臺灣高等法院 臺中分院107年度侵上訴字第48號

• 裁判案由: 妨害性自主罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 07 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度侵上訴字第48號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳威霖
選任辯護人　梁宵良律師
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院106年度侵訴字第108號，中華民國107年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第18745號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○經營臺中市○○區○○路0巷000號「東阜華鼎傳統整復推拿館」，從事民俗療法之推拿、整脊、整復、按摩等業務，為對客戶執行其他相類醫療關係業務之人。被告於民國104年11、12月間某日為告訴人甲○（
代號0000-000000號）成年女子進行包含背部、腿部、及陰
部之婦科全身調理療程時，認為有機可乘，明知告訴人甲○因腳部受傷，由其母介紹接受民俗療法治療，為醫療相類關係受其照護之人，竟基於乘機性交之犯意，於按摩過程中，建議告訴人甲○脫去內衣褲，穿著浴袍，再以手指無法調理陰道內部的經絡，需以生殖器調理，始可將身體廢物代謝之理由，以其陰莖插入告訴人甲○陰道，對告訴人甲○為性交行為1次；105年5月前某日在上述地點，被告為告訴人甲○
為相同調理過程中，以前述相同方法，再對告訴人甲○為性交行為1次。嗣同年6月21日告訴人甲○發現異狀，經驗孕棒檢測發現懷孕，至此驚覺已遭被告性交，遂報警處理。因認被告所為，涉犯刑法第228條第1項之對受照護之人利用機會性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑
證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年
台上字第86號分別著有判例可資參照。認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院30年上字第1831號亦著有判例。無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據，最高法院亦著有61年台上字第3099號判例可資參照。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯利用機會性交罪嫌，無非係以告訴人甲○之指訴、甲○之母（代號0000-000000A）之證述，甲○繪製之現場圖、現場照片、真實姓名對照片，被告與甲○自105
年4月2日起之Line對話內容及內政部警政署刑事警察局（親子DNA）鑑定書等為其主要論據。惟被告固坦承有與甲○發
生性行為，甲○此次懷孕亦是自其受胎之事實，然堅決否認有前揭被訴利用按摩機會性交之犯行，並辯稱：101年間在
一貫道的道場認識甲○，當時與甲○之母較熟，甲○之母知道我有推拿方面技能，開始讓我服務，甲○見其母有好轉，自102年也來做推拿。104年年底甲○大學畢業，（104年10
月起）剛開始到我推拿館工讀，後轉為工式員工，因兩人獨處我對她產生感情故有向她表白，於104年12月25日之後她
也接受而成為男女朋友。甲○於105年元旦被其母趕出家門
，甲○就住在我那裡，我的房間在推拿館2樓，我和甲○同
居同睡在2樓房間。甲○從105年1月開始住，住了2、3個月
。我們大概同居到105年4月，甲○跟她母親的感情時好時壞，我想她搬回家住才能跟母親的感情維持好一點。推拿館的1樓是我工作場所，2樓是我居住的房間跟倉庫。我是用傷科推拿的方式為甲○推拿，我沒有從事精油按摩，1樓調理室並非獨立房間，沒有門扇遮蔽，只有拉簾可以阻隔冷氣外洩，外面的人可能進來，調理過程調理期間我沒有和甲○發生過性關係，我跟甲○發生關係都是交往期間在我們2樓的房
間。從以前到現在，都沒有指述所說要客人裸體調理的方式存在等語。辯護意旨略以：告訴人甲○於104年10月前因工
作腳部受傷，至被告經營之推拿館治療整復約2個月，且告
