108年度上訴字第1578號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：108 年 12 月 03 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1578號上　訴　人即　被　告　范揚陞選任辯護人　趙彥榕律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院 107年度訴字第3283號，中華民國108年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第11374號、107年度偵字第32782號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、上訴人即被告范揚陞（下稱被告）上訴意旨及辯護人辯護意旨略以：毒品危害防制條例第17條第1項之立法意旨為有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫，只須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯，即可獲邀減免其刑寬典。又「因而查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源事。被告於108年5月14日原審審理結束後，以被告名義告發上手綽號小新之人，並於108年6月4、 11日接受霧峰警察分局及臺灣臺中地方檢察署檢察官詢問，被告並藉由手機留存資訊供述上手名為林子翔。林子翔早於107年4、5月間即經通緝。被告於警詢時明確供出林子翔居住處，警方隨即於108年6月16日在該處搜索查獲林子翔之人。是林子翔確係因被告供出其住處後，臺灣臺中地方檢察署之偵查機關才能將之逮捕，並以108年度偵字第20186號、 108年度毒偵字第2303號起訴書可憑。雖上開起訴書未提及本案相關事宜，但不得因此剝奪被告因供出毒品來源減免其刑之寬典。若被告得否依此規定減免其刑，完全繫諸偵查公務員有無善盡偵查犯罪之職責之結果，若偵查公務員未注意或怠於調查，被告即喪失依上開規定減免其刑之機會，不符毒品危害防制條例第17條第1項之立法意旨。本案若未能依供出來源查獲上手規定減刑，請考量被告全部認罪，積極提供上手資訊，犯後態度良好，且被告非大盤毒梟，販賣毒品甲基安非他命之數量及獲利非鉅，請依刑法第57條、第59條酌減被告之刑等語。三、查毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103年度台上字第1382號刑事判決意旨參照）。查案外人林子翔固經臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第20186號、同年度毒偵字第2303號案起訴，但起訴之犯罪事實，並無林子翔販賣甲基安非他命給被告之事實。即被告本案毒品來源非林子翔。依上開最高法院刑事判決意旨，本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。辯護人以上詞指摘原判決未依上開規定減刑，嫌有誤會。又刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。辯護人所指被告全部認罪，積極提供上手資訊，犯後態度良好，且被告非大盤毒梟，販賣毒品甲基安非他命之數量及獲利非鉅等情，不得作為刑法第59條酌減其刑之依據。被告及辯護人請求依刑法第59條酌減被告之刑，尚難允許。綜上說明，被告及辯護人以上詞指摘原審判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕被告之刑及刑法第59條酌減被告之刑，用法不當，量刑過重，其上訴無理由，應予駁回。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。中華民國 108 年 12 月 3 日刑事第三庭審判長法官胡忠文法官邱顯祥法官趙春碧以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官卓佳儀中華民國 108 年 12 月 3 日臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第3283號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告范揚陞選任辯護人趙彥榕律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第11374號、107年度偵字第32782號），本院判決如下：主文范揚陞犯如附表編號1至編號3所示之罪，各處如附表編號1至編號3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年貳月，沒收部分併執行之。