臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1516號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 06 月 16 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1516號上　訴　人
即　被　告　黃千鐘

選任辯護人　鄭崇煌律師
上　訴　人
即　被　告　黃硯熙

選任辯護人　李進建律師
鄭崇煌律師
上　訴　人
即參與人　　產力實業有限公司

法定代理人　黃千鐘

選任辯護人　鄭崇煌律師
上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2618號中華民國108年5月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第9101號、第18874號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
產力實業有限公司取得未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟陸佰貳拾捌萬壹仟壹佰肆拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
戊○○緩刑肆年，並應於判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣肆拾萬元。
犯罪事實
一、戊○○係址設臺中市○○區○○路0段000號10樓之7產力實
業有限公司（下稱產力公司）之負責人，己○○為產力公司之業務部經理；陳仲仁則係址設新北市○○區○○區○○路○○號之○森展企業有限公司（下稱森展公司）之實際負責人。緣產力公司於民國103年8月15日與宜進實業股份有限公司（下稱宜進公司）簽立「熱能供應買賣契約」，約定由產力公司在宜進公司廠區內興建再生能源鍋爐設備，並將生產之能源有償供給宜進公司使用，相關費用均由產力公司負責出資。戊○○、己○○因資金不足，乃於103年8月、9月間
，邀集丙○○參與投資，丙○○即先行出資新臺幣（下同）500萬元作為上開工程之預備款，並允諾擔任產力公司向一
銀租賃股份有限公司（下稱一銀租賃公司）授信貸款5500萬元之連帶保證人。戊○○、己○○為使產力公司籌得自備可用之資金，遂由產力公司以前揭熱能供應買賣契約，向一銀租賃公司申請貸款5500萬元，由戊○○與丙○○擔任連帶保證人，經一銀租賃公司臺中分公司之貸款業務承辦人員乙○○，於103年10月、11月間，負責協助辦理授信貸款，並經
一銀租賃公司核准後，一銀租賃公司同意依工程進度及相關憑證分3期撥款：第1期撥款金額為總貸款金額之5成（即
2750萬元），且需以產力公司向供應商購買各項設備所簽發之「請款發票」為依據；第2期撥款金額為總貸款金額之3成（即1650萬元），且需以向臺南市政府環境保護局申請並取得「固定污染源設置許可證」為依據；第3期撥款金額則為
總貸款金額之2成（即1100萬元），且需待鍋爐設備設定完
成後，始得撥付尾款。
二、期間，產力公司就興建上開鍋爐設備之廠房土建工程（下稱系爭土建工程）部分，原由戊○○授權己○○於103年9月28日，在產力公司辦公室內以產力公司名義，與址設臺中市○○區○○街000號1樓國朕營造有限公司（下稱國朕公司）之負責人林駿程（被訴填製不實會計憑證部分，業經原審判決無罪確定），共同簽訂工程價款為550萬元之合約書1份，約定由國朕公司負責系爭土建工程之施作，然因宜進公司要求戊○○、己○○將系爭土建工程發包予址設臺南市○○區○○路0段000巷000弄00號之森柏工程有限公司（下稱森柏公
司）施作，戊○○、己○○遂於103年9月29日，一同前往宜進公司，由戊○○與森柏公司之負責人劉炎輝共同簽訂工程價款為353萬9,000元之合約書1份，將系爭土建工程實際發
包予森柏公司施作；而就鍋爐設備買賣（下稱系爭鍋爐設備）部分，則由戊○○授權己○○於103年10月5日，在森展公司辦公室內，以產力公司名義，與森展公司之實際負責人陳仲仁（被訴填製不實會計憑證部分，業經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日，緩刑2年，並應向公庫支付10萬元確定）共同簽立實際承購金額為3600萬元之鍋爐設備買賣契約書1份，約定由產力公司向森展公司購買系爭
鍋爐設備（雙方於同日另有簽立內容相同，承購金額為6000萬元之不實鍋爐設備買賣契約書1份）。詎戊○○、己○○
知悉須提供產力公司向供應商購買各項設備所簽發之請款發票，始得向一銀租賃公司申請核撥第1期貸款，其二人為使
產力公司得以順利取得第1期貸款之2750萬元款項，竟共同
基於意圖為第三人產力公司不法所有之詐欺取財犯意聯絡，明知系爭土建工程已改由森柏公司施作，產力公司並無給付工程款項550萬元予國朕公司之可能，且系爭鍋爐設備之實
際承購金額為3600萬元，非6000萬元，除請求不知情之林駿程於103年11月25日，委由不知情之國朕公司職員賴亭竹，
