臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第2176號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 108 年 03 月 07 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第2176號上　訴　人
即　被　告　蔣振甫

選任辯護人　楊振芳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國107 年10月3 日第一審判決〔106 年度訴字第1184號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署（現改稱臺灣彰化地方檢察署）106 年度偵字第7096號〕，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蔣振甫明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管第一、二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣，竟利用其所有Oppo廠牌行動電話1 支〔價值約新臺幣（下同）5 千元；內裝行動電話門號0900－000000號晶片卡1 張，均未扣案〕充作對外聯繫毒品交易或轉讓工具，分別為下列各行為：
㈠各別2 次基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於如附表編號1 、2 所示時、地，無償轉讓總淨重未達淨重5 公克之第一級毒品海洛因予陳金池各1 次（無償受讓者、轉讓時間、地點、次數及聯絡轉讓情形，詳如附表編號1 、2 所示）。
㈡另基於同時販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以營利犯意，於如附表編號3 所示時、地，與該購買毒品者即徐德禎聯絡並碰面，而販賣海洛因、甲基安非他命予徐德禎1
次（詳細交易對象、時間、地點、交易數量、交易金額，均詳如附表編號3 所示）。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告蔣振甫（下稱被告）及其選任辯護人均同意作為證據（見本院卷宗第119 頁、第152 頁至第153 頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠訊據被告固坦承其分別於附表所示時、地，與證人陳金池、徐德禎利用該等門號電話互相聯絡後碰面之事實（見本院卷宗第118 頁），惟矢口否認有何轉讓海洛因或同時販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，並辯稱：①就如附表編號1 、2
所示轉讓海洛因部分，其與證人陳金池通話結束約10幾分鐘，雙方雖在其住處碰面，然雙方各自施用自己持有海洛因，且其以香煙摻入海洛因點燃施用，而證人陳金池則係利用針筒施打海洛因。其施用海洛因方式為將海洛因摻入香菸點燃方式吸食，並非使用針筒注射；②就如附表編號3 所示同時販賣海洛因、甲基安非他命部分，當天其與證人徐德禎電話對話內容僅係指修車費用糾紛，欲催討修車費用，並非販賣毒品，況甲基安非他命每錢市價約需3 千至5 千元，如重量5 錢即超過1 萬元，而海洛因價位則更高，且其身型瘦小、年齡約49歲。是證人徐德禎指述向其購買甲基安非他命5 包重量半兩即5 錢、不詳重量之海洛因，合計1 萬元，及販賣毒品者身高170 公分、年齡40歲等情，顯不相當，足徵證人徐德禎證述不實云云。另被告之選任辯護人為被告辯稱：因被告施用海洛因方式，係摻入香菸中點燃吸食，自無針筒可供裝海洛因無償交予證人陳金池施用；且證人徐德禎證稱販賣毒品者之綽號為「鎖仔」（按閩南語），核與被告綽號為「阿傻」或監察譯文所載綽號「彭仔」者不符，且證人徐德禎亦不能確定指認販毒者即為被告云云。然查：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照）；又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法（最高法院72年台上字第3976號判例要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照），先予指明。
