臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第1065號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 11 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上易字第1065號上　訴　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　徐郁凱

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院107 年度易字第222 號中華民國108 年7 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第787 、788 、789 、790 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、徐郁凱為從事裝修工程、承攬建築統包業務之人，於民國104 年7 月29日因承攬謝嘉郎發包，位在雲林縣西螺鎮東南中學旁之「東南路夜市」工程，而於同年月間某日致電國新機電實業有限公司（下稱國新機電公司）負責人陳勝國，邀國新機電公司施作上開東南路夜市工程之水電、公廁部分（下稱系爭工程一），雙方粗估工程金額各約新臺幣（下同）246 萬餘元、27萬餘元，最後以實作數量結算，於同年8 月27日開始施工，徐郁凱並於同年9 月間支付現金30萬、15萬元工程款予國新機電公司，迨系爭工程一於同年9 月間完工。徐郁凱尚未給付系爭工程一之全部工程款前，該工程之電纜線於同年10月10日前某日遭竊，徐郁凱為使國新機電公司再行施作電纜線遭竊部分之工程（下稱系爭工程二），竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及詐欺得利之犯意，明知其以不詳方式取得鑫永達有限公司、承語有限公司（負責人分別為李孝堂、高炳根）為發票人之支票各1 紙（金額分別為50萬元、80萬元，下稱系爭2 張支票），均為自始無法兌現之空頭支票（即俗稱「芭樂票」），竟於同年10月10日後某日將上開支票交付予國新機電公司，作為系爭工程一之部分工程款，並請求國新機電公司施作系爭工程二，國新機電公司收受系爭2 張支票後，認徐郁凱係有資力支付工程款，因而陷於錯誤又續施作系爭工程二，迨一週後完工，電纜材料與工資合計款項為75萬8509元。嗣上開支票屆期提示均未獲兌現，國新機電公司至此始悉遭騙。
二、徐郁凱復於106 年6 月3 日前某日，見孫天文於網路刊登發包工程之訊息，遂聯絡孫天文，雙方乃於106 年6 月3 日，在臺南市○○區○○路000 巷00弄00號，簽訂「平房整修工程」契約，雙方約定上址修復工程（下稱系爭工程三）之工期75日，於106 年8 月18日完工，總工程費用為82萬元。孫天文於同年6 月5 日匯出第一期即清除、打除、清運項目工程款18萬元至徐郁凱申設之三信商業銀行（下稱三信商銀）彰化分行帳號0000000000號帳戶（下稱三信帳戶）。迨於同年月6 日，徐郁凱意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，佯以系爭工程三已向廠商訂購材料須付款為由，使孫天文陷於錯誤，於同年月7 日匯出10萬元至三信帳戶。詎徐郁凱收受前揭款項後，迄至同年7 月26日後即避不聯絡，經孫天文至系爭工程三工地查看，始知受騙。
三、案經國新機電公司訴請臺灣彰化地方檢察署、孫天文訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、本院審理範圍：
本件經原審判決後，檢察官對原判決全部提起上訴，而後於本院審理期間，檢察官就系爭工程三、四部分，撤回上訴（本院卷第276 頁）；上訴人即被告徐郁凱（下稱被告）則對於原判決關於系爭工程二、三部分提起上訴。是原判決關於系爭工程四部分因而確定，本院審理範圍為上開其他經檢察官、被告上訴部分，合先敘明。
二、被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。被告經本院合法傳喚，有個人戶籍資料查詢結果、在監在押全國記錄表、送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷可查（本院卷第249 至252 、255 、259 、261 頁），其無正當理由，於本院109 年10月22日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。
乙、有罪部分：
壹、證據能力
檢察官於原審及本院、被告於原審，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、就犯罪事實一部分（即系爭工程二部分）：
訊據被告固坦承有請告訴人國新機電公司施作系爭工程二，並交付系爭2 張支票予國新機電公司之負責人陳勝國，惟矢口否認有何詐欺取財或詐欺得利之犯行，辯稱：當時施作該夜市工程時，須填土整地，系爭2 張支票，是林有傳交給我的，作為幫忙處理營建廢棄物之代價，我當時就將該營建廢棄物用來填土整地。當時太急了，所以沒有在系爭支票上背書，就直接拿去付給陳勝國，我不知道系爭2 張支票是芭樂票云云。惟查：