先行開立如附表編號1所示之統一發票1張，並交付產力公司職員轉交戊○○、己○○使用外，戊○○、己○○並與陳仲仁共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，由陳仲仁於103
年11月1日，在森展公司辦公室內，委由不知情之森展公司
名義負責人溫春子，以前揭不實鍋爐設備買賣契約所載「承購金額6000萬元」為據，開立定金即總承購金額30%之如附
表編號2所示不實統一發票之會計憑證1張，並由陳仲仁交予戊○○、己○○使用，足以生損害主管機關對於公司管理及稅捐稽徵之正確性。嗣戊○○、己○○取得如附表編號1、
編號2所示統一發票後，明知附表編號1所示之統一發票，非屬產力公司向設備供應商取得之統一發票，且附表編號2所
示之統一發票，係森展公司依據承購金額為6000萬元之不實鍋爐設備買賣契約書的30％而開立之定金發票，屬不實之統一發票，戊○○、己○○仍於103年12月1日，與丙○○一同前往臺中市○區○○路0段000號11樓一銀租賃公司臺中分公司內辦理對保，由戊○○先將附表編號2所示不實統一發票
及確屬供應商之揚程實業有限公司（下稱揚程公司）開立如附表編號3所示之統一發票各1紙，交予不知情之乙○○，戊○○於上開時、地，並以產力公司負責人之身分，與一銀租賃公司簽訂買賣契約書等貸款相關文件，再於103年12月2日，在上開臺中分公司內，以不詳方式，將如附表編號1所示
非屬產力公司向供應商取得之統一發票交予不知情之乙○○，俟經乙○○將前揭資料轉交一銀租賃公司之核貸部門審核後，誤信附表編號1、編號2所示之統一發票為真，因而陷於錯誤同意撥款，一銀租賃公司並於103年12月5日，核撥第1
期貸款款項2729萬1,144元至產力公司所申辦之第一商業銀
行彰化分行帳號為00000000000號帳戶內，造成一銀租賃公
司受有損害（己○○另涉嫌偽造公文書而向一銀租賃公司詐領第2期貸款部分，業經本院以106年度上訴字第1213號判決處有期徒刑1年，經最高法院以108年度台上字第637號判決
駁回己○○上訴確定）。
三、案經丙○○、陳淑郁告發暨法務部調查局中部地區機動工作站報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、上訴人即被告（下稱被告）己○○、戊○○（兼參與人產力公司之法定代理人，下同）及選任辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷一第131頁、第189頁、第377頁、第433頁至第434頁、本院卷二第32頁、第71頁至第107頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據被告己○○、戊○○對上揭犯罪事實，於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷二第6頁至第7頁、第103頁
），核與證人即同案被告林駿程（見他3389卷第176頁至第179頁、調查局卷第1頁正反面、偵9101卷第106頁至第107頁
）、陳仲仁（見調查局卷第4頁至第6頁反面、偵9101卷第121頁至第122頁反面、原審卷四第127頁至第138頁）、證人即告發人丙○○（見他3389卷第75頁至第76頁、調查局卷第36頁至第38頁、偵9101卷第89頁、第405頁至第406頁、原審卷一第192頁反面至第197頁）、陳淑郁（偵8002卷第7頁反面
至第8頁反面、他3389卷第75頁至第76頁、偵9101卷第89頁
、偵9101卷第405頁至第406頁）、證人林昭瑜（一銀租賃公司法務，見他3389卷第81頁、偵9101卷第88頁正反面）、郭育瑋（一銀租賃公司財務副理，見偵9101卷第114頁至第115頁反面、第116頁反面、第409頁至第410頁）、丁○○（前
一銀租賃公司副理，見偵9101卷第115頁反面至第116頁反面、第415頁反面至第416頁）、劉炎輝（見調查局卷第14頁至第16頁）、乙○○（見偵8002卷第6頁至第7頁反面、他3389卷第184頁至第187頁反面、偵9101卷第102頁至第103頁、第132頁正反面、第410頁、原審卷四第13頁至第32頁）、蘇建星（宜進公司公用課課長，見他3389卷第88頁至第90頁）、吳榮財（從事環保業務，見偵8002卷第5頁正反面）、黃惠
貞（產力公司法務，見偵8002卷第5頁反面至第6頁、偵9101卷第116頁反面至第117頁反面）、劉國光（揚程公司負責人，見調查局卷第45頁至第47頁反面）、鄭仙仁（居間介紹人，見原審卷一第177頁反面至第184頁）、楊勝麟（居間介紹人，見原審卷一第184頁至第188頁）、余錦維（宜進公司副總，見原審卷一第188頁至第192頁反面）、劉國成（揚程公司人員，見原審卷四第173頁至第181頁）分別於調查站、偵查、原審審理時陳（證）述之情節相符，並有熱能供應買賣契約書、一銀租賃公司授信說明書、一銀租賃公司與產力公司103年12月1日簽訂之買賣契約書（1份價款2750萬元、1份價款1650萬元）、鍋爐設備買賣契約書（價款6千萬元）、