訴人甲○因行動不便，求職不順，被告依其要求自104年10
月1日起在推拿館工作，兩人並因工作關係開始交往。105年1月初，告訴人甲○與其母感情交惡而離家出走，被告乃收
留告訴人在推拿館與之同居，兩人於該館2樓房間同床而眠
，期間雖有發生性行為，然均屬心甘情願下所為，並無藉口治療身體而趁機性交之情事。況被告從事推拿整復之處所為1樓開放空間，無遮蔽之門扇，營業時間任何人均得以進出
，被告如何能在開放之處所對告訴人為性交行為。又告訴人若遭被告利用權勢或機會予以性交，為何仍願意與被告同房而居，顯與常理不符。本件除告訴人之指述外，並無其他積極證據足證明被告有利用類似醫療之機會，對告訴人為性交行為，自難僅憑告訴人及其母之片面指述，即為被告犯行之認定等語。
四、經查：
㈠被告經營傳統推拿館，從事民俗療法之整復推拿等業務，而甲○及其母與被告同為一貫道道友，彼此相識多年，並均有至被告經營傳統推拿館接受過推拿調理；嗣甲○因腳部受傷，於104年10月間起至被告經營之推拿館接受推拿調理，自
104年10月1日起開始在被告推拿館工讀，後轉為工式員工；被告確實有與甲○發生性關係，甲○於105年6月21日發現懷孕6週，係自被告受胎等情，此經被告及甲○一致供（證）
述在卷（見警卷第3頁反面至第4頁反面，偵卷第17頁反面，原審卷第14頁反面；警卷第8頁反面，偵卷第12頁反面、第
13頁反面），復有內政部警政署刑事警察局105年8月31日刑生字第1050070268號鑑定書（見偵卷第4至5頁）、衛生福利部豐原醫院急診病歷、急診護理紀錄（見原審卷第33至35頁）、臺中市政府104年4月20日府授經商字第1040665743號函（見不公開卷資料袋）等可稽，此部分事實首堪認定。
㈡觀諸證人即告訴人甲○就遭被告以調理身體為由性侵害，甲○證述內容：
⒈甲○先於105年6月21日警詢時證稱：第一次是（105年）3月底或4月初（詳細時間不詳），我沒有把每次的日期都記下
來，但我很確定第一次就是在上述時段之間（見警卷第6頁
反面、第8頁反面）；於偵訊中稱：被告以強迫方式用陰莖
插入我的陰道，而且當次我是第一次與人性交，時間約在104年11、12月間等語（見偵卷第13頁反面）。依證人甲○指
訴第一次遭被告性侵害，警詢時證稱其很確定第一次是在（105年）3月底或4月初上述時段之間，偵訊中則稱當次為其
第一次與人性交，時間約在104年11、12月間，而甲○強調
其很確定所指第一次遭被告性侵害之時間，又稱此為其第一次與人性交，理應記憶深刻，但甲○上開警、偵證述已然歧異，於偵訊及原審審理中，甲○亦曾稱：（104年11月、1 2月這次）我懷疑不是第一次，因為該次我沒有流血，或我覺得可能不是第一次，只是那次我的狀態沒有睡著等語（見偵卷第13頁反面，原審卷第84頁）。可見甲○就其與被告第一次發生性行為之時間，先後證述歧異，莫衷一是，且有往前推移至甲○與被告在上址推拿館同房而居之前時間的現象。⒉再審酌甲○證述：我與丙○○認識4年了，一開始是我母親
在臺中市○○區○○路0巷000號（東阜華鼎經絡美學館）調理身體，之後我母親介紹我去，我才與他認識。我們都是一貫道的道友，他又身為教內的講師，所以我很信任他。104
年大學畢業，之後因腳受傷不能久站，他才問我說他有助理的工作問我願不願意去做。於104年10月1日起工作。105年1月1日我跟我媽媽吵架，她把我趕出去，一開始我先到我爸
爸哪住，因為我爸爸有跟另一個阿姨同居，所以我離開，原本要去苗栗找朋友，但不想讓我媽知道我去哪裡，所以我才會到被告住處等語（見警卷第7頁正反面，偵卷第12正反面
、14頁），核與被告前述供陳其與甲○相識多年、甲○大學畢業後至被告上址推拿館工作、及105年元旦甲○離家，甲
○確實有來被告上址推拿館並與被告同住之經過大致相合。甲○同時述及其與被告曾多次發生性行為，約十幾次以上（見警卷第6頁反面、7頁，偵卷第14頁），此與被告供陳其與甲○在（105年元旦甲○）還沒離家之前感情就很好了，（105年1月至4月間兩人同居期間），一個月至少3、4次，105
年4月甲○搬離開後，兩人還是有性關係等語相合（見偵卷
第18頁反面、31頁反面）。又被告從事推拿整復之處所，為推拿館1樓開放空間，被告住處及其與甲○同居期間兩人則
係在2樓房間同睡一床等情，業經被告如前供陳，並有推拿
館現場圖、現場照片等可憑（見警卷第12、13頁，不公開資料袋內之被告陳訴書貼有房間布置照片），甲○於警詢時及偵訊中亦證稱：其於105年元旦離家後，有來被告上址推拿