（一）104 年7 月29日，被告承攬謝嘉郎發包位在雲林縣西螺鎮東南中學旁之「東南路夜市」工程，並於同年月間某日致電國新機電公司負責人陳勝國，邀國新機電公司施作系爭工程一，雙方粗估就水電及公廁之工程金額分別約246 萬餘元、27萬餘元，最後以實作數量結算，於同年8 月27日開始施工，被告並於同年9 月間支付現金30萬、15萬元工程款予國新機電公司，迨系爭工程一於同年9 月間完工。被告尚未給付系爭工程一之全部工程款前，該工程之電纜於同年10月10日前某日遭竊，被告為請國新機電公司就該遭竊電線部分，續施作系爭工程二，便交付系爭2 張支票予陳勝國，嗣系爭2 張支票遭退票等節，業據被告供承在卷，核與證人即國新電機公司負責人陳勝國於偵查中之指述（偵8719卷第83至88頁）、證人謝嘉郎於偵查中之陳述及原審之證述（偵8719卷第112 頁；原審卷三第363 、373 頁）、證人陳重有於原審證述（原審卷三第378 至381
、385 至386 頁）情節相符，並有該夜市工程之契約書、付款辦法、告訴人國新機電公司刑事告訴狀各1 份、報價單5 紙及系爭2 張支票及退票理由單影本1 份在卷可憑（原審卷三第407 頁，原審卷四第95至104 頁；他1325卷第1 至9 、51至59頁；偵8719卷第60至64、58至59頁），故此部分事實應堪認定。
（二）系爭2 張支票均屬無法兌現之空頭支票（芭樂票），被告明知此情仍持系爭2 張支票，作為支付國新機電公司之工程款：
⒈系爭2 張支票中，其中鑫永達有限公司於103 年10月20日核准設立，至104 年10月14日解散，期間開立需兌現之支票共391 張、金額共1 億3950萬5745元（已全數退票）；而承語有限公司於103 年11月4 日核准設立，至104 年10月28日解散，期間開立需兌現之支開立需兌現之支票共538 張、金額共3 億6284萬1126元（已全數退票），且鑫永達有限公司、承語有限公司分別於104 年10月16日、同年11月6 日經通報為拒絕往來戶等事實，有經濟部公司資料查詢、第一類票據信用查覆單在卷可參（他1325卷第61至67頁）。綜上可證，鑫永達有限公司、承語有限公司設立期間僅約1 年，開立鉅額支票而無法兌現，足認鑫永達有限公司、承語有限公司應非屬正常實際營運之公司，卻分別開立高達共391 張金額共1 億3950萬5745元、538 張金額共3 億6284萬1126元之支票，且全數退票，堪認鑫永達有限公司、承語有限公司於104 年間所開立支票，顯屬無兌現可能之空頭支票無訛。
⒉關於被告取得系爭2 張支票之來源，被告辯稱係林有傳交付的云云。然證人林有傳於原審證稱：我認識被告，被告是在做裝潢的，我沒有到西螺夜市處理怪手跟砂石車的事情，我也沒有去西螺那邊工作過，我只有撿回收紙板而已，我也沒有看過怪手司機即證人張志清；我以前曾幫被告做工過，是做冷氣的部分，但我沒有去過工地；我沒有拿過支票給被告，就系爭2 張支票，我也沒有拿過，跟我沒有關係；我已經遭被告拖累許多事，被告買車子、申辦手機都用我的名字，我都破產了，還要我如何等語（原審卷二第172 至182 頁）。是依證人林有傳之證述，證人林有傳雖認識被告，惟否認有拿過支票給被告，就被告辯稱系爭2 張支票是證人林有傳交給其此節是否為真，即有可疑。何況，被告迄今始終無法提出任何關於為何林有傳交付系爭2 張支票之票據原因關係（例如買賣、借貸或支付工程款等），供檢察官或法院調查，且系爭2 張支票亦無林有傳之背書，自難認被告係自林有傳收受系爭2 張支票，故被告辯稱系爭2 張支票是林有傳交付云云，實難採信。⒊又被告曾於101 年間向真實姓名年籍不詳之成年男子，購買俗稱「芭樂票」之空頭支票，並持以交付予材料廠商，因而涉犯詐欺取財罪（共5 罪）等情，為被告於該案中坦承不諱，並經原審法院以103 年度易字第80號判決判處應執行有期徒刑10月確定，有原審法院103 年度易字第80號判決在卷可稽（原審卷四第267 至268 頁）。被告交付予國新機電公司之系爭2 張支票，為自始無法兌現之空頭支票，已如上述，被告既曾有持空頭支票詐欺取財之行為，並經法院判決確定，其亦當知悉就使用支票，應特別注意支票之來源，發票人之信用狀況，並應為適當之背書，以確認該票據確實得以兌現。是本件再出現被告持空頭支票交予下游配合之承包廠商之情形，與被告前案之行為如出一轍。堪認被告應係以不詳方式取得系爭2 張支票，主觀上並明知系爭2 張支票為芭樂票，而仍持之給付予告訴人國新機電公司，使告訴人國新機電公司陷於錯誤，認為被告係有能力支付工程款而繼續施作系爭工程二，致被告獲得系爭工程二之成果，即取得系爭工程二之電纜線、耗材，及勞務給付之利益，合計共75萬8509元，此有二期工程報價單1 份附卷可稽（偵8719卷第62頁），進而得以向東南路夜市之業主謝嘉郎等人就系爭工程二請款，堪認被告確有施行詐術之客觀行為，主觀上存有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意甚明。是被告辯稱系爭2 張支票係林有傳交付，不知道系爭2 張支票為「芭樂票」云云，顯係為卸責之詞，不足採信。
二、就犯罪事實二部分（即系爭工程三部分）：
訊據被告固不否認有向告訴人孫天文收取材料費用10萬元，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我確實有向金正弘有限公司（下稱金正弘公司）和裕興鋼鐵公司訂購材料且付款，後來因不及施作，材料都還在對方那邊，裕興鋼鐵公司的材料是鐵工自行向該公司叫料的，鐵工再拿估價單跟我拿錢，我就依估價單給付云云。惟查：
