臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第545號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 05 月 30 日
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第545號上　訴　人
即　被　告　林浚瑋

選任辯護人　鄭智文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第1338號中華民國107年1月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第9665號，移
送併辦案號：106年度偵字第11255號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實 及 理 由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理時均已為認罪之表示，本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、被告及其選任辯護人上訴意旨略以：
（一）被告對於法敵對之意思輕微渺小，而本案犯罪之動機、目的與惡性均情有可原，且對於他人與社會性之危害及所造成損害之結果並未顯現，又因已成家立室有正當工作，再其經彰化縣警察局芳苑分局委託臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗其尿液是否有安非他命、甲基安非他他命、可待因、嗎啡、MDA、MDMA、大麻代謝物、Ketamine類等反應，
經以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果均為陰性，堪認被告平時生活狀況正常，品行端正而無任何惡習，益徵被告所犯情節誠屬輕微；準此，原審判決被告犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑7月；又犯意圖供製造
毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑2年7月；應執行有期徒刑2年11月，有違罪責相當原則與悖離憲法第23條所宣
示之比例原則。
（二）又毒品危害防制條例第17條第2項與刑法第59條均為單獨
法定減輕之規定，原審雖已依刑法第59條規定予以酌減其刑，然未再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其
刑，致無從予被告緩刑之宣告，顯有罪責與處罰不相對應之情事。
（三）再被告於警自其經營之「春日日本料理」店押解返回住處路上，即主動向員警告知有種植大麻於其住處4樓陽台乙
節；雖於對被告實施通訊監察時，有監聽到「看花」，然就被告是否確有種植？種植於何處？警員實難以推知，難認警已有切確之根據而得為合理之可疑，是被告主動向警供承有於住處4樓陽台種植大麻乙節，應符合自首之要件
，爰請依刑法第62條前段規定減輕其，並予被告緩刑之宣告，以維權益等語。
三、經查：
（一）按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照)。本件
原判決敘明被告所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，其法定本刑最輕為5年有期徒刑，刑度非輕，參諸毒品危
害防制條例第17條第2項規定，犯販賣、製造、運輸毒品
罪及轉讓毒品罪，均得因於偵查及審理中自白犯行而獲減輕其刑之機會，惟同條例第12條第2項之罪，就其罪質而
言，僅係製造第二級毒品之預備行為，則製造第二級毒品罪得因於偵查及審理中自白而獲減輕其刑，屬於製造第二級毒品罪之預備行為卻無從依該規定減輕其刑，最輕仍需量處5年有期徒刑；且同為大麻栽種行為，有純為製造毒
品供己施用者，亦有為製造毒品販售營利者，動機互異之栽種大麻行為可非難性自宜有別；再者，轉讓各級毒品之刑度並非均較意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪重，更得因行為人於偵查及審理中自白而獲減輕之機會，而法定刑度並非較輕之罪卻無從因於偵查及審理中自白而減輕，更顯針對意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，致所量處最輕刑度為5年有期徒刑，與較之罪刑較重之製造第二級毒品罪、較輕之轉讓毒品罪均得適用上開規定減輕，已有輕重失衡之情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，認為有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則；而查本案被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之行為，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告本件總共栽種大麻種子僅9顆，其中雖有8顆大麻種子出苗，但最終僅有7株大麻植株順利存活，數量非
多，且栽種大麻種子之時間非長；復佐以被告於原審審理中供承：伊因經營日本料理店，想要紓壓，方種植大麻，欲自行施用等語（見原審卷第45頁反面），足見被告係因一時思慮不周，致罹重典，並與製造毒品對外販售以求牟利之動機有所差別，對社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節尚非至惡重大，另參以被告於檢察官訊問及原審審理時就此部分犯行均自白不諱，對於刑事訴訟程序能儘早確定而節省訴訟成本之消耗亦有所助益，是審酌上情，倘就被告仍遽依毒品危害防制條例第12條第2項規
定之最輕法定本刑「5年以上有期徒刑」，顯有過苛，在