⒉關於如附表編號1 、2 所示犯罪事實部分：
①就如附表編號1 、2 所示犯罪事實，業經證人陳金池分別⑴於警詢中證述：經警方提示106 年3 月6 日上午11時2 分、106 年3 月9 日下午3 時34分通訊監察譯文，並播放錄音檔後，上揭通話內容均是我跟被告間對話，我去被告家找他，係跟被告要毒品海洛因，由被告無償提供給我施用各1 次，因為我都會買便當給被告吃，我跟他索討海洛因，被告就會給我（見他卷第10頁至第11頁）等語；⑵於偵訊中具結證述：我申登使用行動電話門號0970－267892號，上揭譯文內容均是我與被告間的通話，該通話是我要過去找被告，當時我在鹿港撥打電話給被告。雙方通話結束後約10幾分鐘，我到被告位在鹿港溝墘里租屋處與他碰面，雙方沒有交易毒品，但我有跟被告討海洛因，當時被告將尚未摻水而已裝有海洛因的新針筒1 支交給我，我取得後隨即當場摻水注射施用海洛因，被告並未向我收錢（見他卷第20頁至第21頁反面）等語；⑶於原審審判中具結證述：因其於原審審判中時間距離太久，已不確定。但警方播放通訊監察譯文給我聽，警方確定那個時間，我才記得的，印象中記得我去被告住處取得海洛因2 次，即如附表編號1 、2
所示時間這2 次，都是去被告位在溝墘里租屋處（見原審卷第191 頁、第197 頁）等語明確，並有臺灣彰化地方法院通訊監察書及電話附表影本各2 份、被告持用行動電話門號0900—548110號監聽譯文1 份（見偵卷第88頁至第93頁、第97頁、第103 頁反面）附卷可參，爰審酌證人陳金池與被告間曾具服兵役之同袍關係，業經被告於本院審判中陳述（見本院卷宗第118 頁）明確，堪認其等間具有相當信任情誼，在客觀上證人陳金池當無設詞誣陷被告之必要；又觀諸證人陳金池分別於警詢、偵訊及原審審判中證述被告無償轉讓海洛因之時間、地點及聯絡方式等相關主要情節均相當明確，證人陳金池上開證詞並無瑕疵，應可採信。
②另自卷附被告使用行動電話門號0900－548110號與證人陳金池持用行動電話門號0970－267892號，於如附表編號1 、2 所示電話聯絡時間之通聯譯文內容（見偵卷第97頁、第103 頁反面）觀之（A ：被告；B ：證人陳金池）：
⑴通話時間：106 年3 月6 日上午11時2 分
A：誒。
B：嗯。
A：來喔。
B：好。
⑵通話時間：106 年3 月9 日下午3 時34分
B：嗯。
A：蛤。
B：要去你那。
A：溝仔，溝仔上面。
B：好。
A：喂。
B：喂。
A：嗯。
B：好啊！我要過去。
A：嗯。
由雙方電話交談內容中，雖未明確提及轉讓毒品名稱或行為等情，然經證人陳金池主動向被告提及欲前往被告租屋處，且經被告同意，雙方即見面，益徵證人陳金池上揭證述內容屬實；況審酌國內嚴格查緝毒品，衡情供毒者通常為避免遭警方監聽查緝，於通訊中甚少逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此具有默契之含混語意為溝通，再參酌證人陳金池於警詢中自承，其有施用第一級毒品海洛因習慣（見他卷第9 頁反面）等語明確，足徵證人陳金池確有施用第一級毒品海洛因之需求，是上開通訊對話內容，核屬被告與證人陳金池間，雙方討論確定彼此見面以供轉讓海洛因之時間、地點，應可認定。
③被告雖辯稱係證人陳金池自行攜帶毒品海洛因至被告租屋處施用云云，然證人陳金池雖於原審審判中具結證述：我知道被告施用毒品係以吸食方式，而未使用針筒。我為圖幫被告解套，故於警詢、偵訊中陳稱被告將裝有海洛因針筒1 支交予我。實情為我自己帶注射針筒至被告租屋處，我再向被告索討海洛因施用（見本院卷第194 頁）等語，爰審酌證人陳金池雖就其施用毒品海洛因所用工具即注射針筒來源，前後陳述不一，惟就毒品海洛因來源均證稱係向被告無償取得等情，前後陳述一致；況若證人陳金池確係自行攜帶海洛因至被告位於上址租屋處施用，衡情證人陳金池自己業有施用毒品工具即注射針筒，僅需再自己住處施用即可，又如附表編號2
所示時間，證人陳金池至被告租屋處之時間，已屬深夜時段即凌晨3 時44分，證人陳金池自無甘冒攜帶毒品外出，易遭警方臨檢查獲之風險，專程至被告租屋處施用之理，是被告此部分辯解，核與常情有違，亦與前揭事證不符，無足採信。
