108年度上訴字第2322號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：109 年 06 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2322號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　劉哲維指定辯護人　本院公設辯護人郭博益被　　　告　王漢傑選任辯護人　張淑琪律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3181號中華民國108年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第24449號；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第337號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、劉哲維明知甲基安非他命、愷他命、內含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲醯）吲（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,0 -tetramethylcyclopropyl）methanone、XLR-11）、2-（4 -溴-2,5-二甲氧基苯基）-N-（2-甲氧基苯甲基）乙胺（2- （4-bromo-2,5- dimethoxyphenyl）-N-[（2-methoxyphenyl）methyl] ethanamine、25B-NBOMe）、硝甲西泮（Nimetazepam）成分之藍色美人魚圖案包裝之毒咖啡包，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二、三級毒品，不得非法持有、持有純質淨重20公克以上及販賣。竟先於民國107年8月22日下午某時，以其所持用如附表編號3之iphone廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）連結網路登入通訊軟體「微信」後，聯繫真實姓名年籍不詳綽號「阿奇」之成年男子，約定以新臺幣（下同）6萬元之價格購買如附表編號5所示之第三級毒品愷他命140公克及以每包500元之價格購買如附表編號6所示之藍色美人魚圖案包裝之毒咖啡包共14包，雙方於當日下午某時許在臺中市豐原區豐南街之「統帥保齡球館」（起訴書誤載為「統帥撞球場」）外完成交易，而因綽號「阿奇」之成年男子另自不詳時間起，即於通訊軟體「微信」以暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」之帳號刊登「優質大奶一節1200、二節2300、四節4400」（為愷他命之重量及販售價格之術語）、「粉惡800 」（為毒咖啡包販售價格之術語）等訊息之廣告，用以暗示提供愷他命及含第三級毒品成分咖啡包之販賣交易，劉哲維遂委請綽號「阿奇」之成年男子順便介紹下游買家。劉哲維另為供自己施用，基於持有第二級毒品之犯意，於前開時、地，同時以2,000元之價格，向綽號「阿奇」之成年男子購買如附表編號7所示含第二級毒品甲基安非他命之梅錠（內尚含第三、四級毒品成分）1罐，而非法持有之。俟員警接獲檢舉，透過亦有收到前揭廣告訊息之A1（真實姓名年籍詳卷），佯裝綽號「水哥」之人，於107年8月23日下午1時29 分至5時57分許，經由通訊軟體「微信」與上開使用「美膚美顏spa館營業中24h r」之綽號「阿奇」之成年男子聯絡，表示欲購買第三級毒品愷他命及毒咖啡包，並相約於同日稍後在臺中市○○區○○○○街000號之「蘭夏會館」218號房前見面後，綽號「阿奇」之成年男子即將此交易訊息轉介予劉哲維，並交付如附表編號4所示之SAMSUNG廠牌行動電話供劉哲維與綽號「水哥」之人聯繫使用。劉哲維即基於販賣第三級毒品愷他命及毒咖啡包以營利之犯意，以前揭綽號「阿奇」之成年男子所交付之行動電話，繼之與綽號「水哥」之人聯絡，並於當日下午6時15分許，駕駛車牌號碼000-0000 號租賃小客車（車主為鑫通租賃有限公司，已發還予店長林○○），搭載不知情之王漢傑前往「蘭夏會館」，欲與綽號「水哥」之人詳談購買第三級毒品愷他命及毒咖啡包之數量及價額，然因出面洽購之員警並無購買毒品之真意而止於未遂。又喬裝買家之員警靠近上開車輛時，副駕駛座之王漢傑即依劉哲維之指示招呼員警坐上該車後座，嗣穿著警察防彈背心之埋伏員警迅即上前圍捕，此際劉哲維已察覺對方係依法執行公務之員警，然為脫免逮捕，另基於妨害公務之犯意，駕駛上開車輛衝撞外觀為民車之警用偵防車，以此方式對依法執行職務之員警施強暴行為，妨害員警依法執行職務。後經員警連開數槍擊破上開車輛輪胎，再擊破該車車窗後，逮捕劉哲維及王漢傑，並扣得如附表所示之物，始查悉上情。二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。理由甲、有罪部分壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告（下稱被告）劉哲維及其辯護人於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。二、本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告劉哲維及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。貳、實體方面：一、認定事實所憑之證據及理由：㈠、上揭犯罪事實，業據被告劉哲維於警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵24449號卷第43至65頁、第223至227頁、第267至273頁、聲羈卷第8頁正反面、偵聲卷第10頁反面、原審卷第40至42頁、第153頁、第441至 442頁），核與證人A1、林○○於警詢中之證述、同案被告王漢傑於警詢、偵查、原審訊問及審理時之供述大致相符（見偵24449號卷第73至91頁、第111至115頁、第121至125頁、第229至233頁、第333至337頁、第425至426頁、聲羈卷第9至10頁、第411至420頁）；並有現場蒐證錄影光碟擷取畫面、證人A1以手機通訊軟體「微信」於107年8月18日及同年月21日與「美膚美顏spa館營業中24hr」之對話紀錄及譯文、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（①受搜索人：劉哲維、王漢傑，搜索日期：107 年8月23日，搜索地點：臺中市○○區○○00街000號蘭夏會館218號房前；②受搜索人：劉哲維，搜索日期：107年8月 