臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第2154號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第2154號上　訴　人即　被　告　陳彥良選任辯護人　潘仲文律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第412號中華民國107年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第1207號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、陳彥良知悉未經許可不得持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟基於非法持有具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國106年4月間某日，利用網路上網，進入雅虎奇摩拍賣網站，以新臺幣（下同）45,000元之價格向真實姓名年籍不詳之網友（下稱不詳網友）購入具殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用）、具殺傷力之非制式子彈8顆及不具殺傷力之子彈2顆（不具殺傷力之子彈部分，另詳後述），並分別於106年4月間某日、106年5月中旬某日、106年6月間某日，各匯款15,000元、20,000元、10,000元予不詳網友，該網友收到匯款後，為避免遭查緝，將該上開槍枝拆卸後，以分批寄送方式，將該槍枝之滑套、槍管、覆進彈簧、下槍身、彈匣各1個及具殺傷力之改造子彈8顆、不具殺傷力之改造子彈2 顆，寄送予陳彥良收受持有，陳彥良於106年6月間某日收受上開物品後，旋於1週內，自行將槍枝組裝完成而持有之。嗣於107年1月19日11時10分許，經警在陳彥良位於彰化縣○○鄉○○○路00號住處執行搜索，當場在其所使用之車牌號碼000-0000號自小客車上扣得前揭槍枝（彈匣內有5顆子彈），並在其住處扣得其餘5顆子彈。二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：㈠按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號、102年度台上字第118號判決參照）。查本件扣案之上開槍枝、子彈，經查獲之彰化縣警察局員林分局初步檢視並拍攝照片後，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所為之書面鑑定報告即該局107年3月15日刑鑑字第1070010493號鑑定書，仍屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，自具有證據能力。㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查檢察官、被告於準備程序時就本案被告以外之人審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均當庭表示沒有意見，被告之辯護人並表示同意作為證據使用（見本院卷第58頁），本院審酌上開被告以外之審判外陳述並無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均得為證據。㈢另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。㈣復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理時所為之自白，經核非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，且亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自均得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告陳彥良（下稱被告）就上開事實於警詢時、偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱（偵卷第7頁、第8頁反面至第9頁反面，第41至42頁，原審卷第22頁反面、第 60頁，本院卷第57頁、第80頁），並有上開扣案槍枝、子彈可證。復有臺灣彰化地方法院107年度聲搜字第60號搜索票（見偵卷第13頁）、搜索扣押筆錄（見偵卷第14至15頁）、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表（見偵卷第21至23頁）各1份、查獲現場及物品照片8幀（見偵卷第26、27頁、29至31頁）可參。且扣案之槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），經送鑑定結果，認係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另扣案之子彈10顆經送鑑定結果，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，均經試射，其中8顆具殺傷力，其餘2顆不具殺傷力，此有卷附內政部警政署刑事警察局107年3月15日刑鑑字第 0000000000號鑑定書（見偵卷第60至62頁）、107年6月21日刑鑑字第1070043234號函（見原審卷第38頁）可證，足認被告自白當與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑及沒收：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231號判決意旨參照）。本案被告同時持有具殺傷力之子彈8顆，仍應僅成立未經許可持有子彈一罪。又被告以一行為同時持有具殺傷力之槍枝、子彈，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。㈡按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬是否從輕量刑之標準，尚非得據為刑法第59條酌減其刑之理由（最高法院88年度臺上字第6683號、92年度臺上字第3020號、70年度臺上字第2511號判決意旨可資參照）。