客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行部分，依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻種子並非得任意持有、運輸進口、栽種之違禁物，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍私運管制物品大麻種子進口至我國國內，並意圖供製造毒品之用而栽種大麻，所為並非可取，復衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、私運進口之大麻種子之數量與栽種大麻種子長成之情況，及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，已有悔意；暨其自述教育程度為高職畢業，家庭狀況為已婚，育有甫出生之未成年子女1名，且與父母同住
，為家中主要經濟支柱，目前經營日本料理店，且被告平日熱心公益（見原審卷第46頁）之犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7
月、2年7月，並定其應執行之刑為有期徒刑2年11月。再
敘明辯護人固請求給予被告緩刑之宣告，然被告既經量處逾2年之宣告刑，且定應執行之刑亦逾2年，核與緩刑之要件不符，自無從為緩刑之宣告。經核原審認事用法並無違誤，量刑部分亦以被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，且已依刑法第59條規定為被告酌減其刑，未偏執一端，而有失輕重之情事，亦未逾越法律所規定之範圍，依上開最高法院判例、判決意旨，尚難認原審量刑有何違法或失當之處，是被告上訴指摘原審量刑有違罪責相當及比例原則等節，尚難認有據。
（二）又毒品危害防制條例第17條第2項與刑法第59條固分別為
單獨法定減輕之規定，然毒品危害防制條例第17條第2項
並未明定犯同條例第12條之罪，於偵查及審判中自白者，得減輕其刑，是雖被告於偵查及審判時均自白其所犯毒品危害防制條例第12條第2項之罪，本院仍無從依毒品危害
防制條例第17條第2項規定減輕其刑；且原審已因被告縱
於偵審中均自白犯罪，亦無從適用毒品危害防制條例第
17條第2項規定減輕其刑，而認本件有輕重失衡之情形，
並於審酌被告客觀犯行及主觀惡性後，援引刑法第59條規定予以酌減其刑，業詳如前述，自無從認原審量刑有何罪責不相當之情事；況按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減
輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度
台上字第3444號判決意旨參照），足見縱被告另有其他法定減輕其刑事由，亦非當然可再適用刑法第59條規定予以酌減其刑，是上訴意旨認原審雖已依刑法第59條規定予以酌減其刑，然未再依毒品危害防制條例第17條第2項規定
減輕其，有所違誤云云，亦屬無據。
（三）再按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言；苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。又所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，有確切之根據得為合理之可疑，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院88年度台上字第5927號、97年度台上字第5969號判決意旨）。查本案係因警於英國網站「隱身種子」循線查知被告有以比特幣匯款方式向該網站購買大麻種子後，報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官向台灣彰化地方法院聲請核准對被告所持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，發現被告有於106年9月2日14時29分與持用0000000000
號行動電話之人通話提及：「A（即被告）：怎樣？B：你在哪？A：在家。B：你在我家喔。A：沒拉，在我家。B：你又再『看花』了喔？A：嘿啊。B：他把它挖去了，4樓
。A：就讓它在那邊長哪有要緊。B：你在樓上喔？A：沒
啦，我走了。」等語；經警分析該通話內容認係：「該通對話中談及看花，研判係「大麻花」之暗語，故林嫌極可能係將所購得之大麻種子，栽種於住處4樓，其上樓查看
大麻生長狀況後之通話，另該通電話基地台位置顯示為「彰化縣○○鎮○○○街00巷0號3樓頂」，與林嫌戶籍地址「彰化縣○○鎮○○○街00巷00號」相符」等情，此業據本院向台灣彰化地方法院調取106年度聲搜字第894號卷核閱無訛；佐以證人即負責主辦本案之偵查佐乙○○於本院審理時所結證稱：「（問：你們在搜索之前的偵查報告中，根據相關的資料研判認為購買大麻種子顯然有種植大麻，並製造毒品的這種可能性，這是你們研判的結果是不是(提示106年度他字第2103號卷第6至9頁予證人閱覽)？是
。（問：根據你們聲請搜索的資料中，也有一些分析資料認為被告甲○○可能種植的地點可能是在住處或是日本料理店栽種製造大麻，而向法院聲請搜索票(提示彰化地院
聲搜894號卷予證人閱覽)？是。（問：聲請搜索票的偵查報告是否你所製作？）是。（問：你們在聲請搜索票之前有沒有任何情資可以合理懷疑被告有種植大麻？）他有買種子，但他有無實際種植，是沒有任何情資。（問：通訊監察譯文裡面也沒有聽到任何資料嗎？）不記得。（問：(提示彰化地院聲搜卷第7頁通訊監察分析資料予被告閱覽)你在這邊有講到研判被告有種植大麻，你是否從通訊監