合約書（價款3千6百萬元）、如附表編號2所示之統一發票
、工程合約書、合約書、如附表編號1所示之統一發票、交
貨與驗收證明書、宜進公司空污許可申請資料、臺南市固定污染源設置許可證、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、產力公司之支票（支票號碼NWA0000000）、工程解約書、國朕公司陽信銀行臺中分行帳戶存摺內頁、支票、森柏公司請款發票清單、應收票據明細表、請款單、買賣合約書、如附表編號3所示之統一發票、送貨單、一銀租賃公司104年3
月13日一租賃（104）管字第094號函附之產力公司以鍋爐設備為標的物辦理貸款之文件、臺南市政府環境保護局104年3月17日環空字第1040019699號函、被告己○○自首狀等附卷可稽（見他3389卷第7頁至第46頁、第145頁、第151頁、第182頁、調查局卷第2頁至第3頁、第23頁至第28頁、第48頁至第53頁、第62頁至第90頁反面、第105頁至107頁），是被告己○○、戊○○之自白與事實相符，堪信為真。
二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。經查，被告戊○○既已知悉系爭土建工程係實際發包予森柏公司施作，且知悉產力公司與森展公司談定之系爭鍋爐設備實際承購金額為3600萬元，其30％定金為1080萬元，猶提供附表編號1所示，非實際施作系爭土建工程之國朕
公司開立之統一發票，及附表編號2所示，非實際承購金額
之30％定金統一發票予一銀租賃公司，其與被告己○○間就上開犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。
三、從而，本件事證已臻明確，被告己○○、戊○○犯行均洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、按統一發票係營業人依營業稅法相關規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年度台非字第389號刑事判決意旨參照）。又商業負責人如明知為不實
之事項，而開立不實之統一發票或記入帳冊，係犯商業會計法第71條第1款前段之以明知為不實之事項而填製會計憑證
罪，或同條款後段之以明知為不實之事項而記入帳冊罪，該罪性質上原即含有業務登載不實之本質，為刑法第215條業
務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文
書罪之餘地（最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號刑事判決意旨參照）。
二、被告己○○、戊○○持如附表編號2所示之統一發票，向一
銀租賃公司詐領核撥第1期貸款，是核被告己○○、戊○○
所為，均係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證
罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告己○○、戊○○雖非森展公司之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，惟與具有該身分之同案被告陳仲仁共同實行填製不實會計憑證之犯行，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論，是被告己○○、戊○○與同案被
告陳仲仁間，就上開填製不實會計憑證犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告己○○、戊○○間，就上開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦應論予共同正犯。復被告己○○、戊○○為向一銀租賃公司詐領核撥第1期貸款，而請求同案被告陳仲仁填製不實會計憑證，渠2人上開犯行有實行行為局部同一之情形，且主觀上係出於同一詐領貸款之目的，依一般社會通念，當視為一行為並論以一罪方符合刑罰公平之原則，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之填製不實會計憑證處斷。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另略以：被告己○○、戊○○於103年9月28日，在參與人產力公司辦公室內，以參與人產力公司名義，與國朕公司負責人林駿程，一同簽訂工程價款為550萬元之合約書1份，欲將系爭土建工程發包予國朕公司施作；然嗣因宜進公司要求被告己○○、戊○○需將系爭土建工程發包予森柏公司，被告戊○○、己○○因而於103年9月29日，另以參與人產力公司名義，與森柏公司之負責人劉炎輝，共同簽署工程價款為353萬9,000元之合約書1份，而將系爭土建工程實際
發包予森柏公司施作。惟被告己○○、戊○○為取得較高額之供應商發票憑證以供一銀租賃公司同意核貸後，向一銀租賃公司申請第1期貸款之用，且被告己○○、戊○○與林駿