④至證人陳金池雖於原審審判中具結證述：我當天去被告那裡跟他聊天，他桌上有丟東西，後來我稍微感覺有藥癮時，向被告要過2 次，但當時被告自己應該毒癮發作在茫而沒有回應，我自己就將桌上毒品拿起來注射（見原審卷第182 頁至第183 頁）云云，然自前述雙方於106 年3 月6 日通訊監察譯文所示內容觀之，被告於電話通話中，係主動邀約證人陳金池「來喔」；另於106 年3 月9 日通訊監察譯文雙方對話內容則為，證人陳金池稱：「要去你那」。被告則答：「溝仔，溝仔上面」等語，足徵被告於雙方電話通話中，既可主動邀約證人陳金池，並向證人陳金池明確告知被告自己所在地點，以供證人陳金池前往會合碰面，益徵證人陳金池上揭證述被告當時應該是在「茫」云云，應係臨訟出於迴護友人即被告之詞，尚難採信。
⒊關於如附表編號3 所示犯罪事實部分：
①就如附表編號3 所示犯罪事實，業經證人徐德禎分別⑴於警詢中證述：經警提示通訊監察譯文，並播放錄音檔後，該譯文係我向綽號「鎖仔（按閩南語；下同）」男子聯絡購買毒品海洛因、甲基安非他命，交易時間是106 年3 月20日晚上約9 時許，地點在鹿港鎮與秀水鄉交界處的上海城釣蝦場外。我向他購買海洛因、甲基安非他命共計1 萬元，第二級毒品半兩5 小包，第一級毒品1 小包，但重量忘記。當場由被告親自交給我，我給被告現金1 萬元，以完成購毒交易（見他卷第25頁至第27頁）等語；⑵於偵訊中具結證述：上開通訊監察譯文是我與綽號「鎖仔」的通話，內容是我去找綽號「鎖仔」買毒品，雙方後來在鹿東醫院往秀水方向靠近馬鳴山之某釣蝦場碰面，該處我是第一次去，最後一通通話結束後，我走到與該釣蝦場相連之某旅館櫃台處，與綽號「鎖仔」碰面，我事先未與綽號「鎖仔」表明我要買多少，是碰面才跟綽號「鎖仔」講我要多少，之後我在旅館櫃台處等候綽號「鎖仔」。綽號「鎖仔」走到旅館裡面，離開約1 、2 分鐘即返回交易現場，並將甲基安非他命半兩1 袋內裝5 小包及海洛因1 包交給我，我將1 萬元給他，雙方一手交錢一手交貨即各自離開，並未再聯絡（見他卷第30頁至第32頁）等語明確，並有臺灣彰化地方法院通訊監察書及電話附表影本各2 份、被告持用行動電話門號0900—548110號監聽譯文1 份（見偵卷第88頁至第93頁、第125 頁至第126 頁反面）附卷可參，爰審酌證人徐德禎係經由被告友人即證人吳坤龍介紹認識，業經被告於本院審判中陳述（見本院卷宗第118 頁）明確，在客觀上證人徐德禎當無設詞誣陷被告之必要；又觀諸證人徐德禎於警詢、偵訊中證述被告同時販賣海洛因、甲基安非他命之時間、地點及聯絡方式等相關主要情節均相當明確，證人徐德禎上開證詞並無瑕疵，應可採信。
②另自卷附被告使用行動電話門號0900－548110號分別與某女子持用室內電話門號04－0000000 號（按係「彩虹森林」民宿）、證人徐德禎持用行動電話門號0989－000000號、證人吳坤龍持用行動電話門號0933－324804號，於如附表編號3 所示電話聯絡時間之通聯譯文內容（見偵卷第125 頁至第126 頁）觀之：
⑴通話時間：於106 年3 月20日晚上7 時23分（A ：被告；B ：案外人即某真實姓名、年籍均不詳之女子）彩虹森林：彩虹森林您好！
A ：麻煩幫我轉303。（電話轉進303）。
B ：喂。
A ：你不要退，我馬上到。
B ：開門嗎？
A ：蛤？
B ：開門嗎？
A ：你說什麼？
B ：你說什麼？開門喔？
A ：不是啦！不要退啦。
B ：好。
⑵通話時間：於106 年3 月20日晚上8 時11分（A ：被告；B ：證人徐德禎）
B ：喂！
A ：嘿！
B ：有空嗎？釣蝦？
A ：誰？什麼蝦子？
B ：你不是修理車的朋友嗎？
A ：蛤？修理車？
B ：嘿！
A ：啊怎樣？
B ：要找你。
A ：要修理車。
B ：你不是叫我到釣蝦場釣蝦。
A ：嘿！
B ：不然在哪啊！
A ：你是誰啦？
B ：我那天去那個什麼「森林」，早上去找你，你還記得嗎？
A ：齁，要找我聊天喔。
B ：嗯！
A ：你在哪？
B ：我在草湖這邊。
A ：不然來那天那裡。
B ：那天那裡喔。
A ：同款那裡好不好。
B ：你多久到？
A ：差不多20分。
B ：好，我也差不多。
A ：你自己1 個喔。
B ：嘿啊。
A ：嘿啊，盡量我們自己人就好，不要找人一起。
B ：好、好。
⑶通話時間：於106 年3 月20日晚上8 時13分（A ：被告；B ：證人吳坤龍）