（一）106 年6 月3 日前某日，被告見孫天文於網路刊登發包工程之訊息，遂聯絡孫天文，雙方乃於106 年6 月3 日，簽訂系爭工程三之工程契約。孫天文嗣於同年月5 日匯出第一期工程款18萬元至被告申設之三信帳戶，嗣被告以需支付材料款項為由，請求孫天文先匯第二期款項中之10萬元，孫天文遂於106 年6 月7 日款匯10萬元等情，業據被告供承在卷，核與告訴人孫天文於警詢、偵查及原審證述相符（臺南市政府警察局永康分局警卷〈下稱永康警卷〉第8 至14頁；偵18647 卷第15至18頁；偵790 卷第29至33頁；原審卷三第266 至271 頁），復有系爭工程三之工程契約書、估價單、報價單及合庫商業銀行匯款申請書、郵政跨行匯款申請書影本各1 份在卷可憑（永康警卷第15至31頁），故此部分事實堪予認定。
（二）106 年6 月6 日，被告以叫材料為由，請孫天文先匯款10萬元，並傳送裕興鋼鐵公司送貨單（合計金額8 萬3300元）、金正弘公司報價單照片（合計金額6 萬1750元）各1
張予孫天文等節，亦有被告與孫天文的LINE對話紀錄擷圖照片6 張、裕興鋼鐵公司送貨單、金正弘公司報價單翻拍照片、LINE文字聊天紀錄各1 份在卷可稽（偵790 卷第41至44頁；永康警卷第47頁），然查：
⒈就裕興鋼鐵公司部分：
被告先於偵查中辯稱：我有向裕興鋼鐵公司訂購型鋼等材料，裕興是在彰化福興工業區，在彰水路上，已經有以現金付款給裕興鋼鐵公司，要付款他們才會叫吊車載運過去；裕興鋼鐵廠公司負責人姓王，有2 人，他們是父子云云（偵790 卷第31至32頁）。嗣又於原審改稱：此部分係鐵工自行向裕興鋼鐵廠叫料，但裕興有無在營業我不知道，是鐵工拿估價單跟我拿錢，我就依估價單給付金錢云云（原審卷一第139 頁反面）。是究係由被告自己或是由鐵工向裕興鋼鐵公司訂購鋼材之部分，被告前後供述已有歧異。又裕興鋼鐵廠有限公司負責人陳多美、林文賢於偵查中均具結證稱：102 年間有和被告做過約3 個月的生意，卷附106 年6 月5 日蓋印「裕興鋼鐵公司」的估價單不是我們開給被告的，我們公司是「裕興鋼鐵廠有限公司」，公司104 年在福興彰水路，已經賣給住屏東之梁姓男子，公司是福南鋼鐵股份有限公司，我們公司就移到花壇，已經沒有在營運了，不知道被告這張估價單是哪來的。福興工業區彰水路上沒有叫裕興鋼鐵公司的公司，106 年也沒有受理被告的訂單及貨款。102 年時被告還欠我們公司快30幾萬，被告是拿芭樂票來支付貨款等語（偵790 卷第81至85頁）。由此亦可知該估價單並非裕興鋼鐵公司所開，且裕興鋼鐵公司已無營運，106 年時並沒有受理被告的訂單，故被告所辯不論是其自己或是鐵工訂購材料並已給付現金給裕興鋼鐵公司等節，均非屬實。
⒉就金正弘公司部分：
被告於偵查中辯稱：第一張報價單的玻璃採光罩是指屋頂施作，含在屋頂裡面。我確實有向金正弘公司訂購玻璃採光罩，金正弘公司是在臺南縣的公司，但位在哪裡忘記了，因為是朋友介紹的，負責人是一名女生姓許，接洽的人姓王，我有付款給金正弘公司，正確金額我忘了，但應該就是我給孫天文的報價單上之金額，我是以現金給付云云（偵790 卷第31至33頁）。惟證人即金正弘公司實際負責人王彥盛於偵查中陳稱：我太太許雁茹是登記負責人，我是實際負責人，金正弘公司目前是歇業狀態、公司是設在臺南市，之前公司實際營運是在臺中市南區，我跟被告是在工地認識的，卷附之報價單是金正弘公司開立給被告的，被告只有要我報價，有給我採光罩尺寸，沒有說工地在哪，開了報價單後就沒有後續的消息，沒有實際交易、付款，我沒有收到被告的款項。被告在其他的工程還有欠我錢，因為金額不大才沒有跟他追究。聽說被告還有好幾件案子，都是用這種手法跟業主收錢，又欠廠商錢等語（偵790 卷第99至100 頁）。是金正弘公司僅係出具報價單，被告並未向金正弘公司正式訂購採光罩，亦未給付貨款，被告稱有以現金給付金正弘公司採光罩的錢，亦為臨訟杜撰之詞。
⒊綜上，被告持以不詳方式取得之裕興鋼鐵公司送貨單及金正弘公司出具之報價單，向孫天文佯稱有向該2 家公司訂購材料，惟被告均未實際向上開2 間公司訂購材料，亦尚未給付貨款，卻以此為由請告訴人孫天文先匯款10萬元以給付貨款，即以持不實之送貨單，及未實際訂貨之報價單，要求告訴人孫天文支付貨款，以此方式對告訴人孫天文施用詐術，使告訴人孫天文陷於錯誤，而匯款10萬元予被告。足認被告確有施行詐術之客觀行為，主觀上存有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意甚明。
三、綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，其詐欺取財及詐欺得利之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、法律之適用：
一、按刑法第339 條第1 、2 項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實一詐騙告訴人國新機電公司之材料及提供勞務部分，所為各係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同條第2 項之詐欺得利罪；就犯罪事實二所為，係犯係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告就犯罪事實一部分，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。就犯罪事實一、二部分，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：
