臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第229號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 11 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第229號上　訴　人
即　被　告　蔡東明

選任辯護人　沈崇廉律師
林柏劭律師
上　訴　人
即　被　告　陳威州

選任辯護人　張右人律師
上　訴　人
即　被　告　謝蕙如

上列上訴人即被告等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度訴字第566 號，中華民國106 年7 月24日第一審判決（起訴及併辦案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第6617、7936、8493、8597、11796 、15683 、16268 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分、甲○○行使公務員登載不實文書、交付不正利益部分、丙○○交付不正利益部分均撤銷。
乙○○犯如附表編號1 至3 所示之罪，各處如附表各該編號所示之刑。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年陸月。
甲○○共同犯行使公務員登載不實之文書罪，處有期徒刑壹年。乙○○、甲○○、丙○○被訴如附表編號4 所示部分均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係址設臺中市○區○○路0 段000 號「金都健康事業名店」（原名銀都健康事業名店，於民國104 年10月16日更名金都健康事業名店，下稱金都店）及同市○○區○○路0
段000 號「紅都瘦身美容名店」（下稱紅都店）之實際負責人；丙○○係金都店之登記負責人，同時負責金都店現場及金都店、紅都店之帳務管理事務。甲○○、丙○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，分別於下列時間起，容留、媒介下述成年女子在金都店、紅都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易行為（即由小姐以手按摩男客陰莖直至其射精為止，下同），紅都店之收費方式為每小時之費用為按摩費用新臺幣（下同）1,600 元外加100 元之清潔費用即每小時收費1,700 元，超時即每半小時加收400 元；金都店之收費方式為每小時之費用為按摩費用1,800 元外加100 元之清潔費用即每小時收費1,900 元，超時即每半小時加收500 元。甲○○、丙○○再以半月結方式與從事半套之成年女子拆帳，如該成年女子係正職，即4 、6 拆帳以牟利，即甲○○等人抽取4 成，餘6 成歸該成年女子（另每月業績如達4 萬元以上，即3 、7 拆帳），如該成年女子係兼職，則甲○○等人與該成年女子即5 、5 拆帳，甲○○、丙○○即分別為下列犯行：
（一）於103 年12月30日起，容留、媒介成年女子陳卉婕（綽號「KIKI」）在金都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易行為。嗣於105 年2 月24日21時45分許，男客詹昌勳與真實姓名年籍不詳、綽號「檸檬」之賴姓櫃臺小姐（無證據證明未成年）談妥以1 小時1,800 元之代價，進行「半套」之性交易後，詹昌勳即進入金都店32號房內準備與陳卉婕進行「半套」之性交易，然2 人尚未實際進行性交易行為，即為警查獲。
（二）自103 年1 月15日起，容留、媒介成年女子賴沛瑄（綽號「小帆」）在金都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易行為。嗣於105 年2 月24日21時50分許，男客徐秋豐與綽號「檸檬」之賴姓櫃臺小姐談妥以1 小時1,800 元之代價，進行「半套」之性交易後，徐秋豐即進入金都店35號房內準備與賴沛瑄進行「半套」之性交易，然2 人尚未實際進行性交易行為，即為警查獲。
（三）於103 年間及自105 年2 月1 日起，容留、媒介成年女子林玉青在紅都店內與男客進行俗稱「半套」之性交易行為。嗣於105 年2 月24日21時許，林玉青於紅都店20號房內為男客黃登輝按摩完畢，黃登輝正欲與林玉青商議進行「半套」之性交易，然2 人尚未實際進行性交易行為，即為警查獲。
（四）嗣於105 年2 月24日22時許，經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮廉政署廉政官持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，前往金都店、紅都店執行搜索，而當場查獲男客詹昌勳與成年女子陳卉婕在金都店32號房內準備從事半套性交易行為，男客徐秋豐與成年女子賴沛瑄在金都店35號房內準備從事半套性交易行為；男客黃登輝與成年女子林玉青在紅都店20號房內商議從事半套性交易行為，並分別於金都店、紅都店內扣得如附表二、三所示之物。
二、乙○○自100 年12月2 日起，擔任臺中市政府警察局第三分局（下稱第三分局）東區分駐所警員並支援第三分局行政組，於104 年3 月16日調至第三分局警備隊擔任警員繼續支援第三分局行政組迄今，職司「正俗業務」，負責查報、取締色情行業之專案勤務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有犯罪偵查之法定調查職務權限之公務員，並明知員警執行臨檢、查緝，係為預防犯罪或偵查犯罪所實施之方法，屬偵查不公開之範疇，為免臨檢、查緝目標知悉消息，預作準備以逃避取締，無法達成查緝不法之效果，關於臨檢、查緝計劃之有無實施、臨檢查緝目標、地點、時段等內容均應予以保密，自屬國防以外應秘密之消息；吳宗哲（由臺灣臺中地方法院另行審結）自101 年10月起擔任第三分局健康派出所（下稱健康派出所）警員迄今，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。乙○○明知甲○○等人所經營之金都店、紅都店以上開方式經營「半套」色情按摩為營利之犯罪行為，本應依刑事訴訟法、警察法及警察職權行使法等法律規定予以查緝，竟基於公務員洩漏國防以外應秘密之消息、公務員包庇他人圖利容留女子為猥褻行為、行使公務員登載不實文書、公務員假借職務上之機會偽造關係他人刑事被告案件證據之犯意，分別為下列行為：
（一）緣臺中市政府警察局太平分局（下稱太平分局）太平派出所員警王俊民於104 年3 月間，因支援太平分局查緝色情及電玩專案業務，接獲情資顯示紅都店有經營色情護膚情形，遂與太平分局同仁進行佈線查緝。嗣於同年3 月底，乙○○以警察勤務互相交換情資之名義，向王俊民探詢轄區內色情查緝情形，王俊民恐覺不妥，遂以有2 天在臺中市大里區內執行等語搪塞，乙○○復於同年4 月6 日前某日，因公至臺中地檢署辦公並登記該署內勤聲搜登記簿之時，偶然瞥見王俊民前來聲請搜索票之案由、受搜索人姓名（處所）、預定（已）實施搜索期間及執行機關等欄位等登載事項，從而推知王俊民應鎖定甲○○等人所經營之上開紅都店，並判斷王俊民應將於同年4 月7 、8 日等2
天進行搜索，乙○○遂於同年4 月7 日前之某不詳時間、地點，向甲○○及紅都店服務小姐曾曉萍告知警方於同年4 月7 、8 日2 天將前往查緝紅都店，以此方式洩露太平分局色情查緝之秘密事項，進而包庇甲○○等人所經營之紅都店所涉之妨害風化犯行，嗣王俊民果於同年月7 、8
日埋伏查緝無所獲，直至同年月9 日始查獲紅都店容留、媒介成年女子羅美薇在店內與男客進行俗稱「半套」之性交易（經臺灣臺中地方法院104 年度訴字第754 號判處罪刑，經上訴本院105 年度上訴字第26號駁回，嗣上訴最高法院以105年度台上字2992號駁回確定）。