B ：喂！
A ：嘿嘿，修理車的。
B ：嘿！安哪。
A ：喔，我們那個朋友有在找我喔。
B ：有啊、有啊。他有打給你嗎？
A ：有啊，跟你確定一下。
B ：嘿嘿，你跟他講就好了。
A ：好。
由上揭各次密接電話通聯之雙方交談內容觀之，足徵⑴被告係先告知投宿於彩虹森林民宿303 號房內之某女子，不要退房，要求該女子等候被告返回該室內等情；⑵證人徐德禎再與被告通話，且言談中舉出「森林」，以圖喚醒被告記憶曾與證人徐德禎碰面，被告回憶起後，於電話中交代證人徐德禎要自己1 個人，不要找他人等暗示低調用意；⑶被告與證人徐德禎通話完畢後，隨即再電話聯繫證人吳坤龍，向證人吳坤龍確認證人徐德禎有無欲尋找被告之舉動。自上揭情狀綜合判斷，堪認被告與證人徐德禎間並非熟識，係經由證人吳坤龍引介雙方認識，被告除經證人徐德禎於電話中喚醒記憶後，復謹慎告知證人徐德禎最好單獨前來，被告為求慎重立即與雙方介紹者即證人吳坤龍確認證人徐德禎有無見面之意，至被告與證人徐德禎碰面目的為何，則由雙方見面再談，核與一般毒品交易模式相符。
③復自卷附被告使用行動電話門號0900－548110號與證人徐德禎持用行動電話門號0989－261515號，於如附表編號3 所示電話聯絡時間之通聯譯文內容（見偵卷第126
頁反面）觀之（A ：被告，B ：證人徐德禎）：
⑴通話時間：106 年3 月20日晚上8 時52分
A ：喂。
B ：喂，你在哪？
A ：約在那，我都沒看到人，還問我在哪。
B ：我在這裡捏。
A ：蛤。
B ：我在這啊，外面的釣蝦場啊！
A ：嗯。
B ：我人在這啊。
A ：人在那喔，好等一下。
⑵通話時間：106 年3 月20日晚上9 時1 分
B ：喂！
A ：喂，你在哪，掛掉馬上出來沒看到人。
B ：嗯，在釣蝦場的停車場啊。
A ：蛤。
B ：我現在站在大路邊啊。
A ：你站在大路邊，我叫你走進來你站在大路邊。
B ：齣，我就是看不清楚才走出來喔。釣蝦場嘛，上海城釣蝦場嘛，對嘛。
A ：嘿啦，你直接開來櫃檯這邊。
B ：櫃檯喔，好啦、好啦！我用走的進去。
爰審酌被告曾告知投宿於彩虹森林民宿303 號房內之某女子，不要退房，要求該女子等候被告返回該室內，再與證人徐德禎、吳坤龍聯繫確認身分等情，已如前述，是此部分電話通聯雙方交談內容，核與證人徐德禎上揭證述，其與被告於同日晚上8 時52分聯繫後，最後確於同日晚上9 時1 分，在「彩虹森林」民宿附近之上海城釣蝦場見面，並完成毒品交易等語屬實，且被告於106
年3 月20日晚上確實仍與某女子在「彩虹森林」民宿，尚未退房，亦與證人徐德禎前揭證稱，其與被告見面後，被告再返回旅館內拿取毒品而完成交易情節相符。
④至證人徐德禎於警詢中證稱，其與被告交易地點為「釣蝦場外」等語，惟證人徐德禎證述該釣蝦場位置，與被告投宿「彩虹森林」民宿相連，應係個人記憶錯誤所致。依上揭通訊監察譯文通話內容，復參酌毒品交易習慣較少於公然狀態下為之，故被告與證人徐德禎之交易地點，堪認係與上海城釣蝦場相鄰之「彩虹森林」民宿。公訴意旨認為係位在彰化縣秀水鄉彰鹿路旁之上海城釣蝦場外等語，容有誤會，應予更正。
⑤被告辯稱自己身高僅約157 公分，雖經原審勘驗結果屬實，此有原審107 年9 月19日勘驗筆錄1 份（見原審卷宗第210 頁）附卷可參；又被告為本案行為時年齡約49歲，亦與證人徐德禎於警詢中證述該交易毒品對象年齡約40多歲、身高約170 公分顯有相當差異，然審酌被告自承確實於106 年3 月20日晚上9 時1 分，業與證人徐德禎在上址碰面屬實，已如前述；況個人對於他人身材高矮胖瘦，於未經具體量測之際，容或難精準正確表達，且個人對於他人年齡判斷，容或受限個人經驗及彼此面對觀察能力影響而發生誤差；又被告於電話中尚需經證人徐德禎提示始能喚醒記憶等情，已如前述，足徵證人徐德禎與被告見面次數不多，是證人徐德禎證述該販毒者身高、年齡與被告實際身高、年齡或有相當差距或誤差，均屬可能，尚難執此情狀逕行推論證人徐德禎所述不可採信。
