108年度上訴字第2357號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：109 年 01 月 16 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2357號上　訴　人即　被　告　楊尚員選任辯護人　楊大德律師（法扶律師）上　訴　人即　被　告　李　戰選任辯護人　廖淑華律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第218號中華民國108年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第1941號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、楊尚員明知具有殺傷力之子彈及可發射子彈具有殺傷力之槍枝，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國101年間，在南投縣仁愛鄉親愛村某山區，以新臺幣（下同）15萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子購入具有殺傷力之改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000000號【下稱甲槍】、0000000000號【下稱乙槍】）及具有殺傷力之制式子彈11顆、非制式子彈7顆（同時購入不具殺傷力之非制式子彈2顆），並將上開槍、彈放置在其南投縣○○鎮○○巷00號居處內，而未經許可持有之。嗣於107年4月22日15時許，楊尚員駕駛李戰所有之車牌號碼0000-00號自用小客車搭載李戰，一同前往徐添財所經營位在南投縣○○鎮○○路00號「亞虎釣蝦場」消費，席間楊尚員、李戰藉口不滿店家服務態度，竟共同基於非法持有具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意聯絡，由李戰自楊尚員處取得乙槍（內有制式子彈1顆，下稱A子彈）及制式子彈1顆（彈底標記"GFL 9mm LUGER"，下稱B子彈）後，於同日17時23分許（起訴書誤載為28分許），持乙槍朝天花板射擊A子彈。嗣警方獲報後通知快打警力趕至現場，於同日17時55分許，當場逮捕楊尚員及李戰，並在上開車輛內扣得甲槍、乙槍及子彈10顆，另在楊尚員褲子右方口袋內扣得子彈8顆、李戰褲子左方口袋內扣得B子彈1顆，復在「亞虎釣蝦場」內拾獲A 子彈經擊發後之彈殼1個等物，而查悉上情。二、案經南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、證人徐添財於警詢時之陳述，為被告李戰以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告（下稱被告）李戰之辯護人於原審及本院，就證人徐添財警詢時之陳述爭執其證據能力，經核證人徐添財於警詢時所為陳述，並不符刑事訴訟法第159條之2、159條之3所定例外取得證據能力之要件，應認證人徐添財於警詢時所為陳述無證據能力。惟被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6 款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6881號判決意旨參照），故上開證人徐添財之警詢筆錄雖無證據能力，惟該陳述仍可作為彈劾該證人證明力之用，合先敘明。二、除前述證據外，本案據以認定被告楊尚員、李戰犯罪事實之其餘供述證據，檢察官、被告2人及渠等之辯護人在本院均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。三、本判決下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無證據足認有違背法定程式或經偽造、變造取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告2人及渠等之辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告楊尚員對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人徐添財、證人即案發當日在「亞虎釣蝦場」與被告2人同桌消費之蔡奇峰於原審審理時所證述被告2人有於前揭時間至「亞虎釣蝦場」消費、之後有遭人開槍射擊天花板之情節相符，並有南投縣政府警察局埔里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份、扣案槍、彈相片5張、搜索現場及查獲槍彈相片14張、「亞虎釣蝦場」監視錄影畫面翻拍照片2張、警員傅智暉出具之職務報告、南投縣政府警察局埔里分局107年6月22日投埔警偵字第1070010860號函暨所附槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局107年7月9日刑鑑字第1070043813號鑑定書、原審及本院勘驗筆錄、監視錄影翻拍影像截圖5張等在卷可稽（見警卷第18至29、30至39 