（二）乙○○於104 年5 月5 、6 日間，因職務上得知之內政部警政署「靖黃計畫」第一波實施日期為同年月7 至9 日，竟於同年月6 日17時17分許，持用門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，向甲○○稱：「我明天全省要全國掃黃，我要忙3 天喔，沒空跟你聯絡。呴，全國性的3 天。這個本來嘿啊、做工作…，不可那個了唷齁」等語，告知甲○○有關警方掃黃勤務日期為同年月7 至9 日等關於中華民國國防以外應秘密之消息，而以此方式積極包庇甲○○等人所經營之紅都店、金都店所涉之妨害風化犯行。
（三）緣甲○○之兄陳威政於102 年間曾因妨害風化罪經法院判處應執行有期徒刑4 月確定，甫於102 年5 月31日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，在紅都店從事色情按摩犯行之經營，並於103 年9 月2 日，因容留成年女子陳靜堯與男客李金錠從事半套性交易之犯行，再遭臺中市政府警察局霧峰分局派員查獲，並經臺中地檢署檢察官於104 年3 月10日以103 年度偵字第24023 號案件提起公訴，由臺灣臺中地方法院以104 年度訴字第382 號案件進行審理。詎乙○○與甲○○明知陳威政上開為霧峰分局查獲之行為確實涉犯妨害風化罪嫌，竟謀議以假搜索而查無不法之方式，於前開法院審理期間提出前開事證，佯以證明陳威政並非常態性經營色情，遭查獲當次係小姐個人行為，以獲取陳威政無罪判決。乙○○明知其身為警察人員，製作筆錄時須依受詢問人之供述內容記載，尤不得與受詢人勾串而將虛構之事實記載於筆錄上，更不得使用不實之資料向司法機關聲請搜索票，竟仍與甲○○、林辰運（後改名林輝煌，以下仍稱林辰運，另經本院107 年度上訴字第231 號判決，經最高法院駁回上訴而告確定）及吳宗哲（業經臺灣臺中地方法院判決確定）（2 人不知該次搜索係欲「假搜索」以助陳威政脫罪）共同基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，暨與甲○○共同基於公務員假借職務上之機會偽造關係他人刑事被告案件證據之犯意聯絡，由乙○○指示吳宗哲於104 年6 月9 日，在健康派出所內，於未有檢舉人到場，且無任何具體檢舉內容之狀況下，先行製作具有不實內容之檢舉筆錄，再由林辰運於同日某時許，至健康派出所後，在該不實之檢舉筆錄上簽名，而製作形式上由乙○○詢問、吳宗哲記錄、林辰運檢舉之不實檢舉筆錄（下稱6 月9 日筆錄）。後因乙○○認為6 月9 日筆錄內容缺乏紅都店現場負責人指認表，遂指示吳宗哲再製作有紅都店現場負責人指認表之不實檢舉筆錄，乙○○另於同年月16日某時，再通知林辰運至健康派出所，由吳宗哲持已先行繕打檢舉內容及檢舉日期為104 年6 月16日之不實檢舉筆錄交由林辰運檢舉筆錄上簽名，而製作形式上由吳宗哲詢問、林辰運檢舉之不實檢舉筆錄（下稱6 月16日筆錄）。乙○○另為取得紅都店現場照片以製作搜索票聲請書，即於同年月16日15時34分51秒及同日15時35分33秒許，持用門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，指示甲○○自行拍攝紅都店之外觀及隔壁門牌等相關照片等語，嗣乙○○於不詳時、地自甲○○處取得上開照片後即轉交予吳宗哲，吳宗哲隨即使用乙○○提供之上開照片，製作「臺中市政府警察局第三分局勘查（應係「察」之誤）妨害風化案件現場照片」（下稱妨害風化案件現場照片）之「一、搜索目標相片（該地址無門牌號碼，此為隔壁之門牌號碼）」、「二、搜索目標相片（全景）」、「四、搜索目標相片（全景）」；至妨害風化案件現場照片「五、店內房間內的陳設」及「六、店內房間內的陳設」等2 張相片，吳宗哲因便宜行事，則以其他聲搜案件照片虛偽假充紅都店之內部陳設照片。乙○○隨即依上開不實之檢舉筆錄及妨害風化案件現場照片等資料，製作不實內容之「臺中市政府警察局第三分局現場勘察報告」（無證據顯示林辰運就乙○○及吳宗哲使用前開不實勘察報告、照片等資料有何犯意聯絡或行為分擔），復於同年月17日，以中市警三分行字第
1040022463號臺中市政府警察局第三分局搜索票聲請書並檢附上開不實之6 月9 日筆錄、6 月16日筆錄、「臺中市政府警察局第三分局現場勘察報告」及「妨害風化案件現場照片」，報請臺中地檢署檢察官許可後，向臺灣臺中地方法院院聲請核發搜索票而行使之，足以生損害於臺中地檢署檢察官及法官對於搜索票核發控管之正確性。嗣乙○○取得搜索票後，遂於同年月17日某時，在不詳地點與甲○○碰面，並告知甲○○警方將於同年月18日15時前往紅都店進行搜索，又於同年月18日14時43分9 秒許持用門號0000000000號行動電話通知陳威政即將進入紅都店進行搜索。其後，乙○○等員警持法院核發之搜索票進入紅都店搜索，因甲○○早已與乙○○事先合謀假搜索一事，員警因而查無不法。陳威政則透過其委任之辯護人，於臺灣臺中地方法院104 年度訴字第382 號案件於104 年7 月23日審理時，提出該次搜索查無不法之事證，佯以證明陳威政並非常態性經營色情等情。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮廉政署廉政官、警政署政風室、臺中市政府警察局督察室及臺中市政府警察局第六分局報告該署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力之說明
本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其等辯護人於原審或本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
貳、有罪部分
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○、丙○○均坦承不諱，並有下列證據在卷可稽，足見被告3 人任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據：
（一）證人王俊民（供述證據卷二第84至86頁、93頁正反面、他字第4776號卷㈣第77至78頁）、證人即男客詹昌勳（供述證據卷二第99至103 頁、106 頁至107 頁反面、他字第4776號卷㈡第54至57頁）、徐秋豐（供述證據卷二第109 至114 頁、他字第4776號卷㈡第74至78頁）、黃登輝（供述證據卷二第130 至133 頁、他字第4776號卷㈡第6 至8 頁）、證人即金都店員工陳卉婕（供述證據卷二第119 至122 頁反面、他字第4776號卷㈡第127 至129 頁）、賴沛瑄（供述證據卷二第115 至118 頁反面、他字第4776號卷㈡第137 至139 頁）、李季涵（供述證據卷二第126 至129
頁、他字第4776號卷㈡第87至90頁）、紅都店員工吳千慧（供述證據卷二第1 至9 頁反面、57至58頁反面、他字第4776號卷㈢第136 至145 頁）、曾曉萍（供述證據卷二第61至63頁反面、75至76頁、他字第4776號卷㈢第25至30頁）、林玉青（供述證據卷二第134 至137 頁、他字第4776號卷㈡第2 至4 頁）於偵查中之具結及警詢之證述。
（二）證人即同案被告吳宗哲（供述證據卷一第127 至132 頁、他字第4776號卷㈣第103 至111 頁）、林辰運（供述證據卷一第318 至322 頁反面、330 至331 頁、他字第4776號卷㈣第18至25頁）於偵查中之具結及警詢之證述。
（三）被告乙○○持用門號0000000000號、被告甲○○持用門號0000000000號通訊監察譯文、被告丙○○持用門號0000000000號通訊監察譯文（非供述證據卷一第1 至2 頁、18頁正反面、135 至142 頁反面、149 至150 、155 至159 、173 至178 頁）、臺灣臺中地方法院通訊監察書（非供述證據卷一第3 至4 、143 至146 、151 至154 頁）、經濟部商業司商業登記資料查詢2 紙（供述證據卷一第175 至176 頁）、紅都店總表5 張（供述證據卷一第309 至313
頁）、照片6 張（供述證據卷二第143 頁）、紅都店手繪平面圖（供述證據卷二第144 至145 頁反面）、臺灣臺中地方法院搜索票（附件資料卷第300 至301 、307 至308