察譯文裡面已經有合理的懷疑被告有種植大麻這件事情？）他有講花，所以，我們研判這個花是不是大麻。（問：當時你們依據通訊監察所得譯文，是否已經合理懷疑被告購買大麻種子有種植的情事，而不是單純只有依你們的辦案經驗，是不是？）是。」等語（見本院卷第68頁背面至第69頁），足認本件承辦員警於前向台灣彰化地方法院聲請核發搜索票時，已有確切之根據而得合理可疑被告涉嫌於其住處栽種大麻，縱警不確知被告栽種大麻之詳細情形或確切地點，然依上開判決意旨，亦無礙本件承辦警員於被告供承其所栽種大麻犯行前，已發覺其此部分犯罪之認定；是上訴意旨以被告見警前來查緝時，即主動供承其栽種大麻等節，而認被告已符合自首之規定，並請求依刑法第62條前段規定減輕其刑等情，亦屬無據。
四、綜上所述，被告執前詞上訴指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明
法 官 簡 璽 容
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(
均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 107 年 5 月 30 日臺灣彰化地方法院刑事判決 106年度訴字第1338號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 29歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住彰化縣○○鎮○○○街00巷00號
選任辯護人 郭羿廷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（10 6年度偵字第9665號）及移送併辦（106年度偵字第11255號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯私運管制物品進口罪，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號5所示之物沒收。又犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處
有期徒刑貳年柒月，扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳年拾壹月，沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○明知大麻種子屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之管制進口物品，未經許可，不得私運進口，且依法不得運輸及持有之，亦不得栽種，竟分別為下列之犯行：
(一)甲○○基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子以及私運管制物品大麻種子進口之犯意，接續於民國106年7月11日某時許及同年8月10日某時許，分別在彰化縣溪湖鎮果菜市場、其位
於彰化縣○○鎮○○○街00巷00號之住處，利用如附表編號5所示之手機連結至英國販售大麻種子之種子城網站（網站
名稱SEEDCITY，網址為https://www.seed-city.com），各
以新臺幣（下同）2,000元、3,000元之代價，成功訂購得大麻種子2顆、7顆，並接續於同年7月12日某時許、同年8月10日某時許，前往彰化縣溪湖鎮二溪路之全家便利商店，各以2,000元、3,000元兌換成等值之比特幣後，再將比特幣匯往上開種子城網站。該網站賣家即於同年7月27日、8月25日，分2次以航空包裹夾帶大麻種子2顆、7顆，寄至甲○○所經
營，位於彰化縣○○鎮○○路000號之春日日本料理店，由
甲○○收受之，因而將大麻種子私運進口、運輸入臺而持有之。
(二)甲○○取得上開大麻種子後，另基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，自106年7月底起，在上開住處，藉由其在網路學習栽種大麻技術之知識，先將大麻種子泡水使其發芽後，再將發芽之大麻種子植入以培養土為基底之花盆，持續照護而栽種出大麻植株8株(其中1株已乾燥死亡)，擬待大麻植株成熟後，再製造栽種所得之第二級毒品大麻供己施用。嗣經警追查上開種子城網站賣家之比特幣金流資料，發現甲○○疑向該賣家購買大麻種子，遂於106年9月13日上午10時40分許，持搜索票前往甲○○上開住處搜索，並扣得甲○○所有如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之各項供述證據，均經檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中表示同意或不爭執（見本院卷第24至25頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議(見本院卷第42至44頁)，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據自均具有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於上開事實均坦承不諱，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查報告(見臺灣彰化地方法院檢察署
106年度他字第2103號卷第6至10頁)；內政部警政署刑事警
察局偵查報告(見臺灣彰化地方法院檢察署106年度他字第2290號卷第2至5頁)；高雄市政府警察局苓雅分局偵查報告(見臺灣彰化地方法院檢察署106年度他字第2656號卷第4至28頁)；本院106年度聲搜字第894號搜索票、高雄市政府警察局
刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦甲○○涉嫌大麻藥相關資料、法務部調查局濫用藥物實驗室106年10月6日調科壹字第10623023580號鑑定書(見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第9665號卷第7至14頁、第32頁)；高雄市政府警
