臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第68號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 108 年 08 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 108年度上易字第68號上　訴　人
即　被　告　林正昀

盧菁文

共　　　同
選任辯護人　朱文財律師
上　訴　人
即　參與人　林佳郁

林亭宇

上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字
第2012號中華民國107年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署106年度偵字第30805號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林佳郁、林亭宇部分撤銷。
林佳郁因林正昀、盧菁文共同詐欺而取得之新臺幣陸拾伍萬壹仟肆佰陸拾元，不予沒收。
林亭宇因林正昀、盧菁文共同詐欺而取得之新臺幣貳佰零肆萬肆仟貳佰捌拾貳元，不予沒收。
其他上訴駁回。
林正昀、盧菁文，均緩刑貳年。
犯罪事實
一、林正昀、盧菁文為夫妻，原分別於碳基科技股份有限公司（下稱碳基公司）擔任總經理、管理部經理，盧菁文並自民國101 年2 月10日起至105 年7 月止，林正昀則自105 年7 月起至106 年8 月止，擔任該公司董事長。詎其等共同為下列行為：
㈠林正昀、盧菁文均明知其等女兒林佳郁於附表一所示之101
、102 年間，並未實際任職碳基公司，竟共同意圖為第三人不法所有，基於詐欺取財犯意聯絡，自101 年2 月4 日起至102 年12月31日止，虛列林佳郁為碳基公司員工，致碳基公司不知情之會計及出納人員陷於錯誤，按月支付林佳郁薪資、伙食費、加班費，並為林佳郁繳納僱主依比例分擔之勞工保險、全民健康保險費用，及提撥勞工退休金於林佳郁勞工個人專戶內（明細、金額詳附表一）。
㈡林正昀、盧菁文均明知女兒林亭宇於附表二所示之103 至106 年間，亦未實際任職碳基公司，另共同意圖為第三人不法之所有，基於詐欺取財犯意聯絡，自103 年1 月2 日起至106 年8 月7 日止，虛列林亭宇為碳基公司員工，致碳基公司不知情之會計及出納人員陷於錯誤，按月支付林亭宇薪資、伙食費、加班費，並為林亭宇繳納僱主依比例分擔之勞工保險、健康保險費用，及提撥勞工退休金於林亭宇勞工個人專戶內（明細、金額詳附表二）。
二、案經碳基公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
檢察官、上訴人即被告林正昀、盧菁文（下分稱被告林正昀、盧菁文）及其等辯護人，於本院準備程序，對於本案具傳聞性質之證據資料，明示同意有證據能力或表示沒有意見（本院卷第104-107 頁），且本案所引用之非供述證據，除上述以外，檢察官、被告林正昀、盧菁文及其等辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據被告林正昀、盧菁文於本院坦承不諱（本院卷第186-187 、191-194 頁) ，核與證人林佳郁、林亭宇於偵查中證述其等確有分別支領如附表一、二所示款項，但並未進碳基公司辦公室工作之情節，以及①證人即碳基公司原始股東兼研發人員李致德於原審證稱其與史國華為成立初始之研發人員，不用打卡上班，任職期間不知林佳郁、林亭宇有無到碳基公司上班；②證人即碳基公司專案經理李志烈於原審證稱：任職期間都需打卡，僅知道李致德、史國華不用打卡，沒有在辦公室見過林佳郁、林亭宇；③證人即碳基公司圖資工程師黃政翊於原審證稱：上班需每天打卡，印象中在102 年暑假期間有在公司見過林亭宇出現幾天，感覺比較像是打工，暑假後就沒再見過；④證人即碳基公司廠務主管王正合於偵查、原審證稱：任職期間都需打卡，在公司期間沒見過林亭宇，106 年初之前也沒見過林佳郁到公司；⑤證人即碳基公司職員賴文欽於偵查、原審證稱任職期間上下班都需打卡，在公司內從未見過林亭宇，106 年間某次會議之前，亦未見過林佳郁等情相符。此外，復有碳基公司101 、102 年度薪資、伙食津貼、加班費印領清冊、103 、104 年度薪資、伙食津貼、加班費印領清冊、105 年度薪資印領清冊、106 年1 至8 月薪資明細表、碳基公司基本資料查詢、股份有限公司變更登記表、勞動部勞工保險局106 年11月9 日保納工二字第10610352050 號函暨檢附之碳基公司勞工保險費明細表、已繳納勞工個人專戶明細資料、衛生福利部中央健康保險署106 年11月7 日健保中字第1064033302號函暨檢附之林佳郁、林亭宇於碳基公司加保期間健保費負擔金額表、財政部中區國稅局東山稽徵所106 年10月31日中區國稅東山綜所字第1062557962號書函暨檢附之林佳郁102 至105 年度、林亭宇103 至105 年度綜合所得稅核定通知書、林亭宇之102 年度綜合所得稅各類所得資料清單（106 年度他字第8061號偵查卷第6-23、47-49 、58-64 、67、74、76-77 頁）在卷可稽，足認被告2 人前開自白，核與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告2 人犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪之理由
㈠被告林正昀、盧菁文為如犯罪事實㈠所示行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於103 年6 月20日生效施行。修正前刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2 項之未遂犯罰之。」是比較新、舊法結果，被告2 人行為時之舊法較為有利。依刑法第2 條第1 項前段規定，此部分行為，自應適用其等行為時之舊法即修正前刑法第339 條之規定處斷。
㈡核被告林正昀、盧菁文犯罪事實㈠所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，犯罪事實㈡所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈢被告林正昀、盧菁文就前開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告林正昀、盧菁文上開兩次詐欺犯行，均係利用同一虛列員工之詐術詐騙告訴人，致告訴人各接續支付林佳郁、林亭宇前開薪資等款項，業如前述，足見被告2 人犯罪目的同一，且各次行為均係侵害同一法益，客觀上顯難割裂為數個獨立之犯罪行為而分別處斷，屬單一犯罪決意下之數個舉動接續實施，均為接續犯，應各僅論以一罪。
㈤被告林正昀、盧菁文先後虛列參與人林佳郁、林亭宇為員工，其等2 次犯行，犯意均屬各別，行為互殊，均應分論併罰。