、313 頁）、搜索扣押筆錄（附件資料卷第302 至303 、309 至310 、315 至316 頁）、扣押物品目錄表（附件資料卷第305 至306 、312 、318 頁）、內政部警政署政風室104 年9 月1 日探訪報告（他字第4776號卷㈢第42至46頁）、法務部廉政署105 年4 月15日廉中順103 廉查中2
字第10516005410 號函暨報告人廉政專員林峻民偵查報告（偵字第6617號卷第144 至154 之1 頁）。
（四）內政部警政署104 年5 月5 日警署行字第1045050001號傳真【104 年第1 波「靖黃行動」5 月7 至9 日案件績效統計表】（非供述證據卷一第147 至148 頁）、第三分局搜索票聲請書（非供述證據卷一第160 頁反面至161 頁）、6 月9 日筆錄（非供述證據卷一第162 至163 頁反面）、6 月16日筆錄（非供述證據卷一第164 頁正反面）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（非供述證據卷一第165 頁）、勘察報告現場圖（非供述證據卷一第167 頁）、現場照片7 張（非供述證據卷一第167 頁反面至169 頁）、平面圖（非供述證據卷一第169 頁反面）、車牌號碼000-000 號車輛車籍詳細資料畫面（非供述證據卷一第170 頁反面）、名片影本（非供述證據卷一第172 頁）、臺灣臺中地方法院
104 年度訴字第382 號判決（供述證據卷一第26至28頁）、被告甲○○持用門號0000000000號基地台位置報表（非供述證據卷一第204 頁）、乙○○持用門號0000000000號基地台位置報表（非供述證據卷一第203 頁）、麗都理容KTV 提供之105 年7 月21日客人「洲哥」、「阿奇」之帳單（非供述證據卷一第205 頁反面）。
（五）扣案如附表二、三所示之物。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告3 人上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）被告甲○○、丙○○就事實欄一所示犯行：
⒈刑法第231 條第1 項規定處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言。而刑法第231 條第1 項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名。是核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪。起訴書所犯法條欄雖載為刑法第231 條第1 項之圖利媒介性交、猥褻罪，然依起訴書所載事實係記載「甲○○、丙○○共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意…」，本院自不受起訴書所載法條之拘束，且公訴檢察官業已於原審當庭更正所犯法條（見原審卷四第19頁反面），尚無變更起訴法條之必要。
⒉被告甲○○、丙○○就上開事實欄一（一）至（三）所示犯行有犯意聯絡及行為分擔；另綽號「檸檬」之賴姓成年女子，就事實欄一（一）、（二）所示犯行，亦與被告甲○○、丙○○有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。
⒊按刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合，由刑法第231 條第1 項圖利媒介性交罪之法條文義觀之，難認立法者於制定法律時，已預定該項犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之媒介行為在內；且圖利媒介性交之情況，不一而足，多次媒介之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯。又數行為如無從認係於密接之時、地實行，亦難認係侵害同一之法益，如遽以接續犯而合為包括之一行為，評價僅成立一個罪名，難認與一般社會健全觀念相符，自應回歸本來賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數犯刑法第231 條第1 項行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院105 年度台上字第1021、2646、3475號判決、106 年度台上字第3207、3981、3467號判決 要旨參照）。又刑法第231 條第1 項之罪，係以引誘、容留、媒介或詐術，為其犯罪之客觀構成要件行為。是從該條項文義觀之，實無從認定立法者本即預定該該犯罪之本質，係必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。況原刑法第231 條第2 項意圖營利而媒介、容留性交為常業之規定，業於94年2 月2 日修正刪除，95年7 月1 日施行，該修正係配合刑法修正廢除連續犯、牽連犯之規定，將該罪有關集合犯型態之常業犯予以刪除，乃因常業犯本含有連續犯之性質，為變相之連續犯，其嚴重性較諸連續犯更大，在連續犯之規定刪除後，將刑法分則關於常業犯之規定亦全數刪除，以免產生常業犯之處罰輕於數罪併罰之不公平情形。則刑法第231 條第1 項之罪，自無解為集合犯而論以一罪之餘地，更屬當然（最高法院105 年度台上字第2646號判決要旨參照）。是事實欄一所示被告甲○○、丙○○分別以經營金都店、紅都店而容留附表一所示陳卉婕、賴沛瑄及林玉青等3 名成年女子與他人為猥褻行為以營利，因容留對象各有不同，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。公訴意旨認屬接續犯（見起訴書第47頁），被告丙○○上訴意旨辯稱為集合犯，應僅論以一罪云云，均容有誤會。
（二）被告乙○○、甲○○就事實欄二所示犯行：
⒈關於事實欄二（一）、（二）洩露國防以外之秘密罪及公務員包庇他人犯圖利容留猥褻罪：
刑法第132 條第1 項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準，且本件屬危險犯，即一有洩漏或交付之行為，即行成立，他人是否因而知悉，在所不問，亦即凡將秘密置於對方可得而知或可得而持有之狀態下者，犯罪即屬既遂（最高法院91年度台上字第3388號、92年度台上字第535 號判決要旨參照）。而警方執行臨檢或搜索，係為預防犯罪或偵查犯罪所實施之方法，而如何決定臨檢之對象、目標，多半或係因民眾或政府機關檢舉，或係警方職務上所知，均屬偵查不公開之範疇，為免遭檢舉目標知悉消息，預作準備以逃避取締，無法達成查緝不法之效果，關於遭檢舉之對象、訊息、搜索計劃、時段等內容均應予以保密，自屬國防以外應秘密之消息無疑。再刑法第231 條第2 項之「包庇」，即包攬庇護之意，須有積極之行為，予以掩蔽庇護，藉其勢力使他人易於犯罪及不易被人發覺者，始能成立，與單純縱容之消極行為有別（最高法院93年度台上字第5655號判決要旨參照），然為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知業者遭檢舉犯罪一事，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同。又公務員藉其勢力，利用職權機會或身分，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為即屬包庇行為。被告乙○○身為第三分局東區分駐所員警，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，並具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防調查等法定職務權限，無論犯罪是否發生在其負責之轄區內，依法均負有舉報、查緝之職責；另業者是否真有經營色情行業及遭查獲之次數，顯然會影響日後臨檢查緝次數之多寡，自屬應保守秘密之事項，而依公務員服務法第4 條規定，公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件，無論是否主管事務，均不得洩漏，是被告乙○○不論就其因職務上而知悉上開「靖黃計畫」，抑或因公而偶然知悉其同僚王俊民欲查緝紅都店所涉妨害風化犯行之計畫，依法均有保守秘密之義務，其洩露上開訊息與被告甲○○等人經營有容留猥褻色情交易之金都店、紅都店，使之得以事先準備逃避警方查緝，已屬積極舉動，而非單純縱容或不予取締之消極行為，自屬包庇被告甲○○等人從事上開妨害風化犯行無訛。