⒈被告明知自己資力不足以支付建築材料貨款，竟意圖為自己不法之所有，於104 年7 月間，因承攬「東南路夜市」工程，而於同月間某日致電告訴人國新機電公司之負責人陳勝國，佯邀告訴人國新機電公司施作系爭工程一，並以實作數量結算，致告訴人國新機電公司陷於錯誤，於同年8 月27日開始施工，期間被告為取信告訴人國新機電公司，於同年9 月間支付現金30萬、15萬元工程款予告訴人國新機電公司，迨系爭工程一於同年9 月間完工，尚未給付系爭工程一之全部工程款前，該工程之電纜遭竊。被告為使告訴人國新機電公司再行施作系爭工程二，明知系爭2
張支票係自始無法兌現之空頭支票，而持之交付予告訴人國新機電公司，假意給付系爭工程一之部分工程款，陳勝國不疑有詐，收受該等支票後，即又施作系爭工程二。嗣上開支票屆期提示均未獲兌現，經告訴人國新機電公司屢次催討被告應付系爭工程一、二之工程款共312 萬元（其中75萬8509元部分，認定其為有罪）無著，至此始悉遭騙。
⒉又被告於106 年6 月3 日前某日，見告訴人孫天文於網路刊登發包工程之訊息，遂聯絡告訴人孫天文佯以承作之意，雙方乃於106 年6 月3 日，簽訂系爭工程三之工程契約，致告訴人孫天文陷於錯誤，於同年月5 日匯出第一期即清除、打除、清運項目工程款18萬元至被告申設之三信帳戶，迨於同年月7 日，被告復佯以系爭工程三已向廠商訂購材料且付款為由，又使告訴人孫天文匯出10萬元（此部分為有罪之認定）至三信帳戶。詎被告收受前揭款項後，除未完成第一期工程項目，迄至同年月26日即避不聯絡，經告訴人孫天文至系爭工程三工地查看，始知受騙。而認被告分別涉犯刑法第339 條第2 項、第1 項之詐欺得利及詐欺取財罪等語。
（二）經查：
⒈就系爭工程一及詐欺得利312萬元部分：
①公訴意旨認被告自承攬國新機電公司施作系爭工程一之始，即無資力給付款項，而認被告有施用詐術等語。惟被告向謝嘉郎承作東南路夜市工程，有該夜市工程契約1 份在卷可稽（原審卷四第97至194 頁）。被告辯稱：我有跟謝嘉郎簽訂該夜市工程之契約，當時工程總價是450 萬元，後來因增加地坪，所以總共工程款約900 多萬元；我是找告訴人國新機電公司施作夜市工程的水電部分，我有給付一部分的現金45萬元給告訴人國新機電公司；因謝嘉郎給付我的款項，我是先給付柏油廠商
200 萬，土方2 次付80幾萬，至104 年中秋節夜市開幕時，業主僅有付到280 萬至320 萬等語（偵8719卷第83至88頁），即被告意思係其並非不給付款項予國新機電公司，係因業主謝嘉郎等人未給付足夠之工程款，其始無法給付款項給國新機電公司。
②證人謝嘉郎復於原審證稱：當時有找被告來統包夜市工程，我只負責跟被告簽約，錢的部分是陳重有負責的；當時簽約是450 萬，除了合約的450 萬元，後面增加的、人家來要的，我們都幫他付了，被告積欠水電或電線方面，我們都有付給被告，被告欠他人是其自己個人的行為等語（原審卷三第363 、365 、374 頁）；證人陳重有於原審亦證稱：當時契約約定450 萬有包括水電、土方、AC（即柏油）及廁所，我沒有看過國新機電公司的報價單；二期100 多萬線是我拿現金拜託他趕快處理；追加的部分是AC，共210 萬，我最後跟環大公司商量，由我直接付160 萬元給環大公司。契約約定之450 萬元，我們都有如期支付。另多支付的部分，主要是AC厚度增加的部分、坪數增加及水電被偷剪的部分，其他的沒有。AC增加的部分，由我直接拿現金付給環大公司，坪數增加部分，中間應該是直接拿給被告，後半段不可能拿給被告。因為人家來追討，要看到有東西，才能幫被告付，剩下尾款的部分，如果看不到的部分，則不可能支付。就二期即電線失竊的部分，是直接叫被告將所有電線被偷剪的費用、工資給我，當時因為一個星期後夜市就要開幕營業，我叫被告3 天還是4 天內，就要處理好，我是拿現金給被告，好像是98萬或100 多萬；夜市是在104 年9 月27日，大約是中秋節時開幕；整個夜市建設的費用，約900 多萬，如果將因失竊電線再做的二期工算入，約1 千多萬等語（原審卷三第381 至386
、392 頁）。
③綜觀上開2 位證人所述，被告未給付部分工程款予國新機電公司，係因其自身承作夜市工程時，估計施工金額與實際施作金額差距甚大，致被告實際施作金額超過謝嘉郎、陳重有給付給被告金額，因而與業主謝嘉郎、陳重有等人有工程款金額結算之糾紛。另被告縱有自證人陳重有處所取得系爭工程一、二之部分工程款，卻未給付予國新機電公司之情形，惟此係被告自身之財務統籌管理、分配能力不佳之問題，且被告亦曾支付45萬元予國新機電公司，並非自始均未給付。就檢察官所提之證據，尚無法證明被告於104 年承接夜市工程，並將水電工程轉包給國新機電公司時，有何明顯無資力之情形，亦無法證明被告有何施用詐術之方式，使國新機電公司陷於錯誤而施作系爭工程一。故無法以被告嗣後無法向國新機電公司清償系爭工程一、二之工程款，而認被告自始即有詐欺之故意。另起訴書所載被告詐欺得利312