犯罪事實一、范揚陞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟為下列販賣行為：㈠范揚陞與綽稱「小新」之不詳姓名年籍成年人共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由「小新」於107年3月19日下午1時11分許至下午3時56分許，先以通訊軟體LINE（暱稱「人生如戲」），與林威任所持用之手機互傳訊息及通話，達成以新臺幣（下同）1萬5000元交易第二級毒品甲基安非他命16公克之合意；「小新」再指示范揚陞駕駛自用小客車，攜帶不詳數量之甲基安非他命，及范揚陞所有供聯繫使用之IPHON5手機暨供分裝秤重使用之磅秤、分裝袋、分裝勺，於同日下午4時許，至臺中市○○區○ ○路0段000號旁之彩券行前（起訴書誤載為107年3月24日下午某時許聯繫，下午6時許交易，業經公訴檢察官當庭更正），要求在該處等候之林威任進入車內，取出甲基安非他命當場秤重包裝16公克交付林威任，並向林威任收取價款現金1萬5000元。范揚陞於完成交易後，旋將所收取之現金1萬5000元攜回臺中市大里區甲堤路「小新」住處交予「小新」。㈡范揚陞單獨基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年416日中午12時18分許至中午12時51分許，以其持用之IPHON5手機通訊軟體LINE，與暱稱「水電阿寶」之楊志鴻所持用之手機互傳訊息及通話，達成以2000元交易第二級毒品甲基安非他命之合意；楊志鴻隨即於同日12時54分許，駕駛自用小客車，至臺中市○○區○○路000號統一便利商店對面，將價款現金2000元放在副駕駛座，由范揚陞打開副駕駛座車門拿走價款，並留下售予楊志鴻之甲基安非他命1包，而完成交易。㈢林威任因曾向范揚陞購買第二級毒品甲基安非他命施用為警查獲，主動向警方表示願協助追查范揚陞販賣甲基安非他命犯行，經警授意於107年4月16日下午1時14分許至15 分許，以其持用之手機通訊軟體微信（3個皇冠圖案），與暱稱「假鬼六怪」之范揚陞所持用IPHONE5手機互傳訊息及通話，假裝欲向范揚陞購買1錢甲基安非他命，范揚陞即基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先表示1錢甲基安非他命價格6500元，嗣與林威任達成以3500元交易1錢甲基安非他命之合意，並約定在范揚陞位於臺中市○○區○○路000巷00號住處樓下交易；林威任復於同日下午4時34分許至4時37分許，以通訊軟體LINE與暱稱「笑勉虎」之范揚陞互傳訊息及通話，表示已到約定地點，要求范揚陞下樓交易，因范揚陞現有之甲基安非他命不足1錢，尚待「小新」送來補足，遂下樓邀約林威任至其住處等候。俟范揚陞欲帶林威任上樓時，即為埋伏之員警當場逮捕，而未完成交易，且在范揚陞上址住處扣得欲湊足販賣予林威任之甲基安非他命1包（毒品送驗淨重0.0649公克，驗餘淨重0.0636公克）及范揚陞所有供販賣甲基安非他命所用之IPHONE5手機1支、磅秤1台、分裝袋1包、分裝勺2支（另扣得與本案無關之IPHONE6手機1支、第三級毒品愷他命1包、吸食器1支、K盤1個）。二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按刑事訴訟法第159條之5之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參照最高法院104 年2月10日104年度第3次刑事庭會議決議意旨）。本判決所引用被告范揚陞以外之人於審判外之陳述，檢察官、辯護人及被告於本院審理時皆不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據均屬適當，而具有證據能力。至其餘認定本件犯罪事實之非供述證據，並無刑事訴訟法第158條第1項規定傳聞法則之適用，且無違反法定程式取得之情形，復經踐行調查程序，依法亦得作為證據。二、上揭犯罪事實，業據被告范揚陞坦承不諱，並經證人即購毒者林威任於警詢（見臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第11374號偵查卷第63至65頁、第73至74頁、第79至80頁、第161 至162頁、第299至301頁）、檢察官偵訊（見同上偵11374號卷第303至304頁、第319至323頁、第331至333頁）及本院審理時（見本院卷第125至129頁）、證人即購毒者楊志鴻於警詢（見同上偵11374號卷第241至243頁）、檢察官偵訊中（見同上偵11374號卷第263至265頁）證述綦詳，復有第二級毒品甲基安非他命1包（毒品送驗淨重0.0649公克，驗餘淨重0.0636公克）、IPHONE5手機1支、磅秤1台、分裝袋1包、分裝勺2支扣案，及臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見同上偵11374號卷第83至87頁）、證人林威任於107年3月19下午1時11分許至下午3時56分許，與暱稱「人生如戲」之「小新」通訊軟體對話內容及通信情形（見同上偵11374號卷第205至209頁）、107年4月16日下午1時14分許至15分許及同日下午4時34分許至4時37分許，與暱稱「假鬼六怪」、「笑勉虎」之被告通訊軟體對話內容及通信情形（見同上偵11374號卷第37至39頁、第59頁）、證人楊志鴻於107年4月16日中午12時18分許至12時51分許，與被告通訊軟體對話內容及通信情形（見同上偵11374號卷第249至253頁）、證人楊志鴻與被告交易毒品畫面（見同上偵11374號卷第255至257頁）、衛生福利部草屯療養院107年4月27日草療鑑字第1070400324號鑑驗書（鑑定扣案之甲基安非他命結果，見同上偵11374號卷第371頁）附卷可稽，足徵被告之自白與事實相符。