臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1265號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 108 年 08 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1265號上　訴　人
即　被　告　林靖芳

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度審訴字第59號，中華民國108年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度毒偵字第1188號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林靖芳有多次施用毒品紀錄，經法院裁定觀察、勒戒，強制戒治，並經多次判處罪刑在案，仍未戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年9月3日凌晨5時許，在南投縣○○鎮○○路000號之「曼哈頓汽車旅館」內，以
將海洛因加水稀釋後置於針筒再注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次；於相隔5分鐘之後，同在上址，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年9
月3日下午5時許，林靖芳經員警通知自願至派出所接受詢問，在上揭施用第一級毒品海洛因之犯行尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即於警詢中主動向員警供承上揭施用第一級毒品海洛因之犯行，而就此部分為自首，復經警於該日下午5時15分徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待
因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案上訴人即被告（以下稱被告）林靖芳及檢察官於原審及本院，對本判決下列所引之各項證據資料，表示對證據能力不爭執或無意見，復於審判期日就原審及本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有不得為證據之情形，故本案經調查之證據，均具有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢主動向員警供承其於上揭時、地以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因之犯行（警卷第5至12頁），復於原審準備程序供稱：「我於107年9月3日的凌晨在曼哈頓汽車旅館內施用甲基安非他命，將甲基安非他命置於玻璃球產生煙霧方式吸食，我是先用海洛因，隔5分
鐘後再施用甲基安非他命」等語（原審卷第80頁），並於原審審理中自白本件施用毒品之犯行不諱（原審卷第88頁）。而被告尿液經警方送檢驗結果，呈現海洛因、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司報告日期：107年10月
11日、報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告可稽（警卷第13頁）。是以，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，足以認定。案經原審判決後，被告提起上訴，於本院審理中雖辯稱伊是用玻璃球同時施用（一、二級毒品）、不知道裡面有甲基安非他命云云（本院卷第81頁），惟既然辯稱其不知道有甲基安非他命，又怎會使用玻璃球燒烤吸食煙霧之方式同時施用海洛因及甲基安非他命，且與被告前述係以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因，另以燃燒玻璃球吸食煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命之供承情節不合，所辯係屬被告片面之詞，委無可採。
三、被告前於89年間因施用毒品，經原審法院裁定送觀察、勒戒，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於停止戒治付保護管束期間，因違反保護管束應遵守事項情節重大，復經裁定撤銷停止戒治，再度入所執行，於92年4月28日執行完畢釋放
後，又於93年間，再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第1414號判決判處有期徒刑8
月、6月，應執行有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第23至54頁），被告有「5年內再犯」施
用毒品之情，不得再獲保安處分之處遇，自應依法訴追。
四、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其為供施用
而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，俱不另論罪。
㈡被告所犯上揭2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告前於98年間因施用毒品等案件，經原審法院以98年度訴字第345號判決判處有期徒刑11月（2罪）、5月（2罪）確定（下稱第1案）；又於99年間因施用毒品等案件，經臺灣臺
中地方法院以99年度訴字第2810號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年2月，提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以99年度上訴字第2482號判決上訴駁回確定（下稱第2案）；再於100年間因販賣毒品等案件，經原審法院以100年度訴字第231號判決判處有期徒刑3
年9月、1年11月（2罪）確定（下稱第3案），上開第1、3案再經裁定定應執行有期徒刑6年2月，再與第2案接續執行，
於105年7月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於106
年8月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有卷附被告前案紀錄表可憑。被告於受徒刑執行完畢5年以內
故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均合於累犯之要件。原
審判決依司法院釋字第775號解釋意旨衡酌本案，本案與前
開構成累犯之罪其罪質相同，均屬違反毒品危害防制條例之罪，且被告前開構成累犯之罪與本案亦均屬故意犯罪，因認有應依累犯規定加重之必要，各依刑法第47條第1項規定加
重其刑，經核並無不當。
㈣自首：
1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上第1634號裁判參照）。
2.經查，本案查獲過程，係因被告依員警通知至派出所接受詢問並受採集尿液，於員警尚未發覺其施用第一級毒品海洛因之犯行時，即主動陳述此部分犯行並配合採集尿液乙節，有被告警詢所作調查筆錄、勘察採證同意書在卷可稽（見警卷第6頁），可認被告於警方發覺犯罪事實前已表述本案犯罪
，而為自首。且被告嗣後亦接受裁判，符合刑法第62條規定，爰就被告施用第一級毒品海洛因之犯行減輕其刑。
3.被告施用第一級毒品海洛因之犯行，同時有刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所稱「供
出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查本件被告犯後雖供稱上手為「李家凱」之人，然並未有因而查獲毒品來源之情事，有南投縣政府警察局草屯分局108年7月15日投草警偵字第1080013249號函及本院108年7月31日公務電話紀錄可憑（本院卷第71、73頁），故本件無前揭減刑規定之適用，附此說明。㈥原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條
前段、第51條第5款等規定，並審酌被告之素行，多次因施
用毒品經追訴處罰，再犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，顯未戒除毒癮，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，犯罪手段尚屬平和，亦非直接損害他人權益及其犯後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月、7月（均
累犯），應執行有期徒刑1年2月，以示懲儆。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴請求從輕量刑，惟查原審已審酌被告犯罪之一切情狀，量刑妥適，其上訴並無理由，應予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志祐提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日刑事第六庭 審判長法 官 許 冰 芬
法 官 王 邁 揚
法 官 胡 宜 如
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日