⑥被告辯稱：其與證人徐德禎於附表編號3 所示時、地見面目的，係因證人吳坤龍叫證人徐德禎向其拿取修車費3 千4 百元云云，雖證人吳坤龍亦於本院審判中具結證述：因被告曾積欠其修車費用，而其無暇前往向被告收取，故委託證人徐德禎於附表編號3 所示時間，代為向被告拿取修車費3 千4 百元（見本院卷宗第155 頁至第175 頁）云云，並有被告、證人吳坤龍間，前於106 年3 月13日上午10時31分通訊監察譯文1 份（見偵卷第115 頁）附卷可參，爰審酌⑴若被告上揭所辯情狀屬實者，該委託證人徐德禎向被告收取修車費用之證人吳坤龍，事後當會向證人徐德禎確認收取情狀，以避免雙方糾紛，然證人吳坤龍於本院審判中亦明確證述：其事後未收到被告之修車費用，亦無再向證人徐德禎聯絡確認收取情形（見本院卷宗第158 頁）等語，顯與事理常情有違，是證人吳坤龍上揭證述內容，是否可信，顯有疑義；⑵再由證人吳坤龍於本院審判中證述：其與被告於106 年3 月13日通話後，該次係協助被告修理電池，經其到場敲一敲被告車輛電盤後，因尚能發動，故無更換電池，該次修車費用即工錢為3 千4 百元（見本院卷宗第165 頁至第166 頁）云云觀之，被告車輛並非高級名車且僅係電池部分故障，經證人吳坤龍到場維修，而無更換任何耗材，衡諸常情，該到場修車費用即工資，亦無可能高達3 千4 百元之理，況被告與證人吳坤龍間既具有相當交情，更無可能向友人收取如此高額修車費用，益徵證人吳坤龍此部分證述內容，亦與事理常情有違；⑶況自卷附前揭通訊監察譯文內容觀之，僅係證人徐德禎意欲與被告約定處所見面，而被告再向證人吳坤龍求證確認而已，業如前述，且被告與證人吳坤龍或證人徐德禎間之通話內容，均無提及任何關於證人吳坤龍向被告索討修車費用或應收取金額之意，以被告與證人徐德禎既無熟識情狀，證人吳坤龍欲委託證人徐德禎代為向被告收取積欠之修車費用，亦應事先通知被告，以利被告預作準備，並告知證人徐德禎應收取多少金額，始與常情相符，豈有任由證人徐德禎與被告自行約定處所見面，而就應收取金額之重大事項未予告知證人徐德禎，是證人吳坤龍上揭所述，核屬迴護被告之詞；另被告此部分辯解，亦與前揭通訊監察譯文內容不符，均無可採信。
⑦被告辯稱：依交易市場行情甲基安非他命每錢價格約需3 千元至5 千元，重量5 錢價值即超過1 萬元，而海洛因價位更高，證人徐德禎不可能以1 萬元購買如附表編號3 所示重量之海洛因及甲基安非他命云云。然查，販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命犯行，既屬非法犯行，當無明確交易價格行情可供參考，且不同時期之交易價格亦非相同，且易因分裝自大盤、中盤、小盤層層轉售以降，各需牟利，致使分量及純度多寡不一；又買賣者每次交易價量容或依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，而有各種不同販賣價格，況被告販賣予證人徐德禎上開毒品純度容或低微，致使價格較低，是證人徐德禎證稱其以1 萬元購得前揭數量毒品，難謂顯與一般毒品交易行情有違。故被告辯稱證人徐德禎購買毒品價格與市場行情不符云云，亦難憑採。
⑧販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103 年度台上字第3862號判決要旨參照）。經查，被告就犯罪事實欄㈡部分，於原審及本院審判中否認其為同時販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命犯行，本院自無從查得其具體販入、賣出之實際利得金額。惟徵之被告與證人徐德禎藉由電話聯絡後，大費周章於夜間外出，且甘冒風險邀約並無深入交情之證人徐德禎，至約定地點交付毒品；再參酌海洛因、甲基安非他命均屬物稀價貴且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，若無利可圖，當無甘冒遭他人供出來源或遭偵查機關、警方查緝法辦之風險，以平價供應予無深入交情之他人施用之理，故被告就海洛因、甲基安非他命販入價格必較出售價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品份量，從中賺取買賣價差以牟利意圖及事實，應屬合理認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒為警查緝風險，無端平白將毒品海洛因、甲基安非他命給予證人徐德禎吸食之可能，足資認定被告販入海洛因、甲基安非他命之價格必較販出價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利事實，是被告就犯罪事實欄㈡所示同時販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命部分，主觀上具有營利意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，被告前揭所辯，均顯係事後卸責之詞；另被告之選任辯護人為被告所為上開辯詞，亦核與前揭事證不符，均無足採信。本案事證明確，被告就犯罪事實欄㈠㈡所示，轉讓海洛因犯行、同時販賣海洛因及甲基安非他命犯行，均應堪認定。