萬元，亦僅憑告訴代理人於偵查中之指述（偵8719卷第85頁），未提出任何證據或計算式說明該312 萬係如何得出。故就系爭工程一之工程款，僅係被告與國新機電公司間之民事債務不履行。就系爭工程二部分之工程款，則係因被告持系爭2 張支票交付予國新機電公司，國新機電公司始願意繼續施作系爭工程二部分，因認被告構成詐欺取財及詐欺得利金額合計75萬8509元，已如上述。故除此部粉外，公訴意旨認被告就系爭工程一工程款項亦成立詐欺得利部分，屬不能證明，此部分原應為被告無罪之諭知，惟此部分與被告就系爭工程二成立詐欺取財與詐欺得利之部分，係對國新機電公司於密切接近時、地接續施行，為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
⒉就系爭工程三第一期工程款18萬元部分：
①公訴意旨認被告明知自己資力不足以支付建築材料貨款，亦無法履行工程承攬契約，而仍與孫天文簽立系爭工程三之工程契約，係以此方式施用詐術，使孫天文陷於錯誤，而匯款共計28萬元等語。惟查：被告與孫天文簽訂工程契約，並約定付款方式為簽約2 成，磚牆、屋頂完成2 成，水電配管、泥作完成2 成；採光罩、油漆、水電安裝完成2 成，完工驗收2 成，告訴人孫天文亦於106 年6 月5 日匯款18萬元至被告上開三信銀行帳戶，有該報價單、工程契約書、合庫商業銀行匯款申請書代收入收據各1 份在卷可憑（永康警卷第15、17、23至31頁）。證人即孫天文亦於原審證稱：因總價金是82萬元，第1 期我就給他18萬，剩下每期就是16萬元等語（原審卷三第281 頁）。堪認孫天文係依雙方之工程契約及付款方式之約定，而給付第1 期款項即簽約金18萬元予被告。是該筆款項的性質為簽約金，依契約約定內容，係於簽約時給付，而與被告實際工程進度為何無關。又被告確實有著手進行系爭工程三，有施工照片60張在卷可憑（永康警卷第32至39頁），尚不能以被告實際施工內容及金額未達18萬元，而認被告自簽約時即有詐欺之行為。又縱被告所施作之內容價值未達18萬元，此亦屬被告與告訴人孫天文間承攬契約債務不履行之糾紛，尚難即以詐欺罪相繩。
⒉又被告供稱：我當時與孫天文簽約時，確實不知道馬上要入監服刑了，雖已知悉新竹地院的案件已判決，但我有請律師幫忙提上訴，律師有說好，後來就沒有下文，之後我就在6 月底收到執行命令等語（原審卷一第63、139 頁）。經查：被告另犯之臺灣新竹地方法院105 年度易字第26號詐欺案件，係於106 月4 月20日判決、同年5 月22日判決確定。被告於同年6 月28日收到執行傳票通知命其須於7 月19日到案執行等情，有被告前案紀錄表、臺灣新竹地方檢察署執行傳票命令、送達證書在卷可憑（原審卷一第9 頁反面、原審卷二第43、50頁）。是被告係於106 年6
月28日接到執行傳票通知，始知悉需於106 年7 月19日到案執行，故被告於106 年6 月3 日與孫天文簽約時，確實尚不知悉其將於106 年7 月19日入監執行，自尚無法認定被告自與孫天文簽約時，及請孫天文匯款簽約金18萬時，即知其將入監執行而無完成系爭工程三之能力，而認被告自始有詐欺之故意。
⒊故公訴意旨認被告就系爭工程三之簽約金18萬元亦成立詐欺取財部分，亦屬不能證明，此部分原應為被告無罪之諭知，惟此部分與被告就系爭工程三之所收受之10萬元成立詐欺取財之部分，係對孫天文於密切接近時、地接續施行為，為接續犯之實質上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。肆、上訴駁回之理由（即被告就系爭工程二、三諭知有罪部分之上訴、檢察官就不另為無罪諭知部分之上訴）：
一、被告上訴意旨略以：
被告交付之系爭2 張支票是用以支付系爭工程一之工程款，而非用以支付系爭工程二之工程款，嗣後未兌現，應屬民事債務不履行之問題；系爭工程三有罪部分與不另為無罪諭知部分，為同一整體工程，並非各自獨立之工程，被告向孫天文請求給付第2 期工程款，乃依據契約為之，自無詐欺可言，原判決就上開部分諭知有罪，自屬違誤云云。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）系爭工程一部分工程完工後，有收取陳重有支付的工程款450 萬元，扣除被告支付20萬元給張志清的怪手整地費用，及支付頭期款45萬元給國新機電公司，再加計被告供稱支付給環大瀝青公司200 萬元的瀝青費用，則被告其實還有185 萬元的餘款可以運用；此外，被告容許他人載營建廢棄物來傾倒時，實務上都是由提供土地之土尾場業者即被告向大貨車司機收取傾倒廢棄物的費用80幾萬元，足認被告在收受系爭工程一的工程費用後，實際上有至少260
萬元的資力及能力可以支付系爭工程一的尾款給國新機電公司，被告卻故意不支付，反而拿著面額130 萬元的芭樂票去訛詐陳勝國，一方面以此充當系爭工程一的部分尾款，另一方面藉此騙取陳勝國去施做系爭工程二，足認被告交付芭樂票的詐術行為，是系爭工程一、二的詐術行為。（二）系爭工程一、二的詐術行為不應割裂判斷，商業詐欺案件的嫌犯，在與被害人做初次交易時，往往會先少量訂貨並支付全部款項，取信於被害人，讓被害人誤以為嫌犯是有意進行真正交易且有付款真意後，再要求被害人交付指定的高價、大量商品或提供勞務，待被害人完成給付，嫌犯交付芭樂票後，隨即將商品搬空、逃之夭夭，此為司法實務詐欺案件常見的人去樓空詐騙案件慣常實施的經驗法則。在此等人去樓空詐騙案件中，前期的正常付款行為與後期交付芭樂票充當付款的行為，均屬於詐術行為的一部份，不會因為嫌犯是在收受商品之後才交付芭樂票，而認為交付芭樂票行為並非詐術行為，更不會因為嫌犯在收受商品前有正常付款，而認為正常付款行為不是詐術的實施。（三）廢棄物不是有價資源，經營土尾場的業者當然是向載廢棄物來的砂石車司機或廢棄物來源業者收取費用，而非由被告支付費用給司機或廢棄物來源業者，此為事理之常。依照被告於偵、審之供述及證人張志清、謝嘉郎、陳重有之證述內容，被告容許砂石車司機載建築廢棄物前來系爭工程一、二的現場傾倒、回填，顯見被告是以土尾場業者的立場向砂石車司機、廢棄物來源業者收取費用，原審卻錯認為被告有支付80幾萬元的費用給土方業者，足認原審之事實認定錯誤。