⒉關於事實欄二（三）行使公務員登載不實文書、偽造他人刑事被告案件證據罪：
刑法第213 條犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載，衹須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減。又警察人員製作筆錄時，其目的係在記載詢問之過程及內容，製作筆錄之員警，縱令認知受詢人之供述內容與真正之事實不符，仍有按其供述予以記錄之義務，因所記載者為受詢人之供述，不生登載不實問題，自不能令負公務員登載不實罪，固不待言；然苟製作筆錄之員警與受詢人，就與真正事實不符之虛構事實，事先勾串，而於製作筆錄時，就該虛構之事實假受詢人之供述為之記載，如客觀上已足以生損害於公眾或他人之虞者，自得論以公務員登載不實罪。又按刑法第213 條公務員職務上登載不實罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。至同法第214 條使公務員職務上登載不實文書罪，係公務員不知情或受欺罔，而在職務上所掌公文書為不實登載，其犯罪主體則為凡使公務員為不實登載之人均屬之，包括其身分亦為公務員之人在內。然若公務員與使公務員為不實登載之行為人（包括具公務員之身分者），均明知該事項為不實，縱公務員之登載係出於行為人申請後始被動為不實之登載，亦因雙方均對事項之不實有所共識，應已入於共犯範圍，均成立刑法第213 條之罪（最高法院96年度台上字第5672號、92年度台上字第6739號判決要旨參照）。查被告乙○○與同案被告吳宗哲均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，為刑法第10條第2 項第1 款前段之公務員，其明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之檢舉筆錄公文書，並持以向司法機關聲請核發搜索票，自足以生損害於搜索票核發之正確性。
⒊核被告乙○○如事實欄二（一）（二）（三）所為，係犯刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪、第231 條第2 項、第1 項之公務員包庇他人圖利容留猥褻罪、第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪、第134 條前段、第165 條之公務員假借職務上之機會偽造關係他人刑事被告案件證據罪，起訴法條雖漏引刑法第134 條前段規定，然原審及本院亦已於審理時中當庭踐行犯罪嫌疑、所犯罪名及法條之告知，供被告乙○○充分行使防禦權，爰予補充。
⒋核被告甲○○如事實欄二（三）所為，係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實之文書罪、第165 條前段之偽造關係他人刑事被告案件證據罪。刑法第213 條所定公務員登載不實罪，固以登載之人具有公務員身分為要件，惟該公務員登載不實文書之低度行為為行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收而不另論罪，刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪，並不以被告或共犯具有公務員身分始能成罪，是以被告甲○○雖不具公務員身分，與共犯吳宗哲、乙○○就上開行使公務員登載不實檢舉筆錄公文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，仍應負共同正犯之責。起訴書所犯法條欄雖漏未記載刑法第
216 條、第213 條之行使公務員登載不實之文書罪，然被告甲○○此部分之犯罪事實已於起訴書犯罪事實欄內載明，且公訴檢察官亦已於原審時當庭補充所犯法條，本院自得併予審究，附此敘明。
⒌被告乙○○、甲○○與同案被告吳宗哲、林辰運間，就上開行使公務員登載不實文書之犯行有犯意聯絡及行為分擔；被告乙○○、甲○○間就上開偽造關係他人刑事被告案件證據犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應分別論以共同正犯。
⒍刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應依想像競合犯論擬。被告乙○○所犯刑法第132 條第1 項洩漏關於國防以外之秘密罪及同法第231 條第2 項、第1 項前段公務員包庇他人犯圖利容留猥褻罪，係基於一個意思決定，而屬一個行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之公務員包庇他人犯圖利容留猥褻罪處斷；被告乙○○、甲○○上開行使公務員登載不實文書犯行之目的，乃係為偽造陳威政所涉妨害風化犯行之相關證據，被告乙○○、甲○○所為上開二罪間具有局部同一之情形，揆諸前揭說明，其此部分所犯行使公務員登載不實文書罪及偽造關係他人刑事被告案件證據罪，應依想像競合犯規定，從一重論以行使公務員登載不實文書罪處斷。
⒎數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例同此意旨）。同案被告吳宗哲先後製作同案被告林辰運為受詢問人之不實檢舉筆錄2 份，其目的乃在於向司法機關聲請搜索票，依社會通念應認係基於同一犯罪計畫下而為之接續行為，復侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。共犯吳宗哲、乙○○、甲○○、被告將明知為不實之事項登載於共犯吳宗哲職務上所掌之筆錄公文書之低度行為，為其後行使公務員登載不實文書罪之高度行為吸收，不另論罪。
⒏被告乙○○既係服務於國家所屬機關而具法定權限之公務員，其假借職務上之權力及機會，故意犯刑法第165 條之罪，爰均依刑法第134 條前段加重其刑；至其故意犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪部分，因該罪係已因公務員身分而成立，依刑法第134 條但書規定，不得再依刑法第134 條前段規定加重其刑，併此敘明。
⒐被告乙○○於事實欄二（一）、（二）所示之時間，先後洩漏前揭查緝、掃黃勤務等消息予被告甲○○等人，並以此包庇妨害風化犯罪之行為，衡以警方臨檢、掃黃之時日及名目均不相同，警方究係何時臨檢，並非屬例行性而可事前知悉，且事實欄二（一）、（二）之犯罪時間均屬明顯可分，各具獨立性，而被告乙○○為事實欄二（一）、（二）2 次洩密、包庇等犯行之間，紅都店已於104 年4
月9 日因經營色情按摩之妨害化犯行遭警查獲，有臺灣臺中地方法院104 年度訴字第754 號判決、本院105 年度上訴字第26號判決可查，是其該2 次公務員包庇他人圖利容留猥褻之行為皆可單獨成罪，並非接續犯，該2 次行為與事實欄二（三）所犯之行使公務員登載不實文書罪間，自均應予分論併罰；被告甲○○就上開圖利容留猥褻罪（共3 罪）、行使公務員登載不實之文書間；被告丙○○就上開圖利容留猥褻罪（共3 罪）間，犯意各別，行為互殊，亦應予分論併罰。
三、上訴駁回部分（即被告甲○○、丙○○涉犯刑法第231 條第1 項圖利容留猥褻罪部分）