三、論罪部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2
項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，均不得非法販賣、轉讓或持有。
㈡核被告就犯罪事實欄㈠即如附表編號1 、2 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實欄㈡即附表編號3 部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項販賣第一、二級毒品罪。
㈢①就如附表編號1 、2 所示，被告為持有第一級毒品海洛因之目的既在轉讓，則其各次持有第一級毒品之低度行為，均應各為轉讓第一級毒品海洛因之高度行為吸收；②就如附表編號3 所示被告為持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之目的既在販賣，則其該次持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。
㈣一行為而觸犯數罪名者，學理上稱為想像競合犯，應從一重處斷，而非數罪併罰之，此觀刑法第55條規定自明。販賣毒品者如以1 個販賣行為，同時為不同級毒品之買賣，例如同時販賣海洛因及安非他命，即有想像競合犯之適用，祇能從一重罪處斷之，不能予以分論併罰（最高法院96年度台上字第1626號判決要旨參照）。被告就如附表編號3 部分所為，係同時販賣海洛因及甲基安非他命予證人徐德禎，係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品2 罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈤被告所犯上開各罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。
㈥按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2
年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775 號解釋文參照）。經查，被告曾於91年間因製造槍枝、持有子彈等案件，經臺灣臺中地方法院以91年度重訴字第178 號判決判處並定應執行有期徒刑17年4 月，經上訴由本院以91年度上訴字第1710號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑10年、1 年6 月，應執行有期徒刑11年4 月確定，經移送執行，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例聲請本院以96年度聲減字第2425號裁定就上揭未經持有子彈罪部分減刑為有期徒刑9 月，且定應執行有期徒刑10年7 月確定，於101 年1 月22日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於102 年6 月24日保護管束期滿視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯；復參酌其前案犯行係屬重大危害社會治安犯罪，復為本案轉讓或販賣毒品犯行，亦屬危害社會治安相似犯罪，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1 項規定及司法院大法官會議釋字第775 號解釋文，除就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，均不得加重外，僅各就其他之法定刑部分，均依法加重之。