23日，搜索地點：臺中市○○區○○路0段000號臺中市政府警察局刑事警察大隊）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表（租賃小客車，車主：鑫通租賃有限公司）、證人A1手機與被告劉哲維扣案SAMSUNG廠牌手機通訊軟體「微信」對話紀錄比對圖、「蘭夏會館」監視錄影照片、查獲物品照片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070800536號鑑驗書（毒咖啡包及梅錠）、第0000000000號鑑驗書（愷他命、毒咖啡包及梅錠）、被告劉哲維扣案SAMSUNG廠牌手機（序號000000000000000）數位採證報告、贓證物領據（出具人：林○○，車牌號碼000-0000號租賃小客車1輛）、鑫通租賃有限公司汽車出租單及租賃契約書（車牌號碼000-0000號，承租人：林筠芹）、內政部警政署刑事警察局107年10月31日刑鑑字第1070090252號鑑定書（愷他命部分）、臺中市政府警察局證物採驗報告、刑案現場勘察報告（車牌號碼000-0000號車輛狀況）、被告劉哲維扣案金色SAMSUNG廠牌手機鑑識報告節本、扣案iphone廠牌手機、SAMSUNG廠牌手機勘驗照片（見偵337號卷第71至83頁、偵24449號卷第119頁、第127至129頁、第131至135頁、第139至143頁、第189至191頁、第195至197頁、第213至215頁、第249至255頁、第309至312頁、第339頁、第345至351頁、第353至354頁、第373至420 頁、原審卷第271至302頁）等在卷足稽；此外，復有扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告劉哲維之自白與事實相符，堪予採信。至被告劉哲維於上訴後雖否認有為妨害公務之犯行，辯稱：被告劉哲維於107年8月23日經穿著警察防彈背心之埋伏員警上前圍捕時，起初因警察未出示證件，並不知悉其等之身分為警察人員。又因聽見槍響聲，一時緊張誤踩油門，致使誤衝撞外觀為民車之警用偵防車。嗣後，被告劉哲維於聽見其等為警察人員後，亦立即回過神急踩煞車，並免生車輛高速衝撞之事，其主觀上並非基於妨害公務之犯意始故意為衝撞等強暴行為云云。然查，被告劉哲維於107年8月24日偵訊中已自承其係聽到槍擊聲才衝撞等語（見偵24449號卷第226頁），顯非其所辯因一時緊張而誤踩油門；又依原審勘驗現場蒐證錄影光碟內容所示：「【23：30至23：39】⑵甲車（即被告劉哲維所駕車輛）開始往畫面右側橫向車道行駛時，畫面下方即有4、5名穿著警用防彈背心之員警（其中背心上有註明警察字樣）分持地釘等工具快速奔向甲車，甲車即於駛近橫向與縱向交叉路口時加速（可聽到因車輛加速之輪胎磨地聲），並快速繞過乙車（即警用偵防車）駛向縱向車道遠處，隨後即有員警開搶數聲示警，嗣甲車即停於縱向車道遠處，隨後周邊員警即快速走至甲車旁。」（見原審卷第221頁），依被告劉哲維當時駕車加速行駛，且尚有「快速繞過」警用偵防車之駕駛行為，暨參酌被告劉哲維所駕車輛（即車牌號碼000-0000號租賃小客車）之右前方保險桿有碰撞刮擦痕跡，有臺中市政府警察局刑案現場勘察報告中所附車損照片在卷可稽（即照片編號7、8所示；見偵24449號卷第410頁），堪認被告劉哲維確係為脫免逮捕而有加速向前行駛並撞擊前方阻擋去路之警用偵防車之妨害公務犯行甚明；被告劉哲維否認此部分妨害公務犯行洵無足採。㈡、又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103 年度台上字第3862號判決意旨參照）。是販賣之利得，除非經被告詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情；惟查，被告劉哲維已供承：其購買140公克的愷他命價額為6萬元，14包毒咖啡包共計7,000元，要販賣愷他命之價額為1公克1,200元、4公克4,400元、毒咖啡包就是粉惡800元等語（見偵24449號卷第225頁），足見被告劉哲維購入愷他命、毒咖啡包之價格與欲販出之價格間，確有價差利潤可圖，堪認被告劉哲維係基於營利之意圖而欲為交付毒品之行為至明。㈢、再按鑑定有不完備者，依刑事訴訟法第207條規定，固得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定，但以鑑定有不完備為前提。對於同一批扣案，大量且同種類之證物（例如毒品、子彈等），以隨機取樣之方式鑑定者，除當事人就未被取中之部分，尚有爭議，應就該有爭議之特定部分，繼續鑑定外，並非謂必須將所有證物，於鑑定時全部用罄，始稱完備。反之，若謂鑑定時必須將全部證物用罄，始足以證明其為何物，則有關毒品、違禁物等沒收之規定，豈不成為具文（最高法院97年度台上字第3899號判決意旨參照）。扣案如附表編號5所示之白色晶體經送驗結果，其中2包均檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分；扣案如附表編號6所示之咖啡包（藍色美人魚圖案包裝）經送驗結果，開封之1包檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）、1-（5-氟戊基）-3 -（1-四甲基環丙基甲醯）吲（1-（5-fluoropentyl）-1H-indol-3-yl）（2,2,3,3-tetramethylcyclopropyl）methanone、XLR-11）、硝甲西泮（Nimetazepam）成分；扣案如附表編號7所示之磚紅色錠劑經送驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）、硝甲西泮（Nimetazepam）、第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）成分，有前揭衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070800536號、第0000000000號鑑驗書各1份在卷可憑。上開鑑定結果雖僅能認定鑑驗之2包白色晶體、開封之1包咖啡包各含有第三級毒品成分及鑑驗之梅錠含有第二、三、四級毒品成分，惟被告劉哲維及其辯護人均不爭執其餘白色晶體、咖啡包含有第三級毒品成分及其餘梅錠含有第二、三、四級毒品成分，是應可認定其餘白色晶體、咖啡包均含有第三級毒品成分，其餘梅錠含有第二、三、四級毒品成分，且依前揭判決要旨，堪認上開鑑定應已臻完備，無庸再將其餘白色晶體、咖啡包、梅錠為毒品成分之鑑定，附此敘明。㈣、按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決參照）。再者行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告劉哲維本件販賣第三級毒品愷他命、毒咖啡包之犯行，乃係商請綽號「阿奇」之成年男子介紹下游買家，綽號「阿奇」之成年男子則將見其於通訊軟體「微信」上刊登「優質大奶一節1200、二節2300、四節4400」、「粉惡800」等用以暗示提供愷他命及含第三級毒品成分咖啡包之販賣毒品交易訊息之證人A1介紹予被告劉哲維，此經被告劉哲維供承在卷，此情亦與證人A1於警詢時之證述大致相符，並有上開行動電話中通訊軟體「微信」之通聯照片及譯文在卷可參，堪認被告劉哲維本即有販賣第三級毒品愷他命及毒咖啡包之犯意，雖員警透過證人A1佯稱買家與之聯繫，本無實際購毒之真意，但被告劉哲維既有販毒之故意，且與喬裝買家之證人A1聯絡交易地點後，依約攜帶第三級毒品愷他命及毒咖啡包前往商談交易細節，經警當場逮捕，而無法完成交易，然被告劉哲維既已著手實施販毒之行為，自構成販賣毒品未遂罪。