原審審理結果，認被告甲○○、丙○○此部分罪證明確，適用刑法第2 條第2 項、第28條、第231 條第1 項、第2 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第37條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，並審酌被告2 人以容留、媒介女子與人從事猥褻行為以獲取利益，視應召女子之身體為牟利工具，蔑視他人人性尊嚴，且所為亦對社會善良風俗產生危害，實非可取，惟考量被告甲○○、丙○○犯後均坦承此部分犯行，被告丙○○遭查獲後已將金都店相關生財器具均已讓與他人（見原審卷一第378 至379 頁之讓渡證書、租賃合約解約協議書），並報名參加「甲種職業安全衛生業務主管安全衛生教育訓練班」以謀得一技之長，被告甲○○、丙○○均已另覓正當職業之犯罪後態度，被告甲○○自陳教育程度為高職畢業之智識程度及已婚、需扶養3 名子女（1 名就讀國小、2 名雙胞胎就讀幼稚園）及配偶、父母均已過世，目前從事洗車工作之生活狀況；被告丙○○自陳教育程度為二專肄業之智識程度及未婚、無子女、需扶養健在之父、母親，目前與母親、弟弟同住、父親與另外1 名弟弟同住，在叔叔開設之汽車修配廠擔任行政助理之生活狀況（見原審卷四第18頁反面至第19頁、第35至37頁之被告甲○○在職證明書、全戶戶籍謄本）、被告甲○○前有賭博之前科、被告丙○○前因賭博案件經宣告緩刑之素行紀錄，有其等之前案紀錄表可按，暨本案所生危害、犯罪動機等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準及就得易科罰金之罪定其應執行刑。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告甲○○上訴理由雖以同案被告鄧昭憲、吳勝聰等人，或犯罪期間較被告為長，或犯後並未坦認犯行，刑度均較被告為輕，是原審量刑顯有不當云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審之量刑既已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，已如前述，並未偏執一端，難謂有過重或失輕之不當情形，本院原則上應予尊重，至於同案被告之犯罪情節、前科素行不同，量刑時自難比附援引，原審因而為不同之刑度裁量，於法並無不合。從而，被告甲○○就妨害風化犯行部分上訴指摘；原審量刑不當；被告丙○○上訴主張其所犯圖利容留猥褻罪應論以集合犯云云，均無理由，業據本院論駁如前，此部分之上訴應予駁回。
四、撤銷改判部分
原判決就被告乙○○違背職務收受不正利益、被告甲○○行使公務員登載不實文書、交付不正利益部分、被告丙○○交付不正利益部分予以論罪科刑，固非無本。惟查：
（一）原審未詳予勾稽上開證據，遽就檢察官起訴如附表編號4
所示違反貪污治罪條例部分對被告乙○○、甲○○、丙○○為論罪科刑之判決，並認被告乙○○所犯有調查職務之人員違背職務收受不正利益罪、公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪、公務員包庇他人圖利容留猥褻罪、行使公務員登載不實文書罪之犯行，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之有調查職務之人員違背職務之行為收受不正利益罪處斷，均有未合（詳如後述參、無罪部分所述）。
（二）次按刑法第216 條、第213 條之行使不實文書罪之成立，並不以行為人具有公務員之身分為必要。是以行為人不論是否具有公務員身分，均得與具有該項身分或不具有該項身分之人成立該罪之共同正犯，並無援引刑法第31條第1
項之規定，而論以共同正犯之必要。原判決就被告甲○○所犯行使偽造公文書部分，認其係無公務員身分之人與有該身分之乙○○、吳宗哲共同實施犯罪，而贅引刑法第31條第1 項之規定，論以共同正犯，尚有未洽（最高法院91年度台上字第6877號、102 年度台上字第3456號判決要旨參照）。
（三）被告乙○○於事實欄二（一）、（二）所示之時間，先後洩漏前揭查緝、掃黃勤務等消息予被告甲○○等人，並以此包庇妨害風化犯罪之行為，於時間上係屬不同月份而有所區隔，於主觀上並非基於一個犯罪決意，於客觀上各個行為均能獨立構成犯罪，顯係分別另行起意，難認有時、地密接之情形而認係接續犯之包括一罪，原審判決認定係屬接續犯，僅分別論以一公務員洩露國防以外應秘密之消息罪、公務員包庇圖利使人猥褻罪，容有誤會。
（四）從而，被告乙○○就其被訴違背職務收受賄賂罪部分提起上訴，非無理由，且原判決亦非無前揭瑕疵可指，應由本院就原判決被告乙○○部分、被告甲○○行使公務員登載不實文書、交付不正利益部分、被告丙○○交付不正利益部分均予撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○為執法維護治安之警察，本應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有貪污違紀而足以損及名譽之行為，且應依警察法、警察勤務條例規定落實維持公共秩序、保護社會治安，並應積極為犯罪預防之調查，以防止一切危害、促進人民福祉，竟利用國家賦予之權力與機會，洩漏其職務上應嚴守之秘密以包庇色情業者，另為偽造關係陳威政刑事被告案件之證據，與同案被告吳宗哲、林辰運等人共同製作不實之檢舉筆錄，進而向司法機關聲請核發搜索票，嚴重減損司法警察調查犯罪之執法公正性，並影響司法機關對於搜索票核發之正確性，損害警務人員信譽，影響全國大多數兢兢業業、維護社會治安之警察人員形象，所為實屬可議，復衡酌被告乙○○洩密包庇色情業者之次數、被告於警局之職位、自陳教育程度為警察專科學校畢業之智識程度及已婚、需扶養3 名子女、現與配偶及小孩同住，有高齡岳父之生活狀況、前無犯罪經法院科刑之紀錄，素行尚佳；被告甲○○另因偽造關係其兄陳威政刑事被告案件之證據，即與被告乙○○、同案被告吳宗哲、林辰運等人共同製作不實之檢舉筆錄，進而向司法機關聲請核發搜索票，極易滋生執法者放棄積極查證之秉公守法心態，更影響司法機關對於搜索票核發之正確性，及衡酌被告甲○○如前所述之智識程度、生活狀況、前科素行，暨其等犯罪所生危害等一切情狀，分別就被告乙○○、甲○○前開撤銷部分量處如主文第2 、3 項所示之刑。
（五）末按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決同此看法）。查被告甲○○、丙○○雖於5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，然本院審酌被告甲○○、丙○○上開妨害風化犯行敗壞社會善良風俗，影響社會風氣甚鉅，且其等經營時間不短，更以交付不正利益予被告乙○○之方式避免遭檢警人員查緝，與被告甲○○前揭以行使公務員登載不實文書之方式而偽造關係他人刑事被告證據之犯行之惡性均不低，認應使被告甲○○、丙○○受刑之執行方能記取教訓等情，因認被告甲○○、丙○○尚不宜宣告緩刑，附此敘明。
五、沒收
被告行為後，刑法關於沒收之規定已修正，並自105 年7 月1 日起施行，依修正後刑法第2 條第2 項之規定，尚無新舊法比較問題，應一律適用裁判時即修正後之規定論處。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。經查：
（一）扣案如附表二所示之物，係被告甲○○、丙○○犯如附表一編號1 、2 所示犯行所用之物；如附表三所示之物，係被告甲○○、丙○○犯如附表一編號3 所示犯行所用之物，均應依刑法第38條第2 項規定沒收之。
（二）共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨同此）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決同此看法）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，應無疑義。又依刑法第38條之1 修正理由，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。本案被告甲○○圖利容留陳卉婕、賴沛瑄及林玉青等3 名成年女子與他人為猥褻行為，其次數並不明確，其犯罪所得之認定顯有困難，爰以估算認定之。依被告甲○○、丙○○於本院審理時陳稱：紅都店及金都店每10個客人比例大概7 人從事半套性交易行為，金都店生意比較差。金都店每個月收入不扣除人事成本大約60、70萬元，成本大約也是60、70萬元，金都店大約5 、6 位小姐；紅都店大約100 萬元出頭，成本差不多70、80萬元，紅都店大概8 至10個小姐等語（見本院卷四第15頁正反面）；另依扣案之證人陳卉婕、賴沛瑄在職資料顯示，陳卉婕係於103 年12月30日到職、賴沛瑄係於103 年1 月15日；證人林玉青於偵查中證稱：我於
