臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1135號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 108 年 08 月 15 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1135號上　訴　人
即　被　告　劉安順

選任辯護人　張慶宗律師
謝博戎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第281號中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24750號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、劉安順知悉海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年8月28日下午5時40分前，其所有之行動電話門號0000000000號，接獲為
供出其先前所持有毒品來源而無購買真意之廖炳煌所持用之行動電話門號0000000000號，廖炳煌稱欲購買價值新臺幣（下同）5,000元之第一級毒品海洛因，雙方並約妥交易地點
後，劉安順即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往臺中市大里區中山路「西湖客棧餐廳」附近，於同日下午5時40
分許，欲將第一級毒品海洛因販賣予廖炳煌時，旋為在場監控之警方查獲，而未完成交易，警方並當場扣得如附表所示之物。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第159條之1立法理由參照）。本案證人即購毒者廖炳煌就上訴人即被告劉安順（下稱被告）販賣第一級毒品犯行，於檢察官偵查中以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其證述之憑信性，有證人結文在卷可稽（見偵卷第123頁），且無證據顯示其係遭受強暴、脅迫、詐欺、
利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上揭證人於檢察官偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定至明。本院下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人對於本判決所引用之上開證據，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為本案之證據。
三、至於其餘非供述證據，包括扣案如附表所示之物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且查上開扣案物品，均係依法定程序合法搜索所扣得，又查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，自當有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱，核與證人即購毒者廖炳煌於警詢時及檢察官偵查中具結所證述（見偵卷第41頁至43頁、第121頁至122頁）購買毒品之情節大致相符，並有臺中市政府警察局霧峰分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、臺中市政府警察局霧峰分局毒品初驗報告各1份、蒐證照片4張、扣案物品照片6張
、證人即購毒者廖炳煌之手機電話通聯紀錄翻攝畫面1張
、車輛詳細資料報表1份附卷可稽（見偵卷第63頁至69頁
、第73頁至83頁、第99頁），復有如附表編號1、3號所示之物扣案可資佐證。又扣案如附表編號1號所示之物，經
送檢驗確含第一級毒品海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070900069號鑑驗書1份在卷可參（見偵
卷第129頁），足見被告上開任意性之自白核與事實相符
，應堪採信。
（二）再販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。雖本案被告所為販賣第一級毒品海洛因予證人即購毒者廖炳煌之犯行，無從明確查知被告販賣毒品購入之確實金額及數量，及販出之確實數量及其間之差價，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。苟被告本次販賣交付海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦、判處重刑之危險，而平白從事上開海洛因交易之理。況被告亦自陳：伊販賣海洛因係賺取毒品自己施用等語（見偵卷第31頁、原審卷第111頁），是被告有從中賺取買賣「量差
」牟利之意圖及事實，應可認定。再被告取得毒品海洛因之成本需費不貲，且被告與前揭證人之間無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品自負風險之必要。是被告就犯罪事實欄所示販賣第一級毒品海洛因犯行，自有意圖營利之販賣第一級毒品之犯意及事實，堪可認定。
（三）綜上，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）本案之查獲，係因廖炳煌先前向被告購買海洛因，之後被警查獲，經其配合警方追查上手而查獲，故本案購毒者廖炳煌其本意在協助警方辦案，無實際購買真意，此亦據證人即購毒者廖炳煌證述在卷（見偵卷第41頁），惟被告始終存有販毒營利之故意，其於107年8月28日依約攜帶毒品前往交易，顯已著手實施販毒行為，但因購毒者本於協助警方辦案，警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣第一級毒品海洛因未遂罪。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪。被告為販賣第一級毒品
海洛因，而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告已著手實行販賣第一級毒品海洛因，惟因證人廖炳煌當時無購買之真意，故被告實際上無法真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂
犯之刑減輕之。
（三）被告自警詢、偵查、原審及本院均自白犯行不諱，核與毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件相符，應依
毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減其刑。
（四）按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年度臺上字第899號判例要旨、98年度臺上字第6342
