臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第1129號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 108 年 11 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上易字第1129號上　訴　人
即　被　告　張文秀

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院 108年度易字第1681號中華民國108年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署 108年度偵字第4912號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國108 年1 月27日12時30分許，在丙○○所經營址設臺中市東區南京路與新民街交岔路口之億德商行，徒手竊取攤上之釋迦3 顆及番茄2顆（售價新臺幣〈下同〉213元），將之放入億德商行塑膠袋內得手，又另挑選攤上之高麗菜 1顆，至櫃臺與店員陳慧娟結帳，然僅將該高麗菜 1顆交由陳慧娟結帳後即離去，適為陳慧娟發現上開釋迦及番茄等商品遭竊，而奔出店外將甲○○攔下並報警處理，為警當場扣得前揭釋迦 3顆及番茄2顆（已發還陳慧娟領回），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條（即第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告甲○○以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告甲○○就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自具有證據能力。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
訊據被告甲○○，矢口否認有何前揭竊盜之犯行，其於原審及本院均辯稱：釋迦及番茄其有和左邊櫃臺的陳慧娟之父丙○○結帳，其出去的時候看到梨山高麗菜1斤7元，才又返回買高麗菜，並和在右邊櫃臺的陳慧娟結帳，其已經走出去接近警察局的位置，陳慧娟又追出來說其釋迦和番茄沒結帳云云。經查：
㈠被告確有於108年1月27日12時30分許，在丙○○所經營上址之億德商行內，將攤上之釋迦3顆及番茄2顆（售價共 213元）放入億德商行塑膠袋內，嗣攜離開億德商行乙節，為被告所供承，並有臺中市政府警察局第三分局東區分駐所108年1月27日職務報告（見偵卷第19頁）、行動電話錄影畫面翻拍照片2張、扣案物及秤重照片4張（見偵卷第59至63頁）、臺中市政府警察局第三分局東區分駐所扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第45至53頁）、贓物認領保管單（偵卷第57頁）在卷可稽，堪信無誤。
㈡被告固辯稱上開釋迦3顆及番茄2顆經其與丙○○結帳始離去云云，惟查：
⒈證人即被害人陳慧娟於警詢及偵查中均指稱：當日12點多，店裡只有開放1 個櫃臺，被告走進店裡時，手上有拿好幾個袋子，故我有特別注意被告，被告先從水果攤位旁拿店裡的袋子，並拿釋迦裝入袋子，把袋子放在手臂上，後來又在番茄的位置拿店裡的袋子裝了番茄後，也放在手臂上，最後只有拿1 個高麗菜來結帳，我就跑出去店外問被告是否有東西沒結帳，被告說已經給其父親結帳了，我就請被告回店內說明，被告不願意，只好報警處理等語綦詳（見偵卷第33至37、95至97頁）；並於原審審理時結證稱：億德商行是其父丙○○所經營，我是員工，店是位於建國市場內，為早市，人潮集中在上午 8至10時許；本件案發時於12時許，人潮比較少，當日被告帶著黑色口罩進店裡，手上吊很多塑膠袋，她一開始先拿釋迦與番茄拿店裡的袋子裝，掛在手上，又把她自己原來的塑膠袋掛在手臂外面遮住釋迦和番茄，因為當時釋迦很貴，故都會特別注意客人有沒有拿來結帳，被告把釋迦吊在手上時，我就有特別注意她。後來被告只有拿1個高
麗菜跟我結帳，我就想說水果在哪裡，也有問被告有沒有東西沒結帳？被告神色很慌張說哪一個，因為東西為被告自己的袋子遮住了，當下我沒有看到，但我確定被告已經拿了釋迦和番茄，故我才又追出去問被告是不是有東西沒結帳？被告說她已和丙○○結帳了，但當時明明只有我1個人在結帳
，丙○○在排貨，我就請被告回店裡說明，就問她結帳多少錢，被告說應該500元吧，給500元有找錢，我就和被告說要報警，因為我有拿手機拍被告，被告就和我拉扯，把手機摔到地上，被告開始歇斯底里，其只好報警等語（見原審卷第48至54頁）；證人丙○○於原審審理時證稱：本案發生時已接近收市時間，我在整理貨物、搬貨，店裡面結帳的人是陳慧娟，被告並沒有和我結帳，我忙著搬貨，沒有注意被告，後來被告和陳慧娟發生爭執，我看到她們在爭執，沒有人在結帳，我就去前面幫其他客人結帳等語（見原審卷第54至60頁）。