103 年間有在該處工作，做了幾個月之後因身體不舒服而休息，之後從105 年2 月1 日做到同年月24日被查獲等語（見他4776卷二第2 頁），依此估算被告甲○○就圖利容留陳卉婕為猥褻犯行之犯罪所得為94萬5,000 元（計算式：每月收入60萬元×7/10÷6 名小姐×〔陳卉婕服務共計
約13.5月〕＝94萬5,000 元，依有疑唯利被告原則，均以最有利於被告甲○○之方式計算之，下同）；就圖利容留賴沛瑄為猥褻犯行之犯罪所得為175 萬元（計算式：每月收入60萬元×7/10÷6 名小姐×〔賴沛瑄服務共計約25月
〕＝175 萬元）；就圖利容留林玉青猥褻犯行之犯罪所得為21萬元（計算式：每月收入100 萬元×7/10÷10名小姐
×3 個月【依有疑唯利被告原則，認被告甲○○於103 年
間係容留林玉青2 個月，105 年度則為1 個月】＝21萬元），上開犯罪所得並未扣案，諭知沒收亦無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告甲○○所犯圖利容留猥褻罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件並無證據證明被告丙○○實際分得上開犯罪所得，自無從對其宣告沒收。
（三）被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話、被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話及被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話，固係其等用以聯絡本案犯行之用，且被告乙○○、甲○○、丙○○均坦承為各該被告所有，然上開行動電話（均含SIM 卡）均非違禁物，且該等通訊機具及晶片卡重在使用之利益，價值非高，相較於被告3 人所處之自由刑，沒收宣告顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定意旨，均不予宣告沒收。
參、無罪部分
一、公訴意旨又略以：被告乙○○因前開多次洩漏警方查緝及假搜索包庇協助脫罪之行為，於104 年7 月21日20時許，在金都店與被告甲○○見面時，主動要求前往飲酒消費等語，被告甲○○為答謝乙○○前開洩密及假搜索包庇之行為，與被告丙○○共同基於對公務員違背職務行為交付不正利益之犯意聯絡，由被告甲○○招待被告乙○○至址設臺中市○○區○○○街000 號之有女陪侍之「麗都理容KTV 」消費飲宴花酒，被告甲○○並於同日22時13分54秒許，持用0000000000號行動電話撥打被告丙○○持用之0000000000號行動電話，通知被告丙○○提領現金3 萬元，前往麗都理容KTV 以現金支付消費款項1 萬8720元，而為被告乙○○違背其職務洩密、積極包庇等犯行之對價；而乙○○即基於違背職務之行為收受不正利益之犯意，以前揭方式收受被告甲○○、丙○○提供之不正利益1 萬8720元，因認被告乙○○此部分所為，係涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌，被告甲○○、丙○○此部分所為，係涉犯同條例第11條第1 項之交付不正利益罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定。
三、起訴意旨認被告乙○○有此部分違背職務收受賄賂；被告甲○○、丙○○有此部分交付不正利益犯行，無非係以被告3
人之供述、被告甲○○持用門號0000000000號基地台位置報表、乙○○持用門號0000000000號基地台位置報表、麗都理容KTV 提供之105 年7 月21日客人「洲哥」、「阿奇」之帳單等件為其主要論據。訊據被告3 人對於前開時間，確有前往有女陪侍之上址KTV 飲宴花酒，並由甲○○、丙○○支付消費款項一情均不否認，然被告乙○○之辯護人為其辯稱：被告乙○○固已坦承違背職務收受不正利益之犯行，然本件所謂之「不正利益」價值僅1 萬8 千餘元，內容不外乎飲宴，應係甲○○臨時起意邀約，與被告乙○○之違背職務行為間，是否究存在對價關係實有可疑等語。
四、按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之收受賄賂或不正利益罪，須公務員所收受之賄賂或不正利益與其職務有對價關係，且以他人有行求、期約或交付不正利益之事實為前提，若他人並非本於行賄之意思而作為，則無以該罪相繩餘地。上揭所謂對價關係，必雙方行賄及受賄之意思達成一致，且所交付之賄賂或不正利益，與公務員為職務行為之間，具有原因、目的之對應關係（最高法院106 年度台上字第3114號判決要旨參照）；所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷。如交付者本於行賄之意思，以賄賂買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，則其收受財物與其職務上之行為，即具有對價關係。然交付者固有對於職務上行為而行賄之犯意，而於公務員收受所交付財物之時，交付者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為交付者所翼求之職務上特定行為，該公務員其後所為職務上之行為，縱客觀之結果符合交付者主觀之期待，因該公務員主觀上並非在踐履賄求對象之特定行為，二者間尚非可認即具有對價關係。如公務員為其職務上之特定行為（或違背職務之行為）在先，而後有收受他人交付財物之情形，是否可認二者間具有對價關係，除該公務員事先有要求、期約者外，則應研求該公務員於為職務上特定行為（或違背職務之行為）之時，主觀上有無冀求收受財物之認識為斷；茍公務員先前為職務上特定行為之時，主觀上有冀求收受財物之認識，而後交付者主觀上又係因該公務員先前為職務上特定行為之原因而交付財物，仍應認該公務員收受財物，與其先前職務上之特定行為，具有對價關係。若公務員先前為職務上特定行為之時，主觀上並無冀求收受財物之認識，或事後交付財物者其主觀上並非係因該公務員先前為職務上特定行為之原因而交付，則不能認該公務員事後收受財物，與其先前之職務上行為間，具有對價關係，即無可成立上開罪名（最高法院
102 年度台上字第2796號、105 年度台上字第1332號判決要旨參照）。
五、證人即同案被告甲○○固於廉政署詢問及偵查中證稱伊係為答謝乙○○104 年4 、5 月洩露警方搜索及掃黃消息及協助假搜索紅都店，因此招待乙○○前去上址KTV 消費等語（他字4776號卷四第176 頁反面、第255 頁反面至256 頁）。惟再參照證人即同案被告甲○○於廉政署接受詢問時，先陳稱：「（問：為何乙○○要於104 年5 月6 日告知你，警方於翌日起3 天實施全國掃黃？. . . ）第一點可能是乙○○雞婆個性，第二點可能是他想向我表示他很行，消息很靈通，. . . 。（問：乙○○告知你警方將於104 年5 月7 、8 、9 日3 日全國掃黃工作時間，是否為你主動要求乙○○告知？對價為何？）沒有對價，可能是乙○○雞婆個性造成。（問：為何乙○○將警方掃黃日期洩秘予你？另與你謀議聲請虛偽不實搜索，對價為何？）沒有對價，但我記得乙○○曾告訴我他跟我是交朋友，沒有收錢，我有開玩笑問過他，他幫我那麼多，有些試也問他，都沒給這樣好不好，但他都拒絕，而且說是單純交朋友。」等語（他4776卷四第172 、