程均明知國朕公司並未實際施作系爭土建工程，參與人產力公司亦無給付工程款550萬元予國朕公司等事實，竟共同基
於填製不實會計憑證之犯意聯絡，由被告林駿程於103年11
月25日，在國朕公司辦公室內，委由不知情之國朕公司職員賴亭竹，開立如附表編號1所示之不實統一發票1張之不實銷貨憑證，並交付產力公司職員轉交被告己○○、戊○○使用，足以生損害主管機關對於公司管理及稅捐稽徵之正確性。因認被告己○○、戊○○涉犯商業會計法第71條第1款之填
製不實會計憑證罪嫌。
二、惟按商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項，而填製
會計憑證或記入帳冊罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件，是依前開規定所處罰之對象為具有上開身分之人，即僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員。如未具上開身分者，應與有該身分者共犯，始有適用該法論處之餘地（最高法院93年度台上字第333號判決、94年度台上第555號判決意旨可資參照）。查被告己○○、戊○○並非國朕公司之商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，而國朕公司負責人即被告林駿程所涉商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證犯行部分，復經原審法院判決
無罪確定（詳原審判決貳部分），被告己○○、戊○○自難有適用該罪論處之餘地，是被告己○○、戊○○此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開經論罪科刑，有裁判上一罪關係，故本院就此部分，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
伍、對上訴理由之說明
一、上訴駁回部分
原審認被告己○○、戊○○罪證明確，依刑事訴訟法第299
條第1項前段，商業會計法第71條第1款，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第31條第1項、第339條第1項、第55
條、第38條之1第2項第3款、第3項，刑法施行法第1條之1，並審酌被告己○○、戊○○分別為參與人產力公司之業務部經理及負責人，因參與人產力公司需大量資金運用，為使一銀租賃公司順利核撥第1期貸款，竟要求同案被告陳仲仁配
合開立如附表編號2所示之不實統一發票，被告己○○、戊
○○並持非實際施作系爭土建工程之國朕公司所開立如附表編號1所示之統一發票、森展公司不實開立如附表編號2所示之統一發票，向一銀租賃公司詐領第1期貸款，所為皆不足
取；又被告戊○○、己○○向一銀租賃公司詐領之金額高達2729萬1,144元，金額甚鉅，犯後迄未賠償一銀租賃公司之
損失，而係由丙○○以連帶保證人之身分代為清償，有一銀租賃公司104年12月21日一租賃104（管）字第425號函（見
他3389卷第117頁正反面）可資為憑，然被告己○○、戊○
○業與丙○○達成和解，訂定還款計畫，並約定自108年9月15日前開始給付乙節，有原審法院107年度移調字第2號和解筆錄1份（見原審卷一第155頁至第156頁）在卷足參，復考
量被告己○○、戊○○犯後飾詞狡辯，不知悔改，態度欠佳，另斟酌被告戊○○自陳碩士畢業之智識程度，現為參與人產力公司負責人、另有從事環保產業、因本案現在經濟狀況不佳、已婚、1名2歲之幼兒、需負擔家中經濟等生活狀況；被告己○○自陳大學肄業之智識程度，現兼差繪製工程設計圖、經濟狀況惡劣、已婚、有9歲、12歲及13歲之子女、需
負擔家中經濟等生活狀況，兼衡被告己○○、戊○○犯罪之動機、目的、手段及一銀租賃公司遭詐騙之金額等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，並無過重或失輕之情事。被告己○○、戊○○上訴意旨略以：本件一銀租賃公司所受損失，已經由丙○○全數清償，而被告二人及產力公司與丙○○達成和解，將分期給付和解金予丙○○。又本件犯罪事實之過程，均由被告己○○負責接洽、聯繫，被告戊○○雖為產力公司負責人，實際上乃負責研發，就本案涉入程度輕微。且被告己○○已因本案詐取第二期撥款部分入監服刑，其二名未成年子女現由被告戊○○照顧，倘被告戊○○亦入監執行，對被告二人家人將造成巨大影響。再者，本案被告己○○前經法院判決確定部分，實與本案犯罪事實為同一貸款案，因檢察官分別起訴而分為兩案，而無法於同一審判程序科罰，是請求對被告己○○、戊○○本案犯行減輕其刑等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。是原審判決顯已注意適用刑法第57條之規定，本於被告己○○、戊○○之責任、素行、智識、家庭生活狀況、動機、目的、所生危害、犯罪所得、犯後否認犯行之態度等情狀為基礎，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，亦無輕重失衡之情形。另為免被告己○○、戊○○誤認縱證據明確，只要否認犯罪，見苗頭不對，再為認罪並表示有悔意，即可獲得較好之處遇，而生僥倖心態及鼓勵犯罪結果，自不能僅因被告己○○、戊○○於本院審理時坦承犯行，即完全忽略被告己○○、戊○○於原審審理時所耗費司法資源之犯後態度，而認為原審量刑有過重之處。被告己○○、戊○○上訴意旨指摘原判決不當，並非可取，為無理由，應予駁回，爰諭知如主文第3