四、駁回上訴之理由（即被告林正昀、盧菁文部分）
㈠原審認被告林正昀、盧菁文上開詐欺犯行事證明確，適用相關規定，並審酌被告林正昀、盧菁文前均無犯罪紀錄，素行尚佳，惟分別擔任碳基公司之總經理、管理部經理，並先後擔任該公司董事長，理應盡力謀求公司最大利益，卻利用職權以前開方式詐領公司所核發薪資，而為侵害碳基公司行為，顯非可取；犯後均矢口否認犯行，反以盡心付出之無辜受害者自居，亦未與告訴人達成和解及賠償告訴人損害，並兼衡被告2 人犯罪目的、手段、動機、智識程度、生活狀況等一切情狀，均分別量處有期徒刑4 月、6 月，並均諭知易科罰金之折算標準，且各定其等應執行有期徒刑8 月，暨諭知易科罰金之折算標準。經核原審此部分認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告林正昀、盧菁文上訴後於審判程序均表示認罪，僅稱：請從輕量刑，並給予緩刑之機會等語。惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。原審就被告林正昀、盧菁文刑度，已具體審酌刑法第57條各款所列情狀，未偏執一端，並無濫用自由裁量之權限，亦未違反比例原則、公平原則，況以本案認定之詐欺所得分別為651,460 元及2,044,282 元觀之，原審各量處被告林正昀、盧菁文有期徒刑4 月、6 月，並均定應執行刑有期徒刑8 月，已屬極低度之量刑，被告2 人上訴請求再從輕量刑，均無理由，應予駁回。
㈡被告林正昀、盧菁文未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本院衡酌被告2 人一時失慮，觸犯刑典，犯後於本院均坦承犯行，上訴後並均與告訴人達成和解，已將本案犯罪所得實質返還予告訴人，有卷附之108 年7 月30日和解書及本院公務電話查詢紀錄表（本院卷第173-175 、199 頁) 可參，告訴人於和解書中已表示不追究被告2 人本案刑事責任，告訴代理人於本院亦表示同意給予被告緩刑等語（本院卷第196 頁)
，足認被告2 人已具悔意，經此偵審程序與論罪科刑教訓，應知所警惕，當無再犯之虞，爰認被告2 人所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
五、撤銷原審部分判決之理由（即參與人林佳郁、林亭宇部分）原審認上訴人即參與人林佳郁、林亭宇（下分稱參與人林佳郁、林亭宇）因被告林正昀、盧菁文上開共同詐欺行為分別獲取如附表一、二所示之651,460 元及2,044,282 元犯罪所得，依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定對該等第三人宣告沒收，並論知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟被告林正昀、盧菁文上訴後，已與告訴人達成和解，並已將上開款項實質返還告訴人，業如前述，此部分自不得再諭知沒收、追徵（詳後述之說明），原審未及審酌，對參與人林佳郁、林亭宇為上開沒收、追徵之諭知，尚有未洽，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，另為適法之諭知。
六、參與沒收部分
㈠按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。第三人未為第1 項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。刑事訴訟法第455 條之12第1 項、第3 項前段分別定有明文。被告林正昀、盧菁文前揭所為，使告訴人碳基公司將如附表一、二所示薪資等費用支付予林佳郁、林亭宇，此部分款項核屬被告2 人之本案犯罪所得，並經原審依職權於107 年10月4 日裁定命第三人林佳郁、林亭宇參與本案沒收程序（原審卷二第6 頁），合先敘明。
㈡參與人經合法傳喚或通知而不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第455 條之24第2 項前段定有明文。參與人林佳郁、林亭宇於審理期日經合法傳喚未到庭，有送達證書、臺灣高等法院前案案件異動查證作業、個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，本院爰不待其陳述逕行判決。
㈢被告2 人為如犯罪事實㈠行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂第38條之1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第2 項規定「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」第4 項規定「第1 項及第2
項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵
、追繳、抵償之規定，不再適用。」又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」為105年7月1日修
正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，本案自應適用裁判時即105年7月1
日修正施行後刑法沒收之相關規定。再參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，前項判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由，理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律，第1項沒收應與本案同時判
決，但有必要時，得分別為之，105年7月1日修正公布施行
之刑事訴訟法第455之12第1項、第3項、第45 5條之26亦分
別定有明文。查告訴人本案所支付及繳納如附表一、二所示款項，性質上固屬被告林正昀、盧菁文犯罪所得，係被告2
人意圖為林佳郁、林亭宇不法所有而實行前開詐欺取財行為後，林佳郁、林亭宇因而取得之犯罪所得。惟被告林正昀、盧菁文上訴後已與告訴人達成和解，並已將該等款項實質返還告訴人，業如前述，堪認本案犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1條第5項規定，不予宣告沒收或追徵，爰就參與人林佳郁、林亭宇部分均諭知不予宣告沒收如主文第2、3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第455 條之24第2 項前段、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 簡 璽 容
法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日