173 、第175 頁反面）；同日嗣後經檢察官訊問時，亦陳稱：「（問：乙○○為何多次將職務上應保守之秘密告知你，讓你防範？）從乙○○101 年取締紅都或金都店認識，後來經過都會把車子停在門口向我打招呼，我跟他就陸續有聯繫，變成好朋友。（問：為何你要招待乙○○去麗都KTV ？）想跟他交朋友。（問：你是否因為要答謝乙○○在同年4 、5 月通報你掃黃的訊息才招待他上酒店？）也可以這樣講，但他沒有講我也會請他。」等語（他4776卷四第252 頁反面至253 頁）。依甲○○所述，被告乙○○於104 年4 至6 月間先後為前揭違背職務行為時，客觀上似未有任何要求、期約賄賂或不正利益之舉措，而於當日邀宴之時，甲○○亦未明示飲宴目的，僅因其主動衍生答謝之意而招待乙○○，則甲○○此等單方面之內心真意，是否足以認定被告乙○○與甲○○、丙○○等人，已達於行賄、受賄的意思一致，並非全無疑問。而證人甲○○於本院審理時復證稱：伊與乙○○於103 年間因取締紅都店而認識，之後乙○○偶而會開車經過店，如果乙○○經過時伊有看到他的車子，就會跟他打招呼、聊天。乙○○也會問伊關於這個行業裡面的一些行規，因為他專門取締色情，有些事情不是很清楚，他就會問伊，就這樣無意之間慢慢熟了，就變成朋友。在認識這1 、2 年間有時會相約去喝茶、喝咖啡，也去過海產店吃飯，彼此會互相請客。因為之前聊天伊曾經跟乙○○提過如果有空一起去唱歌、喝酒，乙○○並未直接答應，沒有很刻意一定要去喝酒，只是那一天伊個人想去唱歌、喝酒，所以伊就跟乙○○說「如果你今天有空，不然我們一起去唱歌、喝酒」。因麗都理容KTV 有伊認識的幹部，所以伊才提議去該KTV 酒店等語（本院卷一第224 至229 頁），核其所證述被告乙○○、甲○○之交往情形，與丙○○於警、偵訊中所述乙○○確曾自行前往金都店找甲○○聊天等語（他4776卷四第155 頁），亦無明顯扞格之處，可見被告乙○○、甲○○私下並非全無往來、交際；再觀諸當天稍晚係由甲○○以電話聯繫丙○○前來上開KTV 酒店付款，堪認該次飲宴確屬臨時起意邀約，則僅憑甲○○單方面答謝、招待之內心真意，足否認定被告乙○○與其已達於行賄、受賄之意思一致，亦不無研求餘地。佐以卷附甲○○與丙○○104 年7 月20日之通訊監察譯文（非供述證據卷一第199 頁），其中固有提及：「A （甲○○）：有兩樣代誌，一個是好康的啦，一個是歹康的啦。. . .A：歹康的就是我們來這裡差不多一個多小時吧，這算歹康的。. . .A：好康的算是他有跟我說一個消息啦。
. . . 」，經質之甲○○該通對話內容所指為何，甲○○於本院審理時證述：「歹康」意指當天上酒店伊要花錢；「好康」則意指乙○○提過有認識的朋友在總局，要介紹給伊認識，伊覺得多認識警察朋友沒有壞處等語（本院卷第229 頁反面至230 頁），即難據此認該次飲宴與乙○○先前洩密或策畫之「假搜索」違背職務行為間，有何對價關係之交換，縱被告身為警察人員，與經營色情行業之業者共同前往酒店消費，舉止並非妥適且未合乎社會期待，然仍與刑法上所應予非難之不法行為尚屬有間，而不能遽以刑責相繩。
六、再者，依前開被告甲○○與丙○○之通訊監察譯文，被告丙○○於104 年7 月20日係應被告甲○○要求，攜帶現金前往前往上址KTV 付款，其於警詢中亦供稱不知當天甲○○招待乙○○飲宴之原因（他4776卷四第124 頁）；再由上開通訊監察譯文中，被告丙○○尚且詢問甲○○：「老大仔，那你們是幾個？你是跟誰在那裡？」，可見被告丙○○並不知悉在場人數及成員，如此，何能與被告乙○○間達成行賄、受賄之意思一致？或與被告甲○○間有何行賄之犯意聯絡？何況，於上開飲宴中，被告乙○○在客觀上所能獲得的利益（價額）有限（以前述在場人數3 人，飲宴費用1 萬8 千餘元計，平均每人所受利益約6 千元之譜），則該「不正利益」，與被告乙○○所為洩露國防以外之秘密、包庇圖利使人為猥褻及行使偽造公文書製造「假搜索」等違背職務行為之內容，有無「相當」對價關係？亦值探究。
七、綜上所述，公訴人所舉之上開論據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，並無法說服本院形成被告被訴此部分有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據足資被告乙○○有上開違背職務收受不正利益、被告甲○○、丙○○有上開交付不正利益之犯行，檢察官在本院亦無其他積極舉證，是經本院詳細審酌本案卷內之全部證據後，仍無從為有罪之確信，參諸前開規定與判例意旨，即難以上開罪責相繩，乃原審就被告乙○○被訴如附表編號1
所示之違背職務收受不正利益; 被告甲○○、丙○○被訴如附表編號4 所示之交付不正利益部分未予詳查，遽對被告論罪科刑，尚有未合，被告乙○○上訴否認此部分犯罪，非無理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另為被告乙○○、甲○○、丙○○此部分無罪之諭知。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：
（一）被告甲○○、丙○○自101 年間及101 年8 月間起，至本件前揭犯行前（即不含前開認定有罪部分），尚有分別在金都店、紅都店內，共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介、容留以營利之接續犯意聯絡，媒介、容留成年女子與不特定男客從事「半套」性交易行為，因認此部分亦涉犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪嫌等語。
（二）被告乙○○、甲○○以上開行使公務員登載不實文書，進而偽造關係他人刑事被告案件證據方式而為陳威政脫罪，而以此方式包庇被告甲○○經營紅都店色情按摩之妨害風化犯行，因認被告乙○○、甲○○此部分行為亦涉刑法第231 條第2 項之公務員包庇他人圖利容留猥褻罪嫌等語。二、原判決另敘明訴訟繫屬後，可否減縮部分起訴事實，端視案件之同一性有無影響而定。就同一之基本社會事實與（非數罪性質之）實質上一罪之情形以言，雖減縮部分起訴事實，然於基本法律評價不生影響，是依檢察一體原則，檢察官自可當庭以言詞更正之，法院則不受拘束；就裁判上一罪之情形而言，實體法上，各罪之法益均受保護、皆可評價，減縮事實，將致相關罪名無從附麗，有評價不足之嫌，前已確定之訴訟關係亦隨之變更，於此，因刑事訟訴法第270 條前段規定：「撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書。」是檢察官須依同法第269 條第2 項規定，提出敘明理由之撤回書（最高法院98年度台上字第684
號判決、97年度台非字第470 號判決同此意旨）。本件實行公訴之檢察官，雖於106 年4 月27日原審審判期日當庭表示：起訴書就「是乙○○與甲○○以上開偽造關係他人刑事被告案件證據方式為陳威政脫罪『並包庇甲○○經營紅都店色情按摩之妨害風化犯行』」中『並包庇甲○○經營紅都店色情按摩之妨害風化犯行』為贅載，應予刪除等語（見原審卷四第19頁反面），惟本件起訴書犯罪事實欄已敘明被告乙○○、甲○○以上開偽造關係他人刑事被告案件證據方式方式為陳威政脫罪，並包庇甲○○經營紅都店色情按摩之妨害風化犯行等語明確，是此部分仍係起訴之範圍，本院自應審理，先予敘明。
三、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
四、經查：
（一）起訴書所引之前揭證據及扣案物，復僅得證明被告甲○○、丙○○確有上開時間、於金都店及紅都店容留、媒介成年女子陳卉婕、賴沛瑄及林玉青從事猥褻行為之事實，而未就所指被告甲○○、丙○○，自101 年間某日及101 年8 月間某日起至本件前揭犯行前（即不含前開本院認定有罪部分），分別於金都店、紅都店內容留、媒介成年女子與不特定男客從事性交、猥褻行為之時間、對象、交易細節等內容各別舉證以實其說，自難遽認被告甲○○、丙○○另有上開公訴意旨所指罪嫌，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨既認被告此部分罪嫌，與前開經本院論罪科刑之部分，具有「接續犯」之一罪關係（見起訴書第47頁），爰不另為無罪之諭知。