館並與被告同住，剛開始睡調理室，後來就到樓上2樓與被
告同房間睡同一張床等語在卷（見警卷第8頁，偵訊第14頁
）。以上各節，被告與甲○供（證）述一致，且與事證相符，堪予認定。惟被告與甲○發生性行為之地點，甲○指訴每次發生地都是在上址推拿館1樓調理室內的調理床（見警卷
第7頁反面），並於原審審理中推翻前詞改稱：「（辯護人
問：推拿館你睡在那裡？）幫人按摩的調理床。睡在調理床。」「（辯護人問：被告睡在什麼地方？）睡在他的房間。」「（辯護人問：被告是睡在他的房間，你是睡在1樓按摩
室的調理床，是否如此？）（沈默）是。」等語（見原審卷第79、82頁反面），亦即甲○事後否認有到樓上2樓與被告
同房間睡同一張床，不僅與被告辯稱：我跟甲○發生關係都是交往期間在我們2樓的房間之情不合，且與甲○自身前揭
警詢、偵詢所述其剛開始睡調理室，後來就到樓上2樓與被
告同房間睡同一張床之證述內容不符。足見甲○之證詞顯然有所隱瞞，所述是否完全真實，已有可疑。
⒊細譯甲○證述遭被告性侵害之情節，依甲○警詢證述內容，被告係明白提出以被告陰莖插入甲○陰道，甲○一開始拒絕，經被告說服，甲○有接受被告此方式進入等語（見警卷第6頁反面）；偵訊時甲○則稱，當下甲○不同意，甲○說無
法接受，不然就不要調了，被告就直接用強迫方式用陰莖插入甲○陰道等語（見偵卷第13頁反面）；於原審審理中，甲○卻稱被告言詞隱諱，不清楚被告會以此種方式調理身體等語（見原審卷第83頁）。甲○歷次於警詢、偵訊與原審審理時所述情節，有諸多不一之處。另甲○警詢時稱，每次性交過程只要超過5分鐘，甲○會向被告表示不舒服，想要終止
，亦有踢腳、夾緊大腿之動作等語（見警卷第7頁），然甲
○於原審卻稱其與被告發生性行為時，只有第一次是清醒狀態，很多次都是快睡覺的狀態等語（見原審卷第84頁）。甲○上開證述之情節，反覆予盾，甚不明確。甲○為81年出生之成年女子，大學畢業之智識程度，以甲○的年齡及學歷等客觀情狀，應該清楚知道被告以陰莖插入甲○陰道內，乃是性交行為，甲○稱被告用這種方式調理腳傷、婦科，一般常人常識判斷是不可能的事情，甲○亦稱這根本就不算調理，怎麼會有效果等語（見原審卷第83頁反面）。尤其，甲○若遭被告多次性侵害，105年元旦被母親趕出家門，其為何猶
前來找被告，仍願意與被告同房間睡同一張床，而甲○與被告既然已經同房而居，被告焉有必要利用按摩之機會性侵害甲○，甲○之指述，顯與常理不合。
㈢卷內其他證據，尚不足證明被告有利用機會性侵害之犯行：⒈檢察官另提出告訴人繪製之現場圖1張、現場照片4張、衛生福利部豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等（見警卷第12頁、第13頁正反面、不公開卷資料袋）。然上開現場圖及現場照片，僅得說明本案推拿館1樓為開放空間；甲○之
驗傷診斷書雖記載其處女膜有多處舊裂傷，惟甲○與被告確有同房而居，曾多次發生性行為之情，此為兩人一致所陳，尚難單單憑此推斷被告有被訴利用機會性交罪之犯行。
⒉甲○之母於警詢時稱：甲○在被告那邊任職期間斷斷續續，105年1月1日甲○因故與我發生爭執後即負氣離家，我曾多
次向被告詢問甲○下落，被告均推說不知道，3月25日甲○
就自行返家。後來鄰居告訴我甲○請其代收司法文書，不想讓我知道發生什麼事，我就約被告了解發生什麼事情，被告很緊張來找我談，甲○一直阻止他說明事件內容，被告表示是言語上引起的誤會。6月28日性侵害防治中心打電話給我
，我才知道被告與甲○發生的事情。當天下午被告向我告知甲○離家這段期間，他叫甲○去住他那邊，日久生情且發生關係，後來我才知道一開始甲○住在1樓調理床，後來被告
叫她去2樓住（睡）等語。但當時甲○都不在家，我也無法
體會甲○她發生這些事情的情緒，加上6月27日我與甲○發
生一個衝突，她沒辦法進入家內，所以我不知道甲○的去向，我也沒有辦法了解我知道這件事情之後，甲○的神色及情況等語（核退卷第11頁正反面）；及於偵訊時稱：我（105
年）1月2日找不到甲○時，我有到被告處做經絡調理，但沒有看到甲○，聊天中我提到想去報警，被告勸說為了甲○前途著想不要這樣做，也說我女兒不告而別等語（偵卷第25頁反面）。以上，甲○之母證述內容，均與甲○因何故與被告發生性行為無關，不足以作為甲○指訴之補強證據。另甲○離家後確實有意向母親隱瞞去處，故居住在被告經營之推拿館等情，此經甲○證述在卷（偵卷第14頁），是以甲○之母證稱其向被告探詢甲○下落，被告推稱不知，並勸說其不要報警一節，尚難憑此為不利被告之認定。