至於上揭一之㈠所示之交易時間，起訴書雖認係於107年3月24日下午某時聯絡，下午6時許交易，證人林威任於警詢、偵查中亦供稱交易時間為107年3月24日，惟於本院審理時經提示通信軟體對話內容及通信情形，已與被告同稱此次交易時間為107年3月19日下午4時許。佐以證人林威任於警詢時曾具體供稱『（問：107年3月24日19時許國光路2段246號上范揚陞自小客車，然後跟范揚陞購買新台幣1萬5000元毒品安非他命（依扣案之毒品檢驗結果，應係指甲基安非他命，下同）1包16公克，你是如何與范揚陞聯繫？）伊是跟LINE先跟「人生如戲」聯繫，「人生如戲」跟伊講「我叫人拿過去，開鐵灰色的那台小車」「之前小狼開的那台」「我叫他到彩券行」「金額不要少嘿」。』、『（問：你LINE與人生如戲通訊記錄2018年3月19日週一15時56分，人生如戲「我打給他」「他看到你了」，是指何意？）就是指送毒品過來的人看到我了，結果就是范揚陞來。』（見同上偵11374號卷第161至162頁）及於偵查中供稱『（問：107年3月24日晚上7時許，在大里區國光路2段246號，是否有跟范揚陞交易毒品？）有。我是當日下午先跟LINE暱稱「人生如戲」的人聯絡，我說要購買安非他命半兩1萬5千元，後來LINE暱稱「人生如戲」的人說要叫別人把我要買的安非他命送來給我，當時LINE暱稱「人生如戲」的人問我在哪裡，我說我在國光路的彩券行這邊，他說他要叫一個朋友過來，並說我也認識，LINE暱稱「人生如戲」的人說安非他命是要送來給我的那個人所有的，叫我錢直接跟他處理就好，當時我不知道是誰要送過來，我跟LINE暱稱「人生如戲」的人是用LINE講電話。後來晚上7時許，LINE暱稱「人生如戲」的人用LINE跟我說送毒品的人快到了，叫我去彩券行外面等，當時我住在彩券行旁邊的3樓，後來我下樓後，范揚陞就開車過來，搖下車窗，並叫我上車，我才知道是毒品是范揚陞的。我上車後，范揚陞就問我說錢呢，我就拿1萬5千元給范揚陞，范揚陞就從一包安非他命取出秤重後，確定是半兩後交給我。他當時有（帶）秤過來。』（見同上偵11374號卷第303至304頁），對照卷附暱稱「人生如戲」之人與證人林威任之通訊軟體對話內容及通信情形（107年3月19日證人林威任與「人生如戲」之人對話內容及通信情形與其前開所述符合，107年3月24日則無對話內容），可知證人林威任所指交易甲基安非他命1萬5000元之時間，應為107年3月19日，而非107年3月24日，公訴檢察官並已就此部分當庭更正（見本院卷第137頁）。另起訴書固又認上揭一之㈢所示部分，被告與「小新」具有共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，但此部分與證人林威任聯繫販賣甲基安非他命，並決定價格者僅係被告1人，「小新」迄未參與，被告於警詢時亦稱伊與林威任沒有完成交易，因為藥頭「小新」還沒來，其自已沒有東西，要叫貨等語（見同上偵11374號卷第23頁），與上揭一之㈠所示係「小新」先與證人林威任達成價格、數量之合意，再指示被告將約定之甲基安非他命送交證人林威任及收取價款之情節，顯然不同；況被告於本院審理時復供稱其住處查獲之甲基安非他命係其所有，其在等「小新」將其餘要販賣的甲基安非他命送來，一併販賣予證人林威任，足認該次應係被告與證人林威任約定以3500元之價格，販賣1錢甲基安非他命予證人林威任，因其持有之甲基安非他命不足，故向「小新」調貨補足轉賣予證人林威任，此次應係被告單獨販賣甲基安非他命予證人林威任，而非與「小新」共同販賣，均附予敘明。三、被告上揭與「小新」以1萬5000元之價格，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林威任、單獨以2000元之價格販賣第二級甲基安非他命予楊志鴻及欲以3500元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予林威任，雖無從認定販入價格，以計算確切獲利金額；然毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪刑嚴重，非可公然為之，且無固定價格，亦得任意摻偽分裝增減純度、數量，每次買賣之價格、數量及純度，隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源的可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論，故販賣毒品之利得，除販入賣出價量俱臻明確外，委難察得實情。