㈦按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。經查，被告就犯罪事實欄㈡即如附表編號3 所示同時販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命犯行部分，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其於本案販毒品次數僅為1 次、對象1 人，且同時販賣第一、二級毒品金額僅為1 萬元，尚非鉅額，屬零星交易且對象特定，堪認其獲利有限，且其為圖販賣毒品填補自身施用毒品惡習，該惡性及犯罪情節核與專門從事大量販賣毒品之大、中盤毒販或跨國毒販有別，且所生危害較低，對社會治安及國民健康危害顯然較小，從其犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品罪法定最輕本刑即無期徒刑，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟惡行有所區隔，是其上開同時販賣第一、二級毒品之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加重（不得加重部分除外）後減輕之。
㈧被告於警詢、偵訊、原審及本院審判時，就上開轉讓海洛因或販賣海洛因、甲基安非他命犯行均否認犯行，自均無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定適用，附此敘明。
四、上訴論斷部分：
㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2
第1 項規定，並審酌海洛因為第一級毒品，具有極高度成癮性及社會危害性，戒除不易等副作用；另甲基安非他命則為第二級毒品及禁藥，具有高度濫用性及社會危害性，甚或因服用上開毒品後難以工作、持家，除造成自身家庭負擔外，更常因而引發危害他人之嚴重犯行，致影響地區社會治安。被告於20餘年前即已沾染毒品，深知毒品危害甚深，竟仍無視毒品對他人身心健康與社會治安具極大負面影響，竟以販賣、轉讓方式，使毒品擴散，自應非難。又其販賣、轉讓毒品數量及獲利不多，擴散對象有限，犯罪情節雖非嚴重，惟其於偵訊及原審審判中始終否認犯行態度，且危害社會程度匪淺，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、國中畢業之智識程度、尚有長輩及稚齡子女尚需扶養之生活狀況等一切情狀，各量處如附表原審判決罪名及宣告刑欄所示之刑，並敘明衡酌被告各次犯罪手法相似，前後行為期，犯罪地點及毒品擴散對象重覆，侵害法益之同質性高，否認犯罪之反社會人格特質等情，定其應執行有期徒刑19年。另說明未扣案之物分別應沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（詳如後述）。經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執行刑均屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈡沒收部分：
⒈未扣案之如附表編號3 所示被告販賣毒品之犯罪所得即1
萬元，屬於被告所有，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉未扣案之Oppo廠牌行動電話1 支（價值約5 千元；內含門號0900－548110號晶片卡1 張）係被告所有，晶片卡則係向友人即申登人梁淑媜借用，該行動電話現不知放在何處等情，經被告分別於原審及本院審判中陳明在案（見原審卷宗第59頁至第60頁；本院卷宗第115 頁），並有遠傳電信公司查詢資料1 份（見偵卷第19頁）附卷可參，爰審酌被告於原審審判中陳稱，其係於105 年底即使用該晶片卡（見原審卷宗第59頁）等情；又國內取得電信門號晶片卡甚為便利且價值非鉅，足徵案外人梁淑媜應係將該晶片卡基於讓與被告所有使用之意。又該行動電話係供被告為如附表所示轉讓、販賣毒品時所用之物，已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。並就上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2 第1
