臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第2284號

• 裁判案由: 加重強盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 108 年 03 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第2284號上　訴　人
即　被　告　賴中華

選任辯護人　謝尚修律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因加重強盜案件，不服臺灣彰化地方法院107
年度訴字第411 號中華民國107年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第2078號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年貳月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹只，槍枝管制編號0000000000號）及非制式子彈參顆，均沒收。
犯罪事實
一、丁○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，攜帶其於民國106 年6 、7 月間某日，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿強」之成年男子，取得具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 只，槍枝管制編號0000000000號）及非制式子彈4 顆，其違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，業經另案判決確定），於106 年9 月15日20時30分許，在臺南市臺南火車站前，搭乘由不知情陳冠志所駕駛之車牌號碼000-0000號計程車，前往臺南市○○區○○○路000 號「芙蓉養生館」附近之中山南路544 巷內，指示不知情之陳冠志在旁等候，旋下車步行前往「芙蓉養生館」，於同日20時59分許，進入「芙蓉養生館」，適「芙蓉養生館」負責人乙○○及員工甲○○在場，丁○○即持該把彈匣內裝有4 顆非制式子彈之改造手槍瞄準乙○○、甲○○，脅迫乙○○、甲○○交出財物，至使乙○○、甲○○均不能抗拒，而由乙○○取出皮夾內之新臺幣（下同）9,000 元，另甲○○則取出櫃檯內之現金36,000元，放入丁○○自備之塑膠袋內。丁○○得手後，旋迅速逃往臺南市永康區中山南路544 巷內，搭乘陳冠志駕駛之計程車逃離現場。嗣經乙○○、甲○○報警處理，經警調閱現場及路口監視器畫面而循線查獲。
二、案經乙○○、甲○○訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告丁○○（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，且與其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承上開犯罪事實不諱，核與證人即告訴人乙○○、甲○○於警詢及偵訊時之證述、證人陳冠志於警詢時之證述情節相符，復有臺南市政府警察局永康分局偵查報告暨所附監視器畫面翻拍照片、臺南市政府警察局106 年11月14日南市警鑑字第1060582758號鑑驗書、原審監視器勘驗筆錄在卷可稽，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡又按刑法上以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準；如其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇取財罪；又恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之（最高法院30年上第668 號判例、最高法院80年度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。至於是否「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準，縱令被害人並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院88年度台上字第2132號、91年度台上字第290 號判決要旨供參）。辯護意旨雖認：告訴人乙○○、甲○○未達不能抗拒之程度云云。然查，被告持以強盜所用之改造手槍1 枝及子彈4
顆，經送鑑結果認：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣
1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局106 年11月8 日刑鑑字第1068004150號鑑定書在卷可稽（見本院卷第173 頁），足見該批槍枝及子彈均對於人體之生命、身體具有相當之傷害與致命性甚明。再參以告訴人告訴人乙○○、甲○○於警詢時均陳稱：因被告持有疑似槍械物品，渠等無法辨別真假，因害怕被告對渠等造成傷害，方配合被告要求交付財物等語（見警卷第9 、12頁) 。復經原審當庭勘驗現場監視器錄影畫面結果：被告手持上開手槍，槍口朝向告訴人2 人，並向告訴人2 人恫稱；「來，錢拿出來…要錢而已…再來身體的…拿出來」（臺語）等語，告訴人2 人交付財物後，其中一名告訴人雙手往上舉高，退至櫃檯後方牆面，有原審勘驗筆錄可佐（見原審卷第64頁反面）。據此，被告於案發當時已持具殺傷力之改造手槍，以槍口朝向告訴人乙○○、甲○○，任何通常人歷此情狀，均當感覺生命、身體之安全受到威脅無疑。足認被告之行為顯足以使告訴人乙○○、甲○○心生畏懼，壓制意思自由而達不能抗拒之程度無疑。
㈢綜上所述，被告犯行事證明確，堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面：
㈠核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。㈡被告以一攜帶兇器強盜行為，同時使乙○○、甲○○交付財物，侵害數法益，係一行為觸犯數罪名，成立同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重者處斷。