項所示。
二、撤銷改判部分
(一)刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種，修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第1
項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故新修正刑法將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明
一參照），且佐以依修正後刑法第2條第2項規定應逕適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第59條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上
，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，即若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本旨。
(二)被告己○○、戊○○行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，依刑法第2條
第2項及刑法施行法第10條之3第2項之規定，應適用裁判時
法，且無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。按刑法第38條之1第2項、第3項、第4項明定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」該條除擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之。
(三)參以刑法第38條之1第2項增訂沒收第三人犯罪所得之立法理由，係慮及修正前犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若有修正後刑法第38條之1第2項各款所定情形（即包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯罪所得）時，均應沒收之，避免該第三人因此而獲利益，且考以現今社會交易型態多樣，第三人應包括自然人、法人、非法人團體，法人包括本國及外國法人，以澈底追討犯罪所得，而符合公平正義等情，為達於該條立法理由所揭櫫澈底剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因之目的，是除符合刑法第38條之1第5項之規定，已由行為人或上開第三人將犯罪所得已實際合法發還被害人者，始得不予宣告沒收或追徵外，均應依法宣告沒收之。而本案被告係為參與人產力公司實行犯罪，參與人產力公司因而取得犯罪所得2729萬1144元，原審認此為參與人產力公司取得之財物，且未實際發還予一銀租賃公司而諭知沒收，固非無見。惟查，丙○○已將此部分2729萬1144元全數清償予一銀租賃公司，而被告己○○、戊○○、產力公司與丙○○嗣後達成和解，並依約分期給付丙○○和解金共計1,010,000元，有和解書、匯款明細表
、原審法院107年度移調字第2號和解筆錄、郵政跨行匯款申請書、臺中銀行國內匯款申請書回條、彰化銀行匯款回條聯附卷可參（見本院卷二第47頁至第59頁、第123頁），應認
參與人產力公司已未保有1,010,000元之犯罪所得，自不予
宣告沒收。參與人產力公司上訴意旨略以：本案一銀租賃公司所受損失，已由丙○○全數清償，應認已合法發還一銀租賃公司，自不應諭知沒收此部分犯罪所得等語，衡諸本院前揭說明，固屬無據，然原審判決時無從審酌上情，而諭知沒收參與人產力公司上開全部犯罪所得，尚有違誤，本院仍應將此部分予以撤銷如主文第1項所示。
(四)參與人產力公司本件所取得之犯罪所得2729萬1144元，除其中1,010,000元業經清償予丙○○，而堪認此部分符合刑法
第38條之1第5項之規定而不予宣告沒收外，其餘參與人產力公司仍保有之犯罪所得2628萬1144元（未扣案，計算式：2729萬1144元－1,010,000元=2628萬1144元），本院考以予以宣告沒收或追徵其價額，並無刑法第38條之2第2項所定之過苛情事，且丙○○以連帶保證人身分，自行以己有財產（非被告己○○、戊○○或參與人產力公司提供之款項）清償被害人一銀租賃公司第1期撥款，因非屬行為人即被告己○○