項規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳昭蓉提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 李 欣 憲

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
附錄：本案判決論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

附表：時間：民國；金額：新臺幣
┌─┬─────┬──────┬────┬───────────┬───────────┐
│編│販賣或轉讓│販賣或轉讓時│販賣或轉│販賣或轉讓方法、數量及│原審判決罪名及宣告刑（│
│號│對象 │間 │讓地點 │所得財物 │含主刑及沒收） │
├─┼─────┼──────┼────┼───────────┼───────────┤
│1 │陳金池 │106年3月6日 │彰化縣鹿│蔣振甫於106 年3 月6 日│蔣振甫轉讓第一級毒品，│
│ │ │上午11時2分 │港鎮溝墘│上午11時2 分，持用門號│累犯，處有期徒刑壹年陸│
│ │ │聯繫後10餘分│里之蔣振│0900－548110號行動電話│月。 │
│ │ │鐘 │甫租屋處│與陳金池持用門號0970－│未扣案行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │267892號行動電話聯繫後│門號0900－548110號之SI│
│ │ │ │ │約10分鐘，陳金池至左列│M 卡壹張），沒收之，於│
│ │ │ │ │地點，由蔣振甫無償轉讓│全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │第一級毒品海洛因（總淨│宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │重未達淨重5 公克）予陳│額。 │
│ │ │ │ │金池施用1 次。 │ │
├─┼─────┼──────┼────┼───────────┼───────────┤
│2 │陳金池 │106 年3 月9 │彰化縣鹿│蔣振甫於106 年3 月9 日│蔣振甫轉讓第一級毒品，│
│ │ │日凌晨3 時34│港鎮溝墘│凌晨3 時34分，持用門號│累犯，處有期徒刑壹年陸│
│ │ │分聯繫後10餘│里之蔣振│0900－548110號行動電話│月。 │
│ │ │分鐘 │甫租屋處│與陳金池持用門號0970－│未扣案行動電話壹支（含│
│ │ │ │ │267892號行動電話聯繫後│門號0900－548110號之SI│
│ │ │ │ │約10分鐘，陳金池至左列│M 卡壹張），沒收之，於│
│ │ │ │ │地點，由蔣振甫無償轉讓│全部或一部不能沒收或不│
│ │ │ │ │第一級毒品海洛因（總淨│宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ │重未達淨重5 公克）予陳│額。 │
│ │ │ │ │金池施用1 次。 │ │
├─┼─────┼──────┼────┼───────────┼───────────┤
│3 │徐德禎 │106 年3 月20│彰化縣秀│蔣振甫於106年3月20日晚│蔣振甫販賣第一級毒品，│
│ │ │日晚上9 時1 │水鄉彰鹿│上8 時11分、8 時52分，│累犯，處有期徒刑拾捌年│
│ │ │分許 │路旁之上│持用門號0900－548110號│。 │
│ │ │ │海城釣蝦│行動電話與徐德禎持用門│未扣案行動電話壹支（含│
│ │ │ │場旁「彩│號0989－261515號行動電│門號0900－548110號之SI│
│ │ │ │虹森林」│話聯繫後，由蔣振甫於左│M 卡壹張）及犯罪所得新│
│ │ │ │民宿（起│列時、地，將海洛因1 小│臺幣壹萬元，均沒收之，│
│ │ │ │訴書誤載│包、甲基安非他命5 小包│於全部或一部不能沒收或│
│ │ │ │為「釣蝦│（半兩重）販賣予徐德禎│不宜執行沒收時，均追徵│
│ │ │ │場外」）│，並收訖現金1 萬元。 │其價額。 │
└─┴─────┴──────┴────┴───────────┴───────────┘