我國係嚴格管制槍枝、彈藥自由流通之國家，並未開放一般民眾均可任意購買、持有各式槍枝或子彈，則被告未經許可持有上開槍枝、子彈之行為，自始即為法律秩序所不容，而被告為已有社會歷練之成年人，對此自難諉為不知，且國內槍枝氾濫，已嚴重危害社會治安，造成民眾對於生活安全的疑慮，而政府為解決槍枝氾濫，對社會治安造成的隱憂及實害，亦已投入大量警力查緝黑槍，被告竟無視警方的強力掃蕩，及民眾對改善社會治安的期待，仍未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力的改造槍枝，雖未實際持以另犯他罪，惟已成為社會治安之不定時炸彈，增加民眾對社會治安惡化的不安，且為警查獲時，被告持有之槍枝彈匣內放置子彈5顆，且放置於其自用小客車內，對社會治安非無潛在之威脅，其犯行在客觀上實無足以引起一般同情之情狀，難認有顯可憫恕之情形，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。㈢原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項等規定，並審酌被告知悉具殺傷力之槍枝、子彈係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，竟透過網路購買而非法持有上開槍、彈，對社會治安及民眾生命財產安全，已構成潛在之威脅，並兼衡其犯後坦承犯行，自陳係高職肄業學歷，工作是擔任公司廠長，有勁能實業有限公司在職證明書在卷可稽，已離婚，有2小孩分別就讀小學三年級、四年級，每月收入約43,000元之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣5萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。並就沒收部分說明：扣案之改造槍枝1支（槍枝管制編號 0000000000號，含彈匣1個），為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至具殺傷力之子彈8顆，均已經實際試射而僅餘彈殼，失去子彈之功能而不具殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收。復說明起訴書雖記載被告購入而持有具殺傷力之子彈為9顆，然該9顆子彈除前揭論罪科刑之8 顆外，其餘1顆並不具殺傷力，已如前述，是被告持有該顆子彈部分，要無成立犯罪之餘地，惟此部分與被告上開持有8顆具殺傷力之子彈經論罪科刑部分，具有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知等情，經核原判決為論罪科刑時，已詳細敘述調查、取捨證據結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，於量刑時亦已審酌刑法第57條所列各款事項，並將量刑所斟酌之因素充分載明，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，所為之論斷，亦與經驗法則、論理法則無違。四、對上訴之說明：被告上訴意旨認原審量刑過重，並請求依刑法第59條酌減其刑云云。惟查：㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨可資參照）。從而於審酌被告有無刑法第59條酌減其刑之適用時，自應就被告犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事由），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，及如宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查被告辯以其持有上開槍、彈係供己單純收藏（見偵卷第41頁反面、第42頁）、買來收藏觀賞云云（見本院卷第55頁）。惟被告倘係為供己玩賞收藏之用，當妥為藏放安置，然被告自承本件槍枝併部分子彈係置於其所駕駛使用之自用小客車內駕駛座下方而為警查獲等情（見偵卷第42頁），並有現場查獲照片3幀可參（見偵卷第26頁編號1、2、第27頁上方編號3），顯見該槍枝子彈係置於得以隨車攜行移動之狀態，且被告亦供承查獲槍枝裡面含有1個彈匣及5顆子彈（見偵卷第8頁反面），則該槍彈顯已備便得以供射擊使用，其持有之情狀已與單純靜態收藏有別。被告復辯以其因有小孩，怕小孩到房間碰到會發生危險，故將槍放在車上云云（見偵卷第42頁），然被告除經警在其車上扣得槍枝（含彈匣1個、子彈5顆）外，復於其二樓房間電視櫃查獲子彈5顆，另在二樓房間床頭櫃查獲施用安非他命之玻璃球3個、三樓箱子內查獲安非他命1包、玻璃球1個等物，業據被告供明（見偵卷第7頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（見偵卷第14、15頁）。且其該次同時查獲之施用第二級毒品犯行，業經檢察官聲請簡易判決處刑，經法院判處有期徒刑3月確定，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第200號聲請簡易判決處刑書可佐。是以警方除於被告車輛內查獲槍彈外，在被告住處內亦扣得子彈、毒品及施用毒品之工具等物，倘被告係為子女安危考量而將槍彈置於車上，當無將子彈、毒品等亦具相當危險性之物品仍置於家中之理。被告購買而持有具殺傷力之槍枝及子彈，雖未實際持以另犯他罪，惟已成為社會治安具有潛在之威脅，增加民眾對社會治安惡化之反感，其犯行在客觀上實無足以引起一般同情之情狀，難認其有顯可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用。㈡又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審認被告之犯罪事證明確，並依刑法第57條之規定，審酌被告本案犯罪一切情狀為基礎，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指原審該量刑為違法，本院應予尊重。且原審所處有期徒刑刑度僅就最輕法定刑多2月，已屬低度量刑，顯就被告有利之事項詳為斟酌考量。是被告所犯前揭非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，原審法院認事用法，並無違誤或不當之處，量刑亦屬妥適，被告所執之上訴意旨難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。中華民國 108 年 2 月 13 日刑事第十二庭審判長法官張靜琪法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官許美惠中華民國 108 年 2 月 13 日附錄法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第2154號

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