參諸近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，衡諸常情，倘非有利可圖，一般人絕無可能甘冒被嚴查重罰之高度風險從事毒品交易。從而，舉凡有償交易，除有足以反證其確係基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，而謂其無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。本件被告或「小新」與購毒者林威任、楊志鴻非屬至親，苟無利潤可求，顯不可能平白花費鉅大心力規避查緝而從事交易，足認被告或「小新」購入甲基安非他命之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖。本件事證明確，被告上揭3次販賣第二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。四、核被告就上揭犯罪事實一之㈠㈡所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其中上揭一之㈠所示部分，與綽號「小新」之不詳姓名年籍成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其就上揭一之㈢所示之所為，係犯同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，此部分係因證人林威任主動向警方表示願協助追查被告販賣第二級毒品犯行，經警授意與被告聯繫，假裝相約交易甲基安非他命事宜，證人林威任雖無購買甲基安非他命之真意，但依被告及證人林威任所供暨卷附雙方聯絡之對話譯文及通信情形，可知被告原即具有販賣甲基安非他命以營利之意思，並非因證人林威任之誘引始萌生販賣決意，仍無礙其未遂犯之成立。被告上揭各次因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，已為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上揭販賣第二級毒品既遂2罪、未遂1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論處罰。被告於偵查及本院審理時均自白上揭販賣第二級毒品全部犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（法定刑為無期徒刑部分減輕為20年以下15年以上有期徒刑，其餘法定刑減至二分之一）。又被告已著手於上揭一之㈢所示販賣第二級毒品犯罪之實行而不遂，此部分應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並予遞減之。再刑法第59條規定之酌減其刑，必須犯罪確有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（參照最高法院100年度台上字第744號判決意旨）。而毒品危害國民健康及影響社會安定甚鉅，為政府取締查緝之重點工作，被告曾因販賣毒品經判處罪刑確定，甫於106年6月1日假釋（假釋期間至107年10月20日，後假釋經撤銷，現執行殘刑中，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，仍於假釋期間從事販賣行為，足證其動機非善，法治觀念淡薄，且其所為上揭一之㈠㈡所示販賣第二級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；上揭一之㈢所示販賣第二級毒品未遂部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑後，法定最低度刑分別降為有期徒刑3年6月及1年9月，已均無法重情輕之情形，不能認合於刑法第59條規定酌量減輕其刑之要件。且本件迄未因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，有臺中市政府警察局霧峰分局108年3月5日中市警霧分偵字第1080010265號函、臺灣臺中地方檢察署107年4月8日中檢達宿107偵11374字第1089035393號函附員警職務報告在卷可參（見本院卷第74至79頁），亦無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，均併予說明。五、爰以被告之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍圖謀一己私利販賣甲基安非他命供人施用，顯可非議，販賣3次對象2人，其中1次與「小新」共同為之，每次販賣金額不多，所生危害及犯罪情節均非至重，事後坦承犯行，態度尚可，暨被告自陳高中畢業，以前從事大理石工作，收入普通，未婚無子女之智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。六、末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告多數沒收者，併執行之，刑法第38條第2項、4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項分別定有明文。又刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第18條「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」第19條「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，應優先適用。且就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（參照民法第272條）。沒收以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為最高法院最近之見解；最高法院66年1月 24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用（參照最高法院104年度台上字第2521號判決意旨），是本件被告犯罪所得，自應以其實際取得之金額計算。經查：⑴扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毒品驗餘淨重0.0636公克），係被告所持有，於上揭一之㈢所示時地，欲待「小新」送來湊足1錢數量販賣予證人林威任，此經被告供述無訛（見本院卷第133頁），而其包裝袋在物理上與包裹之毒品無從析離，均應依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，於上揭一之㈢所示被告販賣第二級毒品未遂罪項下諭知沒收銷燬之；至於鑑驗耗損部分已滅失，不另為沒收銷燬之諭知。⑵扣案之IPHONE5手機1支、磅秤1台、分裝袋1包、分裝杓2支，皆為被告所有，供其本件販賣第二級毒品所用之物，業據被告陳明在卷（見本院卷第55頁反面、第133頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於其各相關罪項下宣告沒收。⑶未扣案之被告犯上揭一之㈡所示販賣第二級毒品所得2000元，不問其成本若干，均應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，於該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於上揭一之㈠所示販賣第二級毒品所得1萬5000元，被告供稱業已交予「小新」，並無任何積極證據足證被告因此次犯行獲有實際所得，且其上揭一之㈢所示部分亦因未遂而無實際所得，均無所得可供沒收。⑷其餘扣案之IPHONE6手機1支、第三級毒品愷他命1包、吸食器1支、K盤1個，均與本件不具關連性，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19 條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官楊凱婷到庭執行職務。中華民國 108 年 6 月 4 日刑事第二庭審判長法官高文崇法官郭振杰法官鍾堯航以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王志伃中華民國 108 年 6 月 4 日附表： ┌──┬───────┬───────────┬─────────────┐ │編號│犯罪事實 │ 罪名及宣告刑 │ 沒收 │ ├──┼───────┼───────────┼─────────────┤ │ 1 │犯罪事實欄一之│范揚陞共同販賣第二級毒│扣案之IPHONE5手機壹支、磅 │ │ │㈠所示。 │品，處有期徒刑參年拾月│秤壹台、分裝袋壹包、分裝勺│ │ │ │。 │貳支，均沒收。 │ ├──┼───────┼───────────┼─────────────┤ │ 2 │犯罪事實欄一之│范揚陞販賣第二級毒品，│扣案之IPHONE5手機壹支、磅 │ │ │㈡所示。 │處有期徒刑參年柒月。 │秤壹台、分裝袋壹包、分裝勺│ │ │ │ │貳支，均沒收。未扣案之犯罪│ │ │ │ │所得新臺幣貳仟元沒收，於全│ │ │ │ │收或一部不能沒收或不宜執行│ │ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │ ├──┼───────┼───────────┼─────────────┤ │ 3 │犯罪事實欄一之│范揚陞販賣第二級毒品未│扣案之第二級毒品甲基安非他│ │ │㈢所示。 │遂，處有期徒刑壹年拾壹│命壹包（毒品驗餘淨重0.0636│ │ │ │月。 │公克）沒收銷燬之。扣案之IP│ │ │ │ │HONE5手機壹支、磅秤壹台、 │ │ │ │ │分裝袋壹包、分裝勺貳支，均│ │ │ │ │沒收。 │ └──┴───────┴───────────┴─────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第1578號

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