⒊至甲○發現懷孕後，於105年6月21日以通訊軟體LINE傳送訊息質問被告：「有一件很嚴肅很可怕的問題」、「幹都是調A+時你說什麼一定要用你的陰莖調，還什麼補充蛋白質，現在怎麼辦」、「我的MC沒有來根本不是我生氣情緒差導致的，都給你唬爛就好了啊」等語，被告回稱：「我們見面再談談」、「我們把這件事先心平的處理好嗎」、「我是有誠意要面對問題」、「從今天早上，我都是有誠意要面對問題，我也不敢跟妳解釋，妳生氣我不是都不敢回應」、「我知道妳要趕快解決問題，所以我要趕快面對問題」、「我早上也都不敢跟妳回應，希望妳先不要生氣」、「我知道要面對問題，所以都不敢待（為「怠」之誤）慢」等語；甲○於105
年6月28日再以LINE傳送訊息指控被告「如果你沒有那麼禽
獸的話，我又怎麼可能子宮發炎」、「你性侵我才造成傷害」、「是你脅迫我，說我不讓你用陰莖調理身體不會好」、「你還強迫我接受你內射，根本就是禽獸」、「只怪我當初相信你，才被你多次性侵得逞」等語，被告回稱「請你不要用性侵字眼，一切畢竟情同意和」、「請不要再這麼說…」等語，有被告與甲○間之LINE對話內容截圖可稽（見不公開卷資料袋之被告與甲○對話紀錄第151至161頁）。觀諸上開對話內容雖有「調A+時你說什麼一定要用你的陰莖調」、「是你脅迫我，說我不讓你用陰莖調理身體不會好」、「你還強迫我接受你內射」、「性侵」等語，然此均屬甲○主觀上之單方陳述，依被告回應之對話內容，亦未承認有性侵害甲○之事，從而，由上開LINE對話內容，亦不足佐證甲○之指述為真實。
⒋檢察官提出被告與甲○自105年4月2日起之LINE對話內容（
見不公開卷資料袋），以甲○稱被告為「講師」、「老闆」，對話之語氣與交往中之男女朋友迥異，且對話內容多是談論經絡調理、工作及生活瑣事、甲○與其母之爭執及矛盾關係為由，認被告與甲○並非男女朋友等語。惟男女朋友之相處模式，各有不同，兩人世界的事，本非外人得以輕易斷定。而甲○於105年元旦離家後，確實有來被告上址推拿館並
與被告同住，剛開始睡調理室，後來就到樓上2樓與被告同
房間睡同一張床，甲○為大學畢業之成年女子，對於其與被告同房間睡同一張床，無異認可發展兩人性關係，乃無從迴避之事實。縱然現今社會觀念開放，男女間發生性行為，或許未必以有交往關係為前提，但以被告與甲○兩人之間，既然已經發展至同房間睡同一張床，甲○此次懷孕亦確實係自被告受胎等情，被告自認其與甲○為男女朋友關係，甲○不滿被告對於其懷孕之反應，推翻否定兩人已達到此層關係，乃彼此對男女朋友之定義，或因認知不同，所為各異之表述，尚難憑此遽認被告有公訴意旨所指之利用機會性交犯行。五、綜上所述，告訴人之證述存有諸多瑕疵，檢察官所提出之證據方法，俱無法補強告訴人指述遭性侵害為真實，誠難單以告訴人片面之指述，輕率入被告於罪。原審依調查證據之結果，認本件被告被訴二次妨害性自主罪，尚不足為被告有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證。原審因此以不能證明被告犯罪，判處被告無罪，經核並無不合。檢察官提起上訴，仍執原有證據認被告涉嫌犯罪，惟仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所指各節仍難以動搖原判決之基礎，從而，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官楊凱婷提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 12 日刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 胡 宜 如
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
被告丙○○不得上訴。
檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。

書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 107 年 7 月 16 日
刑事妥速審法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。