㈤、至起訴書犯罪事實欄雖認被告劉哲維與同案被告王漢傑及綽號「阿奇」之成年男子間，係共同基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上及販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，先由綽號「阿奇」之成年男子所屬之販毒集團其他成員在通訊軟體「微信」上刊登販賣第二、三級毒品之廣告，綽號「阿奇」之成年男子再於107年8月22日下午某時，在臺中市豐原區豐南街之「統帥保齡球館」外，將第三級毒品愷他命、摻有第三級毒品之毒咖啡包及摻有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之梅錠交予被告劉哲維及同案被告王漢傑代為販賣等語，然被告劉哲維於107年8月24日偵訊中即供述稱：伊被警方查扣到的愷他命、毒咖啡包、梅錠，是伊去豐原區和一個叫「阿奇」的人購買的，時間約前2天的下午在豐原區的「統帥撞球場」（應係「統帥保齡球館」）買的。伊購買140公克的愷他命6萬元、14包咖啡包7千元、梅錠1罐2千元等語（見偵24449號卷第225頁），於同日原審為偵查中羈押訊問時，被告劉哲維亦供述稱：因為伊的毒品是跟「阿奇」買的，伊的錢都已經給「阿奇」，伊就跟「阿奇」說如果有客人可以叫伊過去。後來「阿奇」就報「水哥」給伊，所以伊才去「蘭夏會館」要去賣愷他命給「水哥」等語（見聲羈卷第8頁反面），於原審審理時亦供稱：伊是向「阿奇」買斷毒品等語（見原審卷第40頁），而本案並查無其他積極證據足資證明被告劉哲維尚需將販毒利益與綽號「阿奇」之成年男子或同案被告王漢傑朋分，或有何與渠等共同販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔（詳後述），自難認被告劉哲維與同案被告王漢傑、綽號「阿奇」之成年男子係共同為本件販賣毒品犯行。另起訴書犯罪事實欄雖又以被告劉哲維之自白，認其亦有販賣第二級毒品（即扣案如附表編號7所示之梅錠）未遂之犯行，惟被告劉哲惟於偵查中、原審準備程序及審理時始終供稱：梅錠是自己要施用的，沒有要賣等語，其供述前後一致，且參酌證人A1於警詢時所稱係跟對方說要訂購毒咖啡包15包、愷他命30公克等語，與其所提出通訊軟體「微信」之對話紀錄內容互核相符，況起訴事實亦僅記載證人A1係與綽號「阿奇」之成年男子聯絡購買愷他命及毒咖啡包，並無梅錠；堪認被告劉哲維應確無販賣含第二級毒品成分之梅錠之犯意與行為。是起訴意旨此部分所指，尚有誤會而無足採。㈥、綜上所述，本件事證已臻明確，被告劉哲維所為上開犯行，均堪以認定，應依法論罪科刑。二、論罪及刑之加重、減輕事由：㈠、核被告劉哲維所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及刑法第135條第1項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪。起訴書意旨認被告劉哲維就持有第二級毒品部分，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，惟查，被告劉哲維就其持有第二級毒品之目的係為供自己施用而無販賣之意圖，已如前述，其所為應僅該當持有第二級毒品犯行，上開起訴意旨容有未洽，惟此部分之基本社會事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。㈡、又被告劉哲維同時持有如附表編號5至6所示之數種第三級毒品及附表編號7所示梅錠所含第三級毒品部分，且純質淨重達127.0912公克（125.04＋2.0512＝127.0912，尚未加計附表編號7所示梅錠所含第三級毒品部分），應認係基於單一持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之犯意，而持有不同種類之同級毒品，本應論持有第三級毒品純質淨重20公克以上之單純一罪，惟被告劉哲維為販賣而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另本件無證據證明被告劉哲維所持有如附表編號7所示梅錠所含第四級毒品成分達純質淨重20公克以上，就其持有第四級毒品之行為，即不構成犯罪。㈢、被告劉哲維於相同時、地，同時自綽號「阿奇」之成年男子處購得如附表編號5、6所示之第三級毒品供販賣之用及如附表編號7所示含第二級毒品成分之梅錠1罐供自己施用而持有之，係以一持有毒品行為，同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪及持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。㈣、被告劉哲維所犯上開販賣第三級毒品未遂罪及刑法第135條第1項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈤、被告劉哲維前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以106年度聲字第3341號裁定更定其刑為有期徒刑5月確定，經入監執行後，再於106年9月21日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，是被告劉哲維於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告劉哲維前案係違反毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，其犯持有毒品罪在前，於上開前案之有期徒刑執行完畢後5年內，即再犯上開販賣第三級毒品未遂、妨害公務之犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，前所受科刑處分，尚不足使其警惕，爰認就各該犯行適用累犯規定，對被告劉哲維各該所犯之罪，均依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責，而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審辯護人為被告劉哲維辯護稱：若以累犯論之，將使被告劉哲維所受之刑罰超過其應負擔之罪責云云，並非可採。