三、經查：
（一）檢察官上訴意旨認：被告容許砂石車司機載建築廢棄物前來系爭工程一、二的現場傾倒、回填，顯見被告是以土尾場業者的立場向砂石車司機、廢棄物來源業者收取費用云云，並未提出任何事證以證明之，以部分尚難以檢察官臆測之詞，而為被告不利之認定。
（二）被告未給付部分工程款予國新機電公司，係因其自身承作夜市工程時，估計施工金額與實際施作金額差距甚大，致被告實際施作金額超過謝嘉郎、陳重有給付給被告金額，因而與業主謝嘉郎、陳重有等人有工程款金額結算之糾紛，業經證人謝嘉郎、陳重有證述甚詳。另被告雖有自陳重有處所取得系爭工程一、二之部分工程款，卻未給付予國新機電公司之情形，惟此係被告自身之財務統籌管理、分配能力不佳之問題，且被告亦曾支付45萬元予國新機電公司，並非自始均未給付，均已詳述於前。且檢察官亦未舉證先前給付予國新機電公司之45萬元，係誘使國新機電公司予其簽訂系爭工程一合約之詐術行為，亦未舉證被告於104 年承接夜市工程，並將水電工程轉包給國新機電公司時，有何明顯無資力之情形，使國新機電公司陷於錯誤而施作系爭工程一。
（三）被告承攬「東南路夜市」工程後，僅將其中部分工程（即系爭工程一部分）轉包予國新機電公司，系爭工程一之電纜遭竊後，被告為完成「東南路夜市」工程，雖因無力支付工程款，就系爭工程二部分，以持系爭2 張支票交付予國新機電公司，使國新機電公司陷於錯誤而繼續施作系爭工程二部分，因認被告構成詐欺取財及詐欺得利，已如上述。準此，被告承攬「東南路夜市」工程既無詐欺之犯意，豈有在「東南路夜市」工程開始之際，將系爭工程一部分轉包於國新機電公司時，即有詐欺之犯意？
（四）是綜前各節，可認被告雖有未支付部分工程款予國新機電公司，有違反系爭工程一契約所應盡之契約義務，然僅係屬民事未依約履行之賠償事宜，尚難遽認被告有何誘使國新機電公司簽訂系爭工程一契約，使國新機電公司施作系爭工程一工程之詐欺犯意或行為，此部分仍無由成立詐欺罪之餘地。
四、原審以被告上開犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌依刑法第57條各款所列一切情狀，量處如原判決有罪部分主文所示之刑，並說明沒收之依據，已詳細敘述理由（原判決第9 頁第12行至第10頁第24行），經核原判決之認事用法均無違誤。且本件如何認定被告成立詐欺罪及其所辯如何不可採之理由，另就不另為無罪諭知部分，亦詳述檢察官舉證不足以認定被告成立詐欺罪，原審業已詳予論述認定之理由，並經本院補充說明如前，檢察官及被告仍執前詞提起上訴，係對於法院取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知自己資力不足以支付建築材料貨款，亦無法履行工程承攬契約，竟意圖為自己不法之所有，於105 年11月2 日，被告見毗鄰其承攬之系爭工程四之「房屋新建工程」（即原審諭知無罪確定部分）之住戶告訴人柯美淑，有意整修其位於南投縣○○鎮○○路000 ○0 號住處（下稱系爭工程五），被告無施作工程之真意，竟仍向柯美淑佯稱：趁興建系爭工程四之便，可承作系爭工程五云云，致柯美淑陷於錯誤，先行於同日給付現金1 萬元之訂金，雙方並於同年月5 日，在上開柯美淑住處簽訂工程契約，約定總工程費用為15萬元，待系爭工程四完工後，即施作系爭工程五，使柯美淑於同年月7 日當場又交付現金3 萬5 千元之簽約金予被告，迨於106 年2 月13日，被告復以系爭工程四因澆灌混凝土，可利用空檔開始施作系爭工程五，惟需材料費以訂購瓷磚等建材云云，又使柯美淑交付現金8 萬元予被告。詎被告收受前開款項後，除未訂購建材亦毫無施作系爭工程五，即避不聯絡，嗣經柯美淑向系爭工程四之業主王建葦查證，始知受騙，後經催討，被告始於106 年3 月31日、同年6 月5 日還款共4 萬元。因認被告涉有刑法第339 條第1
項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
三、復按刑法詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；而所謂以詐術使人交付，必須被害人因其詐術而陷於錯誤，或利用被害人之錯誤而行詐，苟其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使被害人發生錯誤，即無詐欺之可言（最高法院82年度台上字第3532號判決意旨參照）。再按民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之遲延給付責任，依刑事訴訟法第154 條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定被告自始即有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