察局刑案現場勘察報告、高雄市政府警察局現場相片冊(見
臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第11255號卷第17至28頁)在卷可佐，足認被告任意性自白與事實相符。據此，被
告本案犯行，事證明確，犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)事實欄㈠部分：
1.按大麻種子係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法
院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。查被告如事實欄㈠所示之行為，係本於供栽種之用之意圖，自外國網站訂購大麻種子後，由該網站經營者自國外運送入境，應成立懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子
罪。
2.被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而私運管制物品大麻種子進口至我國境內，為間接正犯，仍應負正犯之責。
3.被告基於同一私運管制物品進口之犯意，而於密切接近之時間，上網至同一網站訂購大麻種子，而2次進口大麻種子之
行為，侵害同一被害法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之法律上一行為予以評價，較為合理。
4.被告所為意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之私運管制物品進口罪處斷。
(二)事實欄㈡部分：
1.按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之
用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。查被告係意圖供製造毒品之用，而自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，且大麻種子業已出苗等情，有高雄市政府警察局刑案現場勘察報告、高雄市政府警察局現場相片冊(見臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第11255號卷第17至28頁)在卷可佐，堪認被告業已成功栽種，且大麻種子已出苗，是被告所為已達栽種大麻既遂之程度，故核被告就事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2
項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。
2.按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就
原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，
係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言（最高法院102年
度台上字第2465號判決意旨參照）。查本案查扣之乾燥大麻植株1株，業據被告於本院審理時供稱：該扣案乾燥大麻植
株1株，係伊疏於照護，自然枯亡等語(見本院卷第44頁反面)，此外亦無其他證據證明被告有以人為方式加工施以助力
，使該大麻植株乾燥，達於易於施用之程度，揆諸前開說明，自難認被告有「製造」第二級毒品大麻之犯行，附此敘明。
3.被告持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告所犯私運管制物品大麻種子進口及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等犯行，行為態樣互異，且彼此程度不相關連，各犯行之性質或結果並非當然含有他罪之成分在內，故應予分論併罰。
(四)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。次按意圖供製造毒品之用而栽種大麻，其法定本刑最輕為5年有期徒
刑，刑度非輕，參諸毒品危害防制條例第17條第2項之規定
，犯販賣、製造、運輸毒品罪及轉讓毒品罪，均得因於偵查及審理中自白犯行而獲減輕其刑之機會，惟同條例第12條第2項之罪，就其罪質而言，僅係製造第二級毒品之預備行為
，則製造第二級毒品罪得因於偵查及審理中自白而獲減輕其刑，屬於製造第二級毒品罪之預備行為卻無從依該規定減輕其刑，最輕仍需量處5年有期徒刑，且同為大麻栽種行為，
有純為製造毒品供己施用者，亦有為製造毒品販售營利者，動機互異之栽種大麻行為可非難性自宜有別；再者，轉讓各級毒品之刑度並非均較意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪重，更得因行為人於偵查及審理中自白而獲減輕之機會，而法定刑度並非較輕之罪卻無從因於偵查及審理中自白而減輕，更顯針對意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，致所量處最輕刑度為5年有期徒刑，與較之罪刑較重之製造第二級毒品罪、較輕之轉讓毒品罪均得適用上開規定減輕，已有輕重失衡之情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，認為有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之行為，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告本件總共栽種大麻種子僅9顆，其中雖有8顆大麻種子出苗，但最終僅有7株大麻植株順利存活，數量非多，且栽種大麻種子之時