⒉互核上開 2證人證述，已見被告所辯其就釋迦、番茄已與丙○○結帳一節，應屬不實，被告固於原審及本院審理中，一再認為上開證人等證述均為虛妄云云，惟證人陳慧娟、丙○○於本案發生前根本不認識被告，其等間並無任何仇恨糾紛，證人陳慧娟、丙○○有何甘冒誣告、偽證罪風險之必要，對僅係上門採買蔬果之被告指證歷歷如前，被告空言指摘其等證述不實，全無憑據。況依被告歷次供述以觀，被告於警詢中就所持之釋迦、番茄、高麗菜，供稱係以20元、50元結帳，且有找錢云云（見偵卷第25頁），惟當日億德商行之釋迦、番茄售價分別係1斤69元、10元，被告所持之釋迦3顆、番茄2顆經秤價值共計213元乙情，見上開扣案物之秤重照片2 張即明（見偵卷第61至63頁），被告上開供述顯與所持之商品售價不符；且被告先於警詢中供述如上，經警員當場質以其所述與商品真實售價不符後，其於移送臺灣臺中地方檢察署偵訊時，即改稱其第 1次與丙○○結帳係180或190餘元，其付 200元，有找錢云云（見偵卷第83至85頁），可見被告自身前後供述不一，且縱其更改後之供詞仍與客觀事證不符；再佐以陳慧娟提出其追出店外後詢問被告該過程之錄影音檔案，經檢察官指揮檢察事務官勘驗情形如下：
被 告：我不會講，你去看結帳多少錢啊，我哪知道？
陳慧娟：你剛剛說給我結帳多少錢？
被 告：結帳多少錢，我拿500塊給他，我不知道。
陳慧娟：給老闆結帳多少錢，我這裡有監視器喔，你現在講有沒有結帳，如果我講沒有結，警察報了就出來。被 告：好，你報警察，你報警察。
陳慧娟：好，我叫警察，ok。
有108 年4 月26日15時30分檢察事務官勘驗筆錄在卷足參（見偵卷第 111頁），衡諸常情，倘若被告於步出店外前真曾與丙○○結帳，至其步出該店外經陳慧娟攔住時，至多不過5 至10分鐘許，就陳慧娟所詢究竟以多少錢與丙○○結帳，被告應可直接回覆，以息爭議，被告捨此不為，寧可於現場稱「我哪知道？」，並與陳慧娟發生爭執，另所稱之其有拿500 元給丙○○一節，又與前開於警詢、偵查中所述不符，基上，顯見被告前開所辯，僅係臨訟杜撰之詞，始致其前後供述不一，又與上開證據所示不符，難以採信。被告上訴本院後，雖提出中華民國臺中市政府警察局警察刑事紀錄證明1 紙（本院卷第53頁），並稱足證明其前於臺灣地區查無犯罪紀錄云云，然此顯與本案無關，自無足為本案有利被告之認定，附予敘明。
㈢綜上，被告於上開時、地，將億德商行攤上之釋迦 3顆及番茄2顆放入億德商行塑膠袋內，又特意僅就所挑選之高麗菜1顆結帳後，即逕行離去，顯見被告係意圖為自己不法之所有，基於竊盜之故意，而徒手竊取上開釋迦3顆及番茄2顆無訛。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第 320條第1項業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日施行。修正前刑法第320條第1項係規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5年以下有期徒刑、拘役或 5百元以下罰金」，嗣修正為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較結果，可知修正後之罰金刑業已提高，自以修正前之規定較有利被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用其行為時即修正前刑法第320條第1項之規定論處。
㈡是核被告上開所為，係犯修正前刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
四、原審以被告甲○○本案之前揭事證明確，引用刑法第2條第1項前段、（修正前）第320條第1項、第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等之規定，並審酌被告正值壯年，四肢健全，竟因一時貪念，於購買蔬果時，竊取釋迦3顆及番茄2顆，未經結帳即逕行離去，欠缺對他人財產權之尊重，自無可取；犯後又矢口否認犯行，態度不佳，惟念其竊得之財物價值僅 213元，尚屬非鉅，業經被害人陳慧娟領回，被害人陳慧娟亦未對被告提出告訴（見偵卷第37頁），可見被害人陳慧娟並無意追究，兼衡被告於原審自陳為高中肄業之智識程度、前從事高爾夫球場桿弟工作、民俗療法，月收入約3至5萬元，育有 1名未成年子女，家庭經濟狀況勉持（見原審卷第67頁）等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分論以：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之 1第1項前段、第5項分別定有明文。查被告本案所竊得之釋迦3顆及番茄2顆，固屬其本案之犯罪所得，惟因該等物品業經被害人領回，有贓物認領保管單在卷可查（見偵卷第57頁），依前揭規定，爰不予宣告沒收等情。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴未提出有利之證據及辯解，僅猶執前詞否認有竊盜之犯行，而指摘原判決不當云云。然其上揭所辯均無足採憑，皆已詳述如前；且按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條各款之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玫 伶

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。