㈥、被告劉哲維已著手於本案販賣第三級毒品愷他命及含第三級毒品咖啡包行為之實行，惟因出面購毒者係由員警所佯裝而假意向被告劉哲維購買毒品，致被告劉哲維實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈦、毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告劉哲維對於前揭販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，已分別於警詢、偵查中、原審訊問、準備程序及審理時均坦承不諱，是被告劉哲維就本案販賣第三級毒品未遂犯行，既曾於偵查及審判中自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並與前開累犯加重及未遂減刑部分依法先加重後，再依序遞減輕之。㈧、又臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第337號移送併辦部分（即被告劉哲維違反毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌），與本案經檢察官起訴部分因係同一事實，為起訴效力所及，復經檢察官移送併辦，本院自應併予審理，附此敘明。三、原審依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第11條第2項、第5項（贅載）、第17條第2項、刑法第11條、第47條第1 項、第25條、第55條、第135條第1項、第41條第1項前段規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告劉哲維前已有因違反毒品危害防制條例經論罪科刑之前案紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其猶不知警惕，明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本案販賣毒品行為，幸尚未販出即被員警誘捕查獲，未造成實際損害；另於公務員執行職務時，為脫免逮捕，當場駕車衝撞警用偵防車，蔑視國家公權力之正當執行，侵害國家法益，顯見其法治觀念淡薄，所為均不足取。復考量被告劉哲維犯後坦承犯行，態度尚可，持有毒品數量不在少數，暨其自陳之學識，工作經歷，家庭生活及經濟狀況（見原審卷第447頁）等一切情狀，就被告劉哲維所犯販賣第三級毒品未遂罪、妨害公務罪，分別量處有期徒刑2年10月、4月，並就所犯妨害公務罪部分，諭知如易科罰金以1千元折算1日之折算標準；又敘明沒收部分如下：㈠扣案如附表編號5所示之白色晶體共32包，經分送內政部警政署刑事警察局、衛生福利部草屯療養院鑑定，其中2包鑑定結果檢出第三級毒品愷他命成分（純度97％、推估32包驗前總純質淨重約125.04公克）；又扣案如附表編號6所示之藍色美人魚圖案咖啡包，經送衛生福利部草屯療養院取其中1包鑑驗後，檢出第三級毒品成分，各有前揭鑑驗書在卷可參，被告劉哲維及其辯護人均不爭執其餘白色晶體及咖啡包亦含有第三級毒品成分等情，業如上述，被告劉哲維亦供稱愷他命及毒咖啡包係要販賣的等語（見原審卷第153頁），堪認扣案之上開白色晶體共32包、毒咖啡包共14包，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，且為供被告劉哲維本案販賣所用之毒品，則該些毒品既屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝袋共46個，因均與其內之毒品難以完全析離，應視為一體，併予宣告沒收。另鑑驗耗損之毒品，既已用罄滅失而不復存在，爰不另為沒收之諭知。㈡扣案如附表編號7所示之梅錠（磚紅色錠劑）1罐，經送衛生福利部草屯療養院鑑定後，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此亦有前揭鑑定書附卷可稽，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。㈢扣案如附表編號3、4所示之iphone廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）、SAMSUNG廠牌行動電話（無SIM卡）各1支，皆係被告劉哲維持有用來作販賣毒品聯絡使用；扣案如附表編號9所示之磅秤1臺，則係其用來秤買賣之毒品使用，業據被告劉哲維供承在卷（見原審卷第153頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。㈣至扣案如附表編號1、2、8、10至13所示之物，無證據證明與本案犯罪有關，爰皆不予宣告沒收。另敘明：㈠被告劉哲維為警查獲後，雖供稱其毒品來源為綽號「阿奇」之成年男子等語，並製作相關指證筆錄及帶同員警前往綽號「阿奇」成年男子之住處查緝（見偵24449號卷第269至271頁），而經原審函詢後，臺灣臺中地方檢察署以108年6月13日中檢達湯 107偵24449字第1089061904號函覆稱：被告劉哲維毒品來源並未查獲等語（見原審卷第355頁）；另臺中市政府警察局刑事警察大隊則以108年6月18日中市警刑四字第1080022267號函檢附職務報告約略覆稱：被告劉哲維向警方供述之情資顯無法向上追緝，本隊亦無法從中掌握「阿奇」販毒等違法犯罪證據，遂本案已無繼續追查等語（見原審卷第357至361頁）。足認偵查機關並未因被告劉哲維之供述，而查獲本案毒品愷他命、毒咖啡包及梅錠之上手，自無從就被告劉哲維所犯販賣第三級毒品未遂犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。㈡至選任辯護人又以被告劉哲維販賣數量非鉅且未遂，毒品未流入市面，危害程度非廣，與大盤中盤相較顯然有別，請依刑法第59條之規定，減輕其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告劉哲維所持有供作本案販售之第三級毒品愷他命，純質淨重達125.04公克，毒咖啡包多達14包，數量非少，而毒品戕害國民健康至鉅，是衡諸被告劉哲維犯罪情節，實難認定其所為在客觀上有足以引起一般同情之情狀，故認並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。四、被告劉哲維上訴意旨猶否認本件妨害公務犯行，所辯不足採信，業經本院指駁如前，另稱：㈠本案並無實際被害人，屬自戕行為，惡性不高，尚有憐憫之處。其販賣毒品之數量非鉅且僅止於未遂，毒品未實際流入市面，所生損害有限，被告劉哲維對於其犯行，積極配合警方偵辦，並分別於警詢、偵審時均坦承不諱，尚知悔悟，其犯後態度良好，且生活狀況正常、品行尚稱良好、僅高中職肄業，智識程度不高，更需負擔家中房貸並擔負扶養母親之責，惟原審就以上事項漏未審酌，逕認被告劉哲維無適用刑法第59條規定之餘地，猶嫌速斷；㈡考量被告劉哲維構成累犯之犯罪紀錄為持有毒品案件，與本案所犯販賣毒品未遂等罪之罪質不同，犯罪型態、情節、動機、目的、手段亦均有異，尚難逕認被告劉哲維有於短期內反覆實施同一犯罪之刑罰反應力薄弱或前案之執行全未收矯正之效而仍有再犯之惡性存在之情形，原審逕認被告劉哲維應依刑法第47條第1項規定加重其刑，而未審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性。