㈢再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）；至於犯罪後之態度、已與被害人和解、事後坦承犯罪等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號、69年度台上字第328 號、70年度台上字第2511號判決要旨參照）。審之被告前曾因懲治盜匪條例、搶奪、傷害等案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第2133號刑事判決分別判處有期徒刑16年、10月、3 月，經提起上訴後，由本院以90年度上訴字第744 號刑事判決上訴駁回，再經提起上訴後，經最高法院以90年度台上字第4899號刑事判決上訴駁回確定；又因懲治盜匪條例等案件，經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第2099號刑事判決判處有期徒刑5 年確定，上開案件經減刑後再定應執行有期徒刑16年6 月確定，經入監執行後，於105 年9 月23日假釋出監等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，惟被告於假釋期間未保持善良品行，竟再自106 年6 、7 月間起即犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，復於106 年9 月15日持具有殺傷力之改造槍枝再犯本案，使告訴人乙○○、甲○○受有財產損害，嚴重影響社會治安，對他人財產之安全造成重大威脅及傷害。準此，依被告上開犯罪之情狀，難認有在客觀上足以引起一般同情而堪可憫恕之特殊原因及環境，縱予宣告攜帶兇器強盜罪之法定最低度刑，與被告犯罪所展現之法敵對意識及其犯罪所生危害相較，尚無情輕法重或刑罰過苛之疑慮。從而，被告及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。
四、撤銷改判部分：
㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈按有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，以及適用法律有關之事項，均為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第379 條第14款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令（最高法院106 年度台上字第41號判決意旨參照）。次按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂（最高法院107 年度台上字第65號判決意旨參照）。查，原審判決於犯罪事實中已載明「丁○○即持上開槍彈朝乙○○、甲○○2 人瞄準，脅迫乙○○、甲○○交出財物。」，顯係認被告以一攜帶兇器強盜行為，同時使乙○○、甲○○交付財物，為同種想像競合犯，惟原審於論罪科刑欄之理由未予說明被告所為應依刑法第55條前段規定處斷之理由，尚非適法。
⒉按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收，此為實務上一向之見解（最高法院105 年度台上字第2752號判決意旨參照）。又於一人犯併合處罰之數罪，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於其所犯他罪之確定判決諭知沒收，法院就本罪為判決時，仍應為沒收之宣告（最高法院99年度台上字第3951號判決意旨參照）。依原審判決所認定之事實，扣案之槍彈除經鑑定具殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物品，依刑法第38條第1 項規定，違禁物採義務沒收主義外，同為被告於本案犯行供犯罪所用之物，是以扣案之改造手槍1 枝及非制式子彈3 顆雖均於被告另案所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件中宣告沒收，並經臺灣彰化地方檢察署執行沒收，有該署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本2 紙在卷可稽（見本院卷第97至99頁），依首揭說明，仍應於被告所犯加重強盜案件之判決中宣告沒收，始為適法。惟原審判決以「被告所持有之上開槍彈，業據另案（本院106
年度訴字第1396號、臺灣高等法院臺中分院107 年度上訴字第469 號）宣告沒收，爰不予重複宣告沒收。」為由，未予宣告沒收，難謂無不適用法則之違誤。
⒊綜上所述，被告上訴意旨以原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，雖未指摘及此，且無理由，惟原判決既有上揭可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反懲治盜匪條例、搶奪、竊盜等科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行非佳，縮短刑期假釋出監期間，非無力謀生，卻持足供兇器使用之改造手槍，以脅迫告訴人2 人之手段實施強盜犯罪，對社會治安及秩序造成之危害甚鉅，其犯行應予嚴厲譴責，且於強盜過程及事後對告訴人所造成內心恐懼非輕，殊無足取；惟念被告犯罪後坦承客觀情節，兼衡其強盜所得現金45,000元；暨參酌其於原審時陳稱：高中畢業之教育程度、未婚、無子女、之前從事建材行業務（見原審卷第94頁反面) 等個人智識程度、經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收部分：
㈠被告強盜取得之現金45,000元，雖未扣案，仍屬於被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡另案扣押之改造手槍1 支（含彈匣壹只，槍枝管制編號0000000000號）及非制式子彈3 顆，均屬違禁物，且供被告為本案加重強盜犯行所用之物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。至於具殺傷力非制式子彈1 顆，業經內政部警政署刑事警察局於鑑定時試射完畢，經擊發後彈殼與彈頭已分離，不再具有殺傷力，已非違禁物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第330 條第1 項、第55條前段、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴、檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 卉 蓁
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330 條第1 項
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。