四、公訴意旨認被告涉犯上開刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，無非以①被告於警詢、偵訊之供述；②證人即告訴人柯美淑於警詢、偵查中之指訴；③證人欉清桐即精鴻企業社之負責人於偵查及本院審理中之證述；④證人吳振斟即鴻展精品磁磚有限公司（下稱鴻展公司）實際負責人之證述；⑤本院103 年度易字第80號刑事判決、彰化地檢檢察官101 年度調偵字第344 號、102 年度偵字第450 號不起訴處分書；⑥系爭工程五之工程契約等，為其主要論據。
五、訊據被告固坦承有向柯美淑收受共12萬5 千元之事實，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：因為王建葦的事情，我沒有辦法做柯美淑的工程；柯美淑知道我跟王建葦的事，就跟我聯絡說不然她不要做了，叫我還她錢。柯美淑是106 年3 月初聯絡我不要做了。因為柯美淑要做磚造的部分，我是向雲林虎尾的鴻展建材行，老闆是吳振斟叫的，建材紅磚跟拋光石英磚都有付款，2 個加起來7 萬多元，是106 年2 月初農曆過年前就叫好了；我另案執行之前，還有欠部分款項沒有給鴻展公司，但那是別件的工程，不是本案的。總共欠約8 、9 萬元。我忘了何時給鴻展公司本案的材料錢，叫貨之後，材料還在鴻展公司的倉庫。那時因為還沒有辦法做到柯和王的共同壁，所以叫貨之後，我有叫鴻展公司慢一點再出貨。鴻展公司有跟我說因之前還有貨款沒有給，要先收錢，才願意幫我備料。我那時有把紅磚跟地磚都叫好了，但是柯美淑說不要再做了，看是否能退她錢，我就跟鴻展公司說那些料可能不出了，請鴻展公司退貨款給我，鴻展公司就說我之前還有欠他們錢，不退我錢，我有說一碼歸一碼，我也有跟柯美淑說鴻展公司不退我貨款，我就跟柯美淑說既然無法退貨，就要由我吸收，我已經分期付款還柯美淑2 次了等語。經查：
（一）柯美淑及證人即柯美淑之配偶林議珍給付1 萬元及3 萬5
千元之部分：
被告於105 年11月2 日與柯美淑，及柯美淑之配偶林議珍談妥由被告承攬系爭工程五之施作，當日林議珍即給付現金1 萬元予被告，嗣於105 年11月5 日於柯美淑之住處簽訂「房屋整修工程」契約，約定總工程費用為15萬元，被告並向林議珍表示簽約後，要再給被告3 萬5 千元，林議珍復於105 年11月7 日再給付現金3 萬5 千元予被告，該合計4 萬5 千元的部分是簽約的訂金等節，業經被告供承在卷，核與證人即柯美淑、林議珍於原審證述情節相符（原審卷三第118 至120 、129 至130 頁），復有系爭工程五之工程契約1 份在卷可憑（見南投縣政府警察局埔理分局警卷〈下稱埔里警卷〉第6 至15頁）。又於該工程契約第26項「付款辦法」載：「簽約金壹萬元整」「11/7收款參萬伍仟元」，並有被告簽名在後，及簽注日期「11 /2
」、「11/7」，並手寫註記「3 成」（埔里警卷第11頁），是證人林議珍交付被告之4 萬5 千元，係屬系爭工程五之簽約金，此部分事實應堪認定。柯美淑於偵查中稱係其交付現金予被告等節，則非實在，附此敘明。
（二）林議珍給付8 萬元之部分：
⒈林議珍嗣於106 年2 月13日交付現金8 萬元予被告乙節，亦經證人柯美淑、林議珍於原審證述卷（原審卷三第118
至120 、129 至130 頁），核與被告自白相符。前工程契約係載「砌磚泥作2/13預收捌萬元整」，並有被告簽名蓋章，惟「砌磚泥作」嗣又經被告以雙直線畫掉，並蓋有被告之印文。然此給付8 萬元之部分，係為何性質，林議珍於原審審理時證述：被告說隔壁（即指告訴人王建葦之系爭工程四）已經告一段落，被告說要先等水泥乾，要幫我們先做，後來說他資金比較不足，希望我們能夠幫他，看我們如果方便的話，給他一點錢，讓他可以幫我們籌備，我想說一點點錢沒有關係。我沒有問被告資金不足是什麼原因，我也同意將8 萬元交給被告。被告當時有說是建材，但沒有說是要叫哪些建材，我心理想是要叫水泥那些建材，從頭到尾，就我們家的修繕工程，沒有任何材料到現場，被告只有拿一個瓷磚樣本給我們看。我交付8 萬元的那一天跟開工是同一天，有進行開工儀式，有說這兩天就會來做，沒有確定日期，結果就沒來。王建葦的事情發生，王建葦來找我說聽說我們有讓被告整修房子，問被告有無向我們收錢，我說有，王建葦說糟糕，被告人跑掉了，說他的工程施作的廠商都沒有從被告那拿到錢，都向王建葦要；王建葦跟我講這件事大概是我交付8 萬元幾天後的事，我不知道王建葦有跟被告發生衝突，王建葦沒有跟我說，後續都是我太太柯美淑跟被告聯絡，我在家要撥電話給被告，都轉語音信箱，沒有一通有通，我太太柯美淑有用簡訊跟被告聯絡，被告後來有還一點錢給我們等語（原審卷二第129 至135 頁）。是被告確實係有向林議珍表示因手上資金不足，希望林議珍能先給他一些錢買材料之事實，即堪認定。
⒉被告雖辯稱其有向鴻展公司訂購材料云云，惟證人即鴻展公司實際負責人吳振斟於原審審理時證稱：被告於105 年11月到106 年2 月並沒有向我訂購地磚、拋光石英磚、磚塊等材料送到埔里工地，被告105 年10月至106 年12月僅付給我一次貨款，即溪州、沙鹿、斗六、林內該4 處地點的一部分的貨款，106 年打電話給被告，被告就沒有接了，被告給我這一次的貨款沒有指定說是哪個工地的貨款，是夾雜在一起，說這金額先給我，之後再補上等語（見原審卷三第160 至169 頁）。是依證人吳振斟所述，難認被告有因系爭工程五向鴻展公司訂購材料。然縱被告並未訂購地磚等材料，依林議珍所述，被告當時僅有向其表示欲訂購建材，未具體指明要何種材料，亦未持何種估價單、報價單給林議珍看，林議珍亦知悉被告當時有資金不足之情形，始同意先給付8 萬元之材料貨款，難認被告有何具體積極施行詐術，使林議珍陷於錯誤而交付現金8 萬元之情形。