綜合斟酌各項情狀，應認被告劉哲維本件犯行不宜依刑法第47條第1項規定加重其刑，始符合罪刑相當原則及比例原則，原審判決顯有違誤云云。然查：㈠按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第 1105號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告劉哲維量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且原判決就被告劉哲維之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度及教育智識程度、工作及家庭經濟生活狀況等情狀加以審酌並敘明理由，復認定被告劉哲維所持有供作本案販售之第三級毒品愷他命，純質淨重達125.04公克，毒咖啡包多達14包，數量非少，而毒品戕害國民健康至鉅，衡諸被告劉哲維犯罪情節，實難認定其所為在客觀上有足以引起一般同情之情狀，認尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，已如前述，本院亦認為依被告劉哲維犯罪行為之目的、動機，其不法內涵顯非輕微，且其販入之愷他命、毒咖啡包之數量非微，犯罪情節非輕，對社會之危害遠大於一般零星、小額之毒品交易，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，復綜觀被告劉哲維犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌愷他命、毒咖啡包於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告劉哲維為智識正常之成年人，並非不知毒品危害甚大，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，且關於被告劉哲維本案所示販賣第三級毒品犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定予以減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑3年6月，因屬未遂再依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，其最輕之刑為有期徒刑1年9月，核無情輕法重之情形，自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就被告劉哲維所犯之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則。㈡又按依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。是在該解釋文公布後，法院即應依此為認定被告是否有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。查依被告劉哲維之前科紀錄合於刑法第47條第1項累犯之規定，已如前開理由欄㈣所述，本院認被告劉哲維前揭執行完畢之罪與本件所犯販賣第三級毒品未遂罪均屬罪質相同之違反毒品危害防制條例案件，被告劉哲維係於前案刑之執行完畢後，又再犯罪質相同之罪，而被告劉哲維所犯之妨害公務犯行雖與前揭執行完畢之罪非屬罪質相同之罪，然其所犯本案距前案執行完畢未逾1年，堪認前案對被告劉哲維所執行之刑罰，並未對其產生一定之嚇阻或教化效果，即便因累犯加重其刑，罪刑之間仍屬相當，並無過苛之虞，認原審就被告劉哲維應依累犯規定加重其刑並無違誤，且本案依被告劉哲維累犯及其犯罪情節，加重最低本刑並無不符罪刑相當原則之情事，自無上開解釋之適用。被告劉哲維上訴指摘原判決不當，係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，核均無理由，應予駁回。乙、無罪部分壹、公訴意旨另以：被告劉哲維、王漢傑因貪圖販毒集團所給予之報酬，基於參與由「阿奇」所發起、微信暱稱「食尚玩家」、「美膚美顏spa館營業中24hr」等販毒集團成員共同組織，具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織之犯意，於107 年8月22日前加入販毒集團，擔任運送毒品予購毒者，並向其等收款後回帳予販毒集團上層成員之工作。被告劉哲維、王漢傑乃與「阿奇」共同基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上及販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，由「阿奇」所屬販毒集團其他成員在微信上，以暱稱「食尚玩家」及「美膚美顏spa館營業中24hr」刊登販賣毒品之廣告。「阿奇」再於107年8月22日下午某時，在臺中市豐原區豐南街之「統帥撞球場」外，將第三級毒品愷他命、摻有第三級毒品之毒咖啡包及摻有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品之梅錠交予被告劉哲維及王漢傑代為販賣。經警接獲檢舉，發覺「食尚玩家」及「美膚美顏spa館營業中24h r」微信暱稱散布販賣毒品之廣告訊息，乃借用民人A1之名義於107年8月23日下午1時29分至5時57分許，以微信與持用內建「美膚美顏spa館營業中24hr」微信暱稱行動電話之「阿奇」聯絡，表示欲購買第三級毒品愷他命及毒咖啡包，並相約於臺中市○○區○○○○街000號之「蘭夏會館」218號房前見面。「阿奇」隨即以微信將上開交易訊息告知被告劉哲維及王漢傑，指示其等前往與購毒者交易。被告劉哲維及王漢傑於同日下午6時15分駕駛車輛前往上址，員警佯裝購毒者靠近時，副駕駛座之被告王漢傑招呼員警坐上該車後座。因認被告劉哲維、王漢傑均涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，被告王漢傑另涉犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年度上字第816號、76年度台上字第4986號判決意旨可資參照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。次按組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」。是組織犯罪防制條例第2條所規定之犯罪組織，應指非為立即實施犯罪而隨意組成之3人以上組織，且該組織須有內部管理結構及縝密分工，足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係數人相約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構。