附表一：（參與人林佳郁部分）
┌───┬──────┬──────┐
│項目 │ 民國101 年 │民國102年 │
├───┼──────┼──────┤
│薪資 │新臺幣（下同│33萬400元 │
│ │）22萬2200元│ │
├───┼──────┼──────┤
│伙食費│1萬9800元 │2萬1600元 │
├───┼──────┼──────┤
│加班費│ │3500元 │
├───┼──────┼──────┤
│勞保費│1萬2807元 │1萬5120元（ │
│ │ │起訴書誤載為│
│ │ │1萬5122元） │
├───┼──────┼──────┤
│健保費│（起訴書誤載│（起訴書誤載│
│ │為1萬890元）│為1萬1481元 │
│ │ │） │
├───┼──────┼──────┤
│退休金│1萬2284元 │1萬3749元 │
├───┼──────┼──────┤
│合計 │26萬7091元（│38萬4369元（│
│ │起訴書誤載為│起訴書誤載為│
│ │27萬7781元）│39萬5852元）│
└───┴──────┴──────┘
總計：65萬1460元
（起訴書誤載為67萬3633元）
附表二：（參與人林亭宇部分）
┌───┬──────┬──────┬──────┬──────┐
│項目 │民國103年 │民國104 年 │民國105 年 │民國106 年 │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│薪資 │35萬9856元 │56萬9900元 │58萬400元 │21萬4994元 │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│伙食費│2萬1600元 │2萬1600元 │2萬1600元 │1萬3020元 │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│加班費│1萬8544元 │4萬元 │ │ │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│勞保費│1萬6000元（ │1萬7208元 │2萬3414元 │2萬36元（起 │
│ │起訴書誤載為│ │ │訴書誤載為1 │
│ │1萬5964元） │ │ │萬2129元） │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│健保費│1萬1562元（ │1萬1250元（ │1萬872元 │9436元（起訴│
│ │起訴書誤載為│起訴書誤載為│ │書誤載為7616│
│ │1萬1544元） │1萬1442元） │ │元） │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│退休金│1萬3810元（ │1萬4136元（ │1萬9290元 │1萬5754元（ │
│ │起訴書誤載為│起訴書誤載為│ │起訴書誤載為│
│ │1萬3786元） │1萬3884元） │ │9541元） │
├───┼──────┼──────┼──────┼──────┤
│合計 │44萬1372元（│67萬4094元（│65萬5576元 │27萬3240元（│
│ │起訴書誤載為│起訴書誤載為│ │起訴書誤載為│
│ │44萬1294元）│67萬4034元）│ │25萬7300元）│
└───┴──────┴──────┴──────┴──────┘
總計：204萬4282元（起訴書誤載為202萬8204元）