⒊另證人欉清桐復於原審證述：被告與系爭工程四之業主王建葦確實有因工程發生糾紛等語（原審卷三第150 、153
、156 頁），雖該發生糾紛之時間點，尚無法據欉清桐、柯美淑、林議珍等人之證述，認定被告係先向林議珍收取8 萬元後，才與王建葦發生上開糾紛，亦或是先與王建葦發生上開糾紛後，才向林議收取8 萬元之現金。但柯美淑是因王建葦先告知她，其有和被告發生糾紛，柯美淑才主動向被告聯繫，表示不願意讓被告繼續承作，希望被告將林議珍已支付的款項返還，嗣被告確實有還款4 萬元等節，業據證人柯美淑證述在卷（原審卷三第103 至107 頁），且有柯美淑提供之存摺影本1 份在卷可憑（偵11182 卷第15頁），與被告所供稱是因王建葦那邊的事，柯美淑這邊才沒有動工，柯美淑是106 年3 月初時聯絡我不要做了，叫我還她錢等節相符（偵11182 卷第12至13頁）。故既然係柯美淑先有解除承攬契約之表示，被告嗣也同意，並已先返還4 萬元予柯美淑，如被告有意詐欺柯美淑，大可不用返還該4 萬元，是縱期間有柯美淑無法聯繫上被告之情形，及被告確實並無向吳振斟訂購系爭工程五所需之材料乙節，仍難據此認定被告向證人林議珍收取現金8 萬元時，即無意施工而有詐欺取財的故意及有施用詐術之行為。
（三）被告於105 年10月至106 年6 月間是否屬無資力之情形：被告使用之三信帳戶於105 年10月至106 年6 月間，不斷有資金進出帳戶，少則數千，多則數十萬，有三信商銀107 年11月2 日三信銀管字第10704226號函暨被告該帳戶104 年1 月1 日至106 年12月31日之交易紀錄列印資料1 份在卷可憑（原審卷二第59頁至125 頁）。被告雖可能有其他負債，但經營工程難免會有將不同工程收取之款項互相挪用之情形，縱有借新還舊，使債務不斷積累之情形，此仍屬被告個人管理財務之問題，難認被告即無資力且無意願完成上開系爭工程五。又施作工程，本不以要憑自己之資力支付所有建築材料貨款，始得認有資力，業界不乏有先向業主請求支付材料貨款以利施作之情形，如業主已依正確實際存在的之估價單支付材料貨款，而承攬人未實際為叫貨、施工，此應屬民事債務不履行之情形。公訴人以被告未完成系爭工程五，且未返還柯美淑簽約金及預付之材料款項合計12萬5 千元，即認被告有詐欺之故意，尚嫌速斷。
六、檢察官上訴意旨略以：
（一）被告既然是以欲購買建材為由，並拿瓷磚樣本給柯美淑看之方式，向柯美淑、林議珍收受建材款項8 萬元，無論如何，被告都應把此等款項用在建材訂購，但被告未曾向吳振斟經營的鴻展公司訂購柯美淑房屋修繕所需的建材，足認被告主觀上就沒有預購建材的想法，客觀上卻以此等方式向證人林議珍、柯美淑訛詐款項，其有詐欺取財之犯意與犯行。
（二）即使被告與王建葦存有金錢紛爭，但此等紛爭並非起源於柯美淑或林議珍，且柯美淑、林議珍並非紛爭當事人，被告若真有意願修繕，本應依約施做證人柯美淑的房屋修繕，被告所指因為與王建葦有紛爭，所以沒來施做柯美淑的房屋修繕等語，並不能作為不修繕的正當理由，更無從阻卻被告向林議珍、柯美淑詐得的建材預購款的詐欺罪之成立，事後雙方解約及被告償還部分款項4 萬元，並不能讓被告已存在之不法意圖及已施用之詐術行為回溯解除、消失。
七、經查：被告使用之三信帳戶於105 年10月至106 年6 月間，不斷有資金進出帳戶，被告與柯美淑簽訂系爭工程五契約時，尚非無資力；又被告當時僅向柯美淑表示欲訂購建材，未具體指明要何種材料，亦未持何種估價單、報價單給林議珍看，林議珍亦知悉被告當時有資金不足之情形，始同意先給付8 萬元之材料貨款，自難認被告有何具體積極施行詐術，使林議珍陷於錯誤而交付現金8 萬元之情形；且本件係柯美淑先有解除承攬契約之表示，被告嗣也同意，並已先返還4
萬元予柯美淑等情，均詳如前述。綜上，本件依卷附證據均無從認定被告與柯美淑簽訂系爭工程五之工程契約之初，即有施行詐術取得工程款或借款之行為，自不能徒以被告未履行承攬契約，即推認被告於簽工程契約之初即有不法所有意圖及詐術之施用，而遽以詐欺取財相繩。檢察官上訴未提出其他新事證，仍執前詞指摘原判決不當，係對於法院取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，為無理由。
八、綜上所述，本院依卷內證據資料調查結果，就上開系爭工程五部分，尚不足以證明被告有詐欺取財之犯行，公訴人之舉證無從說服本院以形成被告有罪之心證，被告犯罪不能證明，原審為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執陳詞指摘原審判決諭知被告無罪判決不當等語，為無理由，應予駁回。
丁、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官黃淑媛偵查起訴，檢察官朱健福提起上訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 12 日刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 林 美 玲
法 官 楊 文 廣
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹

中 華 民 國 109 年 11 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以
下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。