參、本件公訴意旨認被告劉哲維、王漢傑均涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，被告王漢傑另涉犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，無非係以：證人A1於警詢之證述、微信暱稱「食尚玩家」及「美膚美顏spa館營業中24hr」刊登多起販賣毒品廣告之事實、被告劉哲維與王漢傑於107年8月23日下午6時15分共同前往「蘭夏會館」，被告王漢傑於佯裝購毒者之員警靠近車輛時，尚且招呼員警坐上後座、另在被告王漢傑持用之手機內有通訊軟體微信暱稱「食尚玩家」以及集團內部運作之相關對話紀錄之事實等，為其主要論據。肆、訊據被告劉哲維、王漢傑均否認有何參與犯罪組織犯行，被告王漢傑並否認有販賣第二、三級毒品未遂之犯行。被告劉哲維辯稱：伊係跟「阿奇」買斷毒品，並請其介紹客人，非依其指示而前往交付毒品等語；被告王漢傑則辯稱：當日係請被告劉哲維載伊去拿包裹及剪頭髮，不知被告劉哲維為何前往「蘭夏會館」；會跟警員說坐後座，係因被告劉哲維請伊告知，且伊當時已坐在副駕駛座，自然是請對方進入後座，而伊持用之行動電話中有暱稱「食尚玩家」之名片，係因收到廣告訊息及單純分享與同好而已等語；被告王漢傑之辯護人另為被告王漢傑置辯稱：證人A1所聯絡之毒品賣家係使用通訊軟體「微信」暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」帳號之人，而被告王漢傑持有之行動電話中沒有與上開暱稱微信帳號聯繫之情形，另行動電話中雖有「食尚玩家」之訊息內容，然只是轉發，沒有牟利販賣毒品，且本案無證據證明暱稱「食尚玩家」及「美膚美顏spa館營業中24hr」之帳號，均係綽號「阿奇」之成年男子使用而屬同一集團，無從證明被告王漢傑涉有上開犯行等語。伍、經查：一、被告劉哲維於警詢、偵查中、原審審理時均大致供證述稱：是一個叫「阿奇」的人要我去「蘭夏會館」找「水哥」。我的毒品是跟「阿奇」買的，我跟「阿奇」說如果有客人可以叫我過去，後來「阿奇」就報「水哥」給我。原本王漢傑請我載他去拿東西跟剪頭髮，之後「水哥」剛好打來，叫我快一點，我就想說先去「蘭夏會館」，我請王漢傑陪我去，王漢傑不知道我要去找「水哥」，也不知道我要賣毒品，我跟王漢傑說如果有人拉你的門，就請他到副駕駛座（應係後座之誤）。我微信暱稱為「柯南」。我的手機裡面也有暱稱「食尚玩家」的聯絡人，是因為看到小蜜蜂的廣告，就會加入比價看看，該暱稱應該不是「阿奇」的，不知道是何人的，王漢傑為何有暱稱「食尚玩家」我不清楚。「美膚美顏spa 館營業中24hr」就是「阿奇」給我的手機，「食尚玩家」與「美膚美顏sp a館營業中24hr」沒有關係等語（見偵24449 號卷第43至65頁、第223至227頁、第267至273頁、原審卷㈠第421至429頁）。二、證人A1於警詢時大致證稱：要檢舉有人使用通訊軟體「微信」在販賣毒品，暱稱就是「食尚玩家營業中、ID：tama2018new」、「美膚美顏spa館營業中24hr、ID：you858599」。跟朋友去唱歌時，小姐看客人若要找「陪搖」，就會跟使用暱稱「食尚玩家營業中」、「美膚美顏spa館營業中24hr」的人買毒品跟客人一起使用。加到他們的微信帳號後，可以直接跟使用人聯絡，他們會開車將所購買的毒品送過來。警方截取伊手機通訊軟體「微信」中，使用暱稱「食尚玩家營業中（ID：tama2018new）」之通訊內容中，其所發送之圖片「經典美食：一份1200、兩份2300、四份4400」是指愷他命1公克1200元、2公克2300元、4公克4400元、「美人魚料理800」是指毒品咖啡包1包800元、「金典蝙蝠料理800」是指毒品咖啡包蝙蝠牌1包800元、「梅式料理600」是指梅錠1顆600元，都是指毒品的術語。而使用暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr（ID：you858599）」所發送之圖片中「優質大奶一節1200、二節2300、四節4400」是指愷他命（一節）1 公克1200元、（二節）2公克2300元、（四節）4公克4400元（「粉惡800」則未指稱係何意）；伊是在107年8月18日開始陸續收到的，它們幾乎每天都會發一則廣告。伊於107年8月23日下午5時36分，有以手機微信打給「美膚美顏spa館營業中24hr（ID：you858599）」假裝要購買毒品等語（見偵 24449號卷第111至115頁、第121至125頁）。三、依上開被告劉哲維之供證述及證人A1之證述，可知於通訊軟體「微信」上使用暱稱「食尚玩家」帳號之人及使用暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」帳號之人，雖均有刊登販毒廣告之事實，然該二帳號所銷售毒品之品項並不全然一致，且使用之廣告術語亦大相逕庭，使用該二帳號之人是否屬同一人或同一集團，實有疑義；又證人A1僅係跟使用暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」帳號之人聯繫本件購買毒品事宜，而被告王漢傑經警查扣持用之行動電話中其通訊軟體「微信」之通訊錄中並無使用暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」帳號之人，倘如公訴人所述該二帳號係為由綽號「阿奇」之成年男子所發起，通訊軟體「微信」使用暱稱「食尚玩家」、「美膚美顏spa館營業中24hr」帳號之販毒集團為同一集團，則何以該暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」帳號於本案為警查獲時係販毒「營業中」，然自被告王漢傑之扣案行動電話經證人即臺灣臺中地方檢察署檢察事務官吳○○為鑑定採證之結果卻係將證人A1所證稱之暱稱「食尚玩家營業中」改為「食尚玩家休息中」，而處於販毒「休息中」之狀態，並未如同暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」帳號係處於營業狀態，是使用該2微信帳號之人是否屬同一人或同一集團，更殊值懷疑。再被告王漢傑之扣案行動電話其通訊軟體「微信」資料中雖經採證結果有暱稱「食尚玩家休息中」帳號之登入使用情形，然該暱稱「食尚玩家休息中」帳號之ID與暱稱「食尚玩家營業中」帳號之ID是否相同，無法從該行動電話之採證報告中看出來；且被告王漢傑以該支行動電話登入暱稱「食尚玩家休息中」帳號之時間並不是那麼多，但還是可以確認曾經有人利用該行動電話分別登入暱稱「蘑菇頭」、「食尚玩家休息中」等帳號使用，無法確認是何人所登入，但切換登入的時間非常短暫、密集且連續；又從採證結果可知該行動電話曾經登入的3個「微信」帳號分別是暱稱「蘑菇頭」、「站長停用」、「食尚玩家休息中」帳號，並無暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」帳號等情，經證人吳○○於本院審理時證述明確（見本院卷第223至228頁），又證人A1並未具體指證暱稱「食尚玩家營業中」帳號與暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」帳號有何關聯性，況證人A1 既指稱該2微信帳號幾乎每天都會發送一則廣告訊息，然被告王漢傑之上開行動電話經鑑定人即證人吳○○採證結果卻僅於107年8月22日有暱稱「食尚玩家休息中」帳號之登入使用情形，且係以發送「??