（二）陳威政所涉意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，而於103 年9 月2 日15時45分許於紅都店內容留成年女子陳靜堯與男客李金錠從事半套性交易行為之犯行，業經臺灣臺中地方法院以104 年度訴字第382 號判處有期徒刑5 月（嗣經本院及最高法院駁回陳威政之上訴而確定），有上開判決在卷可憑，而觀諸上開判決之內容，並未認定被告甲○○與陳威政有何犯意聯絡或行為分擔，公訴人亦未舉證證明被告甲○○涉及上開陳威政之圖利容留猥褻犯行，則被告乙○○、甲○○如何以上開行使公務員登載不實文書、偽造關係他人刑事被告案件證據犯行，而包庇被告甲○○所涉犯之圖利容留猥褻罪，實有可疑。公訴人既未能提出其他證據證明被告乙○○、甲○○涉犯刑法第231 條第2 項規定之公務員包庇他人圖利容留猥褻罪，此部分即屬不能證明，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本應為無罪之諭知，然起訴意旨認此部分如成立犯罪，因與上開論證屬實之行使公務員登載不實文書、偽造關係他人刑事被告案件證據等部分為有裁判上不可分關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第2 條第2 項、第28條、第132 條第1 項、第134 條前段、第165 條前段、第216 條、第213 條、第231 條第1 項、第2 項、第55條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官詹常輝提起公訴，檢察官丁○○、郭景東到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬
法 官 胡 宜 如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 107 年 11 月 13 日
附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第132 條第1 項（洩漏國防以外之秘密罪）
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第165 條（湮滅刑事證據罪）
偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
中華民國刑法第134 條
公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身份已特別規定其刑者，不在此限。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213 條（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第231 條（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

【附表】：
┌──┬─────┬───────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主 文 │
├──┼─────┼───────────────────────┤
│1 │如事實欄二│乙○○犯公務員包庇他人圖利容留猥褻罪，處有期徒│
│ │㈠所示 │刑拾月。 │
├──┼─────┼───────────────────────┤
│2 │如事實欄二│乙○○犯公務員包庇他人圖利容留猥褻罪，處有期徒│
│ │㈡所示 │刑拾月。 │
├──┼─────┼───────────────────────┤
│3 │如事實欄二│乙○○共同犯行使公務員登載不實之文書罪，處有期│
│ │㈢所示 │徒刑壹年肆月。 │
├──┼─────┴───────────────────────┤
│4 │ 起 訴 事 實 │
├──┼─────────────────────────────┤
│ │乙○○因前開多次洩漏警方查緝及假搜索包庇協助脫罪之行為，於│
│ │104 年7 月21日20時許，在金都店與甲○○見面時，主動要求前往│
│ │飲酒消費等語，甲○○為答謝乙○○前開洩密及假搜索包庇之行為│
│ │，與丙○○共同基於對公務員違背職務行為交付不正利益之犯意聯│
│ │絡，由甲○○召待乙○○至址設臺中市○○區○○○街000號之有 │
│ │女陪侍之「麗都理容KTV」消費飲宴花酒，甲○○並於同日22時13 │
│ │分54秒許，持用0000000000號行動電話撥打丙○○持用之00000000│
│ │16號行動電話，通知丙○○提領現金3萬元，前往麗都理容KTV以現│
│ │金支付消費款項1 萬8720元，而為乙○○違背其職務洩密、積極包│
│ │庇等犯行之對價；而乙○○即基於違背職務之行為收受不正利益之│
│ │犯意，以前揭方式收受甲○○、丙○○提供之不正利益1 萬8720元│
│ │。 │
└──┴─────────────────────────────┘

【附表一】
┌──┬────┬───────────┬─────────┬───────┐
│編號│容留女子│宣告刑 │沒收 │本院判決 │
├──┼────┼───────────┼─────────┼───────┤
│ １ │ 陳卉婕 │甲○○共同犯容留他人猥│扣案如附表二所示之│上訴駁回 │
│ │ │褻罪，處有期徒刑陸月，│物均沒收。未扣案之│ │
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│犯罪所得玖拾肆萬伍│ │
│ │ │仟元折算壹日。 │仟元沒收之，於一部│ │
│ │ │ │或全部不能沒收或不│ │
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵│ │
│ │ │ │其價額。 │ │
│ │ ├───────────┼─────────┤ │
│ │ │丙○○共同犯容留他人猥│扣案如附表二所示之│ │
│ │ │褻罪，處有期徒刑肆月，│物均沒收。 │ │
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│ │ │
│ │ │仟元折算壹日。 │ │ │
├──┼────┼───────────┼─────────┤ │
│ ２ │ 賴沛瑄 │甲○○共同犯容留他人猥│扣案如附表二所示之│ │
│ │ │褻罪，處有期徒刑陸月，│物均沒收。未扣案之│ │
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│犯罪所得壹佰柒拾伍│ │
│ │ │仟元折算壹日。 │萬元沒收之，於一部│ │
│ │ │ │或全部不能沒收或不│ │
│ │ │ │宜執行沒收時，追徵│ │
│ │ │ │其價額。 │ │
│ │ ├───────────┼─────────┤ │
│ │ │丙○○共同犯容留他人猥│扣案如附表二所示之│ │
│ │ │褻罪，處有期徒刑肆月，│物均沒收。 │ │
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│ │ │
│ │ │仟元折算壹日。 │ │ │
├──┼────┼───────────┼─────────┤ │
│ ３ │ 林玉青 │甲○○共同犯容留他人猥│扣案如附表三所示之│ │
│ │ │褻罪，處有期徒刑伍月，│物均沒收。未扣案之│ │
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│犯罪所得貳拾壹萬元│ │
│ │ │仟元折算壹日。 │沒收之，於一部或全│ │
│ │ │ │部不能沒收或不宜執│ │
│ │ │ │行沒收時，追徵其價│ │
│ │ │ │額。 │ │
│ │ ├───────────┼─────────┤ │
│ │ │丙○○共同犯容留他人猥│扣案如附表三所示之│ │
│ │ │褻罪，處有期徒刑參月，│物均沒收。 │ │
│ │ │如易科罰金，以新臺幣壹│ │ │
│ │ │仟元折算壹日。 │ │ │
└──┴────┴───────────┴─────────┴───────┘

【附表二】金都店扣得之物
105 年2 月23、24日業績表2 紙、營業現金1 萬6,700 元、金都店房屋租賃契約書1 冊、金都店美容師員工資料7 頁、88號小姐洪以囷筆紀本（內含接客及男客性徵資料）1 冊。

【附表三】紅都店扣得之物
105 年2 月24日營業日報表1 紙、營業所得現金4,200 元、員工基本資料表1 冊、員工資料簿1 冊、報表1 冊、員工打卡單1 冊、紅都店房屋租賃契約5 冊、顧客電話簿3 冊、林玉青與黃登輝使用之毛巾3 條、油壓紙1 條。