卉 蓁

中 華 民 國 107 年 10 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
森林法第52條
犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。
三、於行使林產物採取權時犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。
前項未遂犯罰之。
第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第五十條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。