食尚玩家營業中」、「??食尚玩家???」、「??食尚玩家」等疑似圖片或文字訊息予使用通訊軟體「微信」之遠端對象，此亦據鑑定人即證人吳○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第229至230頁），是被告王漢傑上開辯稱係將「食尚玩家營業中」之名片單純分享予同好等語，則洵屬有據而可採信；再被告劉哲維於原審審理時已明確證稱「美膚美顏spa館營業中24hr」與「食尚玩家營業中」兩者沒有關係等語，是尚難僅憑被告王漢傑持用之行動電話之通訊軟體「微信」資料中有「食尚玩家休息中」之登入使用情形及曾發送該「食尚玩家營業中」之名片予他人，即認被告王漢傑與於通訊軟體「微信」中使用暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」帳號之綽號「阿奇」之成年男子具有關聯性。又被告王漢傑持用之行動電話，只見其與通訊軟體「微信」使用暱稱「柯南」帳號之被告劉哲維於通訊軟體「微信」中，提及「在打架」、「在跟樂咖處理事情」、「手機誰顧？」、「我要回去了」、「我在偉哥回家了」等語（見原審卷第317頁），並無提及任何與販賣毒品有關之事宜，是起訴意旨認被告王漢傑持用之手機中有販毒集團內部運作之相關對話紀錄，尚屬無據。四、又被告劉哲維證稱被告王漢傑不知道其要去找「水哥」，也不知道其要賣毒品；而被告王漢傑就107年8月23日下午6時 51分與被告劉哲維一同前往「蘭夏會館」之緣由，與被告劉哲維上開證述大致相符，酌以被告劉哲維係於107年8月23日遭查獲起即遭羈押並禁止接見通信，迄本案108年7月29日原審審理詰問證人即被告劉哲維止，則被告劉哲維與被告王漢傑2人串證之可能性及機會均甚屬低微，是被告2人就此部分所述，應無不可信之處。另被告王漢傑固有於佯裝買家之員警靠近車輛時，告知員警「坐後座」等語，然既係被告劉哲維請其告知，且依當時之客觀情狀觀之，被告王漢傑斯時已坐在副駕駛座上，其若認員警係欲上車之人而對之指向後座有空位之處，亦與一般人遇此狀況之反應相符。是亦難僅憑被告王漢傑有與被告劉哲維一同前往「蘭夏會館」及告知員警「坐後座」之語，逕認被告王漢傑有與被告劉哲維、「阿奇」就本件販賣毒品犯行有犯意之聯絡與行為之分擔。五、起訴意旨雖認被告劉哲維、王漢傑2人加入綽號「阿奇」之成年男子所發起，微信暱稱「食尚玩家」、「美膚美顏spa 館營業中24hr」等販毒集團成員共同組織之犯罪組織云云，惟本案除依被告劉哲維之供述可堪認定通訊軟體「微信」中使用暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」帳號之人為綽號「阿奇」之成年男子外，並無證據足以證明另使用暱稱「食尚玩家營業中」帳號者亦係綽號「阿奇」之成年男子，或該2 微信帳號者間有何關聯性，亦無足證明被告王漢傑有何參與本案販賣毒品之犯行，均業如上述，自無從認定被告王漢傑有何參與販毒之犯罪組織及共同販賣毒品之犯行。另依證人A1及被告劉哲維前揭所供證述之內容及警方查緝本案之結果，僅能確定證人A1係與通訊軟體「微信」中使用暱稱「美膚美顏spa館營業中24hr」帳號之綽號「阿奇」之成年男子表示欲購買毒品之意，並由被告劉哲維前來交易，然該綽號「阿奇」之成年男子既未經查獲，而綽號「阿奇」之成年男子有無組成販毒集團、成員若干、其如何操縱、指揮該販毒組織、集團內部層級分工結構、報酬分配及金錢支用模式等究竟為何，均有未明，實無從遽認被告劉哲維背後確有一具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織存在，自難認被告劉哲維主觀上有何基於參與販賣毒品犯罪組織之犯意而為本案販賣毒品犯行；況依前開有關被告劉哲維「甲、有罪部分」之理由論述「貳、、㈤」所載，被告劉哲維於107年8月24日偵訊中、於同日原審為羈押訊問時及於原審審理時均一致供稱扣案毒品係伊向綽號「阿奇」之成年男子買斷而自行販售毒品等情，且本案並查無其他積極證據足資證明被告劉哲維尚需將販毒利益與綽號「阿奇」之成年男子或同案被告王漢傑朋分，或有何與渠等共同販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔，自難認被告劉哲維與被告王漢傑、綽號「阿奇」之成年男子係共同為本件販賣毒品犯行。而按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文。申言之，需3人以上共同從事販賣毒品行為以牟利，其中並有分工而持續一段時間以上，始可該當組織犯罪防制條例之犯罪組織，而有組織犯罪防制條例規定之適用；是本件依卷內現存證據，尚難認本件販毒行為係被告劉哲維與王漢傑及綽號「阿奇」之成年男子「3人以上」共同從事販賣毒品行為以牟利。檢察官認被告2人均有參與具結構性之犯罪組織之構成要件及被告王漢傑有參與本案販賣毒品之犯行，尚難認已盡舉證責任，蓋檢察官所提出之證據，至多僅得證明被告劉哲維有本案販賣毒品未遂犯行，而無從逕為被告2人均有違犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪及被告王漢傑有販賣第二、三級毒品未遂罪之不利認定。陸、從而，本案檢察官所舉之證據，不足以證明本案有何具「3 人以上」內部管理結構之犯罪組織存在及被告王漢傑有何販賣第二、三級毒品之犯行，且無法使本院形成被告劉哲維、王漢傑有參與犯罪組織及被告王漢傑有販賣第二、三級毒品未遂之確信。此外，卷內復無其他積極證據足資證明被告2 人有何前揭犯行，揆諸首開規定及判決意旨，既不能證明被告2人此部分之犯罪，就此部分，自應為被告2人均無罪之諭知。柒、原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告2人有檢察官所指上開參與犯罪組織犯行及被告王漢傑有販賣第二、三級毒品未遂犯行，而就此部分為被告2人均無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨猶依憑扣案之IPHONE手機（IMEI:000000000000000、無門號SIM卡）1支是被告王漢傑使用的手機、證人A1於107年8月20日及同年月23日於警詢之證述、證人A1手機通訊擷取畫面、該署檢察事務官之採證報告、本案之查獲經過、扣案毒品之鑑驗結果等證據，認被告2人所為自構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織及毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪嫌云云。然按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。次按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。本院衡酌公訴意旨認被告2人所涉參與犯罪組織罪嫌及被告王漢傑有販賣毒品未遂罪嫌，均尚無其他積極證據足資佐證，僅憑檢察官提出之上揭證據，自不足以證明被告2人涉有此部分犯行。