號、98年度臺上字第5436號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度臺上字第1862號、95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本案販賣第一級毒品之次數僅有1次，對象僅為1人，是衡其情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價格動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬較零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，是衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱經適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品未遂犯行，予以酌量再遞減其刑。
（五）至於被告及辯護人雖稱被告有供出毒品上手「阿明」即張楹成，惟經本院函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局霧峰分局，據臺灣臺中地方檢察署函覆：關於函詢問題，經調查後，並無所獲，有該署108年6月4日中檢達仁
107偵24756字第1089058390號函附卷可稽（本院卷第79頁）；另臺中市政府警察局霧峰分局亦檢附小隊長游哲豪之偵查報告覆稱：被告於108年5月31日至本分局製作筆錄，指稱其毒品來源係張楹成無償提供，經查張楹成於107年7月6日入監執行，本案無積極事證足認張楹成有販賣毒品
之嫌，有該分局108年6月3日中市警霧分偵字第1080029617號函及偵查報告附卷可稽（本院卷第81至83頁）。被告
及辯護人再聲請本院函請臺中市政府警察局霧峰分局派員至監獄詢問張楹成，是否有提供海洛因給被告，據該分局依旨辦理後檢附張楹成之調查筆錄函覆，而據張楹成於筆錄中陳稱：我沒有販賣過毒品給劉安順，也沒有無償轉讓毒品給劉安順。劉安順曾在108年5月30日下午及6月4日下午及6月間，他來跟我會客，叫我把這個案件承擔起來，
他可以判緩刑，我跟他說這絕對不可能，我又沒有拿過毒品給他，他有跟律師討論過，劉安順說如果我能承擔起來，他會給我好處，說我在執行中，他會照顧我等語，有該分局108年6月19日中市警霧分偵字第1080034027號函及所附張楹成調查筆錄在卷可稽（本院卷第105至111頁），是本案被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
。
叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第59條，並審酌海洛因為法律嚴格禁止販賣、施用之毒品，被告竟無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，圖一己私人經濟利益，任意將海洛因販賣他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康，更間接危害社會治安，助長毒品流通，參以被告本案販賣之金額、數量未遂，及被告素行、犯罪手段、犯罪後坦承犯行之態度、自陳高中肄業之智識程度、務農、離婚、育有一20歲子之生活狀況（見原審卷第113頁）等一切情狀，量處如原審主文所示之刑。就沒收部分
說明：（一）「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」、「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。（二）扣案如附表編號1號所示之物，含有第一級毒品海洛因成份，有衛生福
利部草屯療養院草療鑑字第1070900069號鑑驗書可佐（見偵卷第129頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又該毒品之外包裝袋，無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝毒品之包裝袋，因有微量毒品難以析離，自應視為該毒品之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬之。至鑑驗耗損部分則因不復存在，自不為沒收銷燬之諭知。（三）扣案如附表編號3所示
之手機1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1枚），是
被告所有且供犯罪事實欄一犯行所用及聯絡之物，業據被告於原審供承甚明（見原審卷第85頁、第109頁），故前揭行
動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1枚），應
依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。（四）
扣案其餘物品，無積極證據足資證明與本案犯罪有關，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收。（五）至未扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車，雖係被告駕駛前往本案交易現場，惟係屬其平常使用之代步工具，並非用來買賣毒品，此經被告陳明在卷（原審卷第112頁），復無證據證明係被告
用來販賣本案毒品之物，爰不予以諭知沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，以其有供出毒品上手張楹成，請求從輕量刑，惟依上開說明，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官李月治到庭實行公訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 賴 淵 瀛

中 華 民 國 108 年 8 月 15 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
┌──┬───────────┬─────┬───┐
│編號│ 名稱 │ 數量 │所有人│
├──┼───────────┼─────┼───┤
│1 │海洛因（含外包裝袋1 個│1包 │劉安順│
│ │）（驗餘淨重0.5710公克│ │ │
│ │） │ │ │
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│2 │新臺幣現金 │2萬1,400元│ │
├──┼───────────┼─────┤ │
│3 │行動電話 │1支 │ │
│ │（含門號0000000000號SI│ │ │
│ │M卡1枚 ） │ │ │
└──┴───────────┴─────┴───┘