、戊○○或參與人產力公司合法將犯罪所得發還被害人一銀租賃公司，自非屬刑法第38條之1第5項之情形，且為達該條澈底剝奪犯罪所得之立法意旨，自仍應就參與人產力公司仍保有之未扣案犯罪所得2628萬1144元予以宣告沒收及追徵其價額。是有關上開參與人產力公司仍保有未扣案之犯罪所得2628萬1144元，應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，爰諭知如主文第2項所示。
陸、末按刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，以撫平被害人之身心創痛、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之能。是究應對於犯罪行為人施以如何之刑罰？該等刑罰是否得附加緩刑？不惟應視其犯行之輕重而定，同應觀察犯罪行為人以如何之刑罰處之、行之，最有助於其復歸社會、回復法之和平（Rechtsfrieden ）；相較於宣告刑之諭知，緩刑既係給予個案被告暫不執行刑罰之觀察期間，自更著重於犯罪行為人是否適於緩刑，亦即以「特別預防」為最重要之考量，此觀刑法94年修正時，以修復式司法之思惟，著重於社區、人際等關係被破壞之修復，與犯罪行為人應負擔之行為責任方式之轉換，命受緩刑宣告之被告應受一定之負擔，更堪認定。是事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具體個案中斟酌犯罪行為人之情狀，倘具體個案中並無諭知緩刑宣告為違法或顯不適當之情，自不能妄自評斷宣付緩刑之當否。易言之，凡符合法律規定及裁量權限，事實審當可本於特別預防之考量決定是否宣付緩刑。查被告戊○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷一第81頁至第82頁），被告戊○○所受前揭科刑宣告，符合刑法第74條第1項第1款得宣告緩刑之要件。被告戊○○所為犯行雖有不當，然考量被告戊○○於本案之參與程度未如被告己○○，僅因一時失慮，而誤罹刑典，於本院審理時已坦承犯行，且已與丙○○達成和解，並與被告己○○依約給付部分和解金額，業如前述，足認被告戊○○經刑事偵查、審理程序之過程，當習得教訓，應知所警惕，當無再犯之虞，是本院認被告戊○○所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以勵自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形
，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項
第4款定有明文。查被告戊○○所為前揭犯行，雖已彌補部
分其犯罪所生之損害，然衡酌其犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度，認為仍有課予相當負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告戊○○應於判決確定之日起1年內向公庫支付40萬元。另上揭所應負擔之義務，
乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定
，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，該緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，刑法
第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日刑事第六庭 審判長法 官 唐 光 義
法 官 王 邁 揚
法 官 劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 109 年 6 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以
下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科
或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

附表
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│編號│統一發票號碼│營業人 │買受人 │金額 │營業稅 │
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│ 1 │CZ00000000 │國朕公司│產力公司│550萬元 │27萬5,000元 │
├──┼──────┼────┼────┼──────┼──────┤
│ 2 │CZ00000000 │森展公司│產力公司│1800萬元 │90萬元 │
├──┼──────┼────┼────┼──────┼──────┤
│ 3 │CZ00000000 │揚程公司│產力公司│598萬4,000元│29萬9,200元 │
└──┴──────┴────┴────┴──────┴──────┘