原判決參酌上揭證據資料相互勾稽，詳敘其依憑之證據及認定之理由，認被告2人此部分犯行之證據尚嫌不足，經核並無悖於經驗及論理法則，且本院於準備程序時勘驗該署檢察事務官吳○○製作之採證報告光碟內容（見本院卷第182頁）及於審理時傳訊鑑定人即證人吳○○到庭作證，均未足以為不利被告2人之認定，又本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽檢察官前揭指出之證據，而為不利被告2人之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，僅係重為爭辯，並未提出不利被告2人之補強證據，可資證明被告2人確有上開此部分犯行，其就此部分提起本件上訴，尚難認有理由，應予以駁回。丙、被告劉哲維經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行一造辯論判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官尤開民提起上訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。中華民國 109 年 6 月 18 日刑事第二庭審判長法官何志通法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。被告劉哲維部分得上訴。被告王漢傑部分，檢察官得提起上訴，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李妍嬅中華民國 109 年 6 月 18 日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。刑法第135條：對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。犯前2項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。附表： ┌──┬──────────┬────┬───┬───────────────┐ │編號│扣案物品名稱 │數量 │持有人│備註 │ ├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤ │1 │現金（新臺幣） │29,600元│劉哲維│已入國庫 │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │2 │K盤 │1個 │ │ │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │3 │iphone廠牌行動電話 │1支 │ │ │ │ │IMEI：00000000000000│ │ │ │ │ │4（含0000000000號SIM│ │ │ │ │ │卡1張） │ │ │ │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │4 │SAMSUNG廠牌行動電話 │1支 │ │ │ │ │IMEI： │ │ │ │ │ │000000000000000000 │ │ │ │ │ │（無SIM卡） │ │ │ │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │5 │愷他命（白色晶體） │32包 │ │抽樣2包檢出愷他命成分 │ │ │ │ │ │驗前總淨重約128.91公克 │ │ │ │ │ │純度約97.％，推估總純質淨重約 │ │ │ │ │ │125.04公克 │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │6 │咖啡包（藍色美人魚圖│14包 │ │（已開封1包、未開封13包） │ │ │案包裝） │ │ │總毛重62.21公克 │ │ │ │ │ │鑑驗已開封1包，檢出：第三級毒 │ │ │ │ │ │品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（純│ │ │ │ │ │質淨重0.1140公克）、微量1-（5-│ │ │ │ │ │氟戊基）-3-（1-四甲基環丙基甲 │ │ │ │ │ │醯）吲（純度< 1％）、微量2- │ │ │ │ │ │（4 -溴-2, 5-二甲氧基苯基）-N-│ │ │ │ │ │(2-甲氧基苯甲基）乙胺（純度< │ │ │ │ │ │1％）、微量硝甲西泮（純度< 1％│ │ │ │ │ │）成分 │ │ │ │ │ │推估總純質淨重2.0512公克 │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │7 │梅錠（磚紅色錠劑） │1罐 │ │檢出第二級毒品甲基安非他命（總│ │ │ │ │ │純質淨重0.1052公克）、微量第三│ │ │ │ │ │級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺│ │ │ │ │ │戊酮（純度< 1％）、甲苯基乙基 │ │ │ │ │ │胺戊酮（純度< 1％）、硝甲西泮 │ │ │ │ │ │（純度< 1％）、微量第四級毒品 │ │ │ │ │ │硝西泮（純度< 1％） │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │8 │K盤 │1個 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │9 │磅秤 │1臺 │ │ │ ├──┼──────────┼────┼───┼───────────────┤ │10 │iphone廠牌行動電話 │1支 │王漢傑│ │ │ │IMEI：00000000000000│ │ │ │ │ │26（含不詳號SIM卡） │ │ │ │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │11 │iphone廠牌行動電話 │ │ │ │ │ │IMEI：00000000000000│ │ │ │ │ │5（不含SIM卡） │ │ │ │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │12 │iphone廠牌行動電話 │ │ │ │ │ │IMEI：00000000000000│ │ │ │ │ │8（含0000000000號SIM│ │ │ │ │ │卡） │ │ │ │ ├──┼──────────┼────┤ ├───────────────┤ │13 │現金（新臺幣） │85,600元│ │已入國庫 │ └──┴──────────┴────┴───┴───────────────┘

臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第2322號

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