間非長；復佐以被告於本院審理中供承：伊因經營日本料理店，想要紓壓，方種植大麻，欲自行施用等語（見本院卷第45頁反面），足見被告係因一時思慮不周，致罹重典，並與製造毒品對外販售以求牟利之動機有所差別，對社會治安及國民健康之危害相對較小，其犯罪情節尚非至惡重大，復參以被告於檢察官訊問及本院審理時就此部分犯行（即事實欄㈡部分）均自白不諱，對於刑事訴訟程序能儘早確定而節省訴訟成本之消耗亦有所助益，是審酌上情，倘就被告仍遽依毒品危害防制條例第12條第2項規定之最輕法定本刑「5年以上有期徒刑」，顯有過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行部分，依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻種子並非得任意持有、運輸進口、栽種之違禁物，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍私運管制物品大麻種子進口至我國國內，並意圖供製造毒品之用而栽種大麻，所為並非可取，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、私運進口之大麻種子之數量與栽種大麻種子長成之情況，及被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，已有悔意；暨其自述教育程度為高職畢業，家庭狀況為已婚，育有甫出生之未成年子女1名，且與父母同住，為家
中主要經濟支柱，目前經營日本料理店，且被告平日熱心公益（見本院卷第46頁及其反面）之犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。公訴人雖另以臺灣彰化地方法院檢察署106年度蒞字第7863號論告書具體求刑應執行
有期徒刑3年8月，惟本院認以量處主文所示之刑及應執行之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。至於，辯護人另行請求給予被告緩刑之宣告部分，查本件被告已經本院量處逾2年之宣告刑如主文所示，且定應執行之刑亦逾2年，核與緩刑之要件不符，爰無從為緩刑之宣告，併予敘明。(六)沒收部分：
1.扣案如附表編號5所示之IPHONE牌金色手機1支(含SIM卡)，
係被告所有，用以聯繫訂購大麻種子，並將之私運進口、運輸入臺，所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規
定，於被告所犯私運管制物品進口罪項下，宣告沒收。
2.扣案如附表編號1、2所示之大麻植株，雖檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻，然與附表編號3
至4所示之物，均係被告栽種大麻使用之器具，並為被告所
有，亦據被告供明在卷(見本院卷第43頁反面)，是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯意圖供製造
毒品之用而栽種大麻罪項下，宣告沒收。
3.扣案如附表編號6至9所示之物，雖屬被告所有，然與本案犯行無關，亦據被告供述明確（見本院卷第43頁反面），爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第13條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林子翔提起公訴、檢察官朱健福到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日刑事第二庭 審判長法官 紀佳良
法 官 張佳燉
法 官 陳明照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日書記官 顧嘉文
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或 7
年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 5 年以上有期徒刑，
得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條
意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處 5
年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處 2 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新
臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項
及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
附表：
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│編號│品名/數量 │
├──┼──────────────┤
│ 1 │大麻植株7株 │
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│ 2 │乾燥大麻植株1株 │
├──┼──────────────┤
│ 3 │澆水杯1個 │
├──┼──────────────┤
│ 4 │培養土2包 │
├──┼──────────────┤
│ 5 │IPHONE牌金色手機1支(含SIM卡)│
├──┼──────────────┤
│ 6 │剪刀1支 │
├──┼──────────────┤
│ 7 │肥料1包 │
├──┼──────────────┤
│ 8 │吹風機1臺 │
├──┼──────────────┤
│ 9 │水管1條 │
└──┴──────────────┘