、41至42頁；偵卷第52至61、64至70頁；原審卷第157至158、161至163頁、本院卷第205至207頁），復有如附表所示之物扣案可佐。而扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈19顆，其中10顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力；9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽（見偵卷第64頁），復經將其中未經試射之非制式子彈6顆檢送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均經試射，4顆，均可擊發，認具殺傷力，2顆，均無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107年10月22日刑鑑字第 1070094202號函附卷可憑（見原審卷第43頁），足徵被告楊尚員任意性之自白核與事實相符，應堪採信。二、訊據被告李戰固坦承有於前揭時、地碰觸乙槍而朝天花板射擊1發子彈，並為警於其褲子口袋內扣得制式子彈1顆之事實，惟矢口否認有何非法持有具殺傷力之槍枝及子彈犯行，辯稱：伊當時看到楊尚員有帶槍，怕楊尚員會亂來，就出手將楊尚員手中的乙槍搶到伊手上，後來楊尚員想要搶回去，伊就誤觸而擊發子彈，伊自己也嚇一跳，另伊也不知道自伊口袋內扣得之制式子彈1顆從何而來云云。經查： 1.被告楊尚員有於107年4月22日15時許，駕駛被告李戰所有之車牌號碼0000-00號自用小客車搭載被告李戰，一同前往徐添財所經營位在南投縣○○鎮○○路00號之「亞虎釣蝦場」消費，嗣於同日17時23分許，有人持乙槍朝「亞虎釣蝦場」天花板射擊子彈1發等情，業經被告李戰供述屬實，核與證人即共同被告楊尚員、證人徐添財、蔡奇峰於原審審理時所述相符；又被告2人於上開時間至「亞虎釣蝦場」消費時，咸認店家服務態度不佳，亦據其2人供述一致（見警卷第7、12、13頁；原審卷第83、91、278頁），此部分事實，均堪予認定。 2.被告李戰雖坦承係由其持乙槍擊發A子彈，然一再辯稱其係與被告楊尚員搶奪乙槍時誤觸而擊發A子彈云云。惟查，被告李戰於107年4月22日警詢時全盤否認係其開槍，並供稱是楊尚員因店家服務態度很差，所以才開槍的云云（警卷第12頁）；於翌日檢察官偵訊時仍供稱：是因為我在楊尚員開槍之後，我就順勢往上搶走楊尚員手上的槍，所以看起來很像是我開槍的云云（偵卷第27頁），而共同被告楊尚員亦於警偵訊時配合被告李戰之上開供詞而稱是其開槍（警卷第7頁、偵卷第46頁），嗣於原審時被告李戰始坦承射擊時槍是在其手上，並辯稱係與被告楊尚員搶奪乙槍時由其誤觸而擊發A子彈（原審卷第127），顯然被告李戰之供詞不一，於原審所辯應有所保留，共同被告楊尚員所述亦有迴護被告李戰之嫌。另經原審及本院當庭勘驗「亞虎釣蝦場」之監視錄影檔案，勘驗結果於畫面顯示時間17時23分41秒至17時23分46秒間，被告楊尚員、李戰比鄰而坐，被告楊尚員之右手或身體其他部位均無碰觸被告李戰之左手或身體其他部位；嗣於畫面顯示時間17時23分46秒時，被告李戰筆直地高舉右手持黑色手槍朝天花板射擊，射擊完成後，將其右手垂下、楊尚員與李戰在朝天花板射擊前、後並無任何肢體接觸，亦未見楊尚員於李戰射擊前身體有過去靠攏李戰（見原審卷第157至 158、161至163頁、本院卷第206、207頁）。由上開勘驗結果可知，於被告李戰持乙槍朝天花板射擊之前，被告楊尚員根本未碰觸到被告李戰之身體，亦未將身體靠過去，遑論與被告李戰有何拉扯或爭奪槍枝之動作，且由被告李戰上開持槍射擊之姿勢，亦可知其係有意識地扣下槍枝扳機朝上方射擊，而非被告李戰所稱之誤觸而擊發。又「亞虎釣蝦場」之天花板確因被人持槍射擊而破洞，有員警到場搜證所見「亞虎釣蝦場」天花板殘留彈孔痕跡之照片1張附卷可佐（見警卷第38頁），足認被告李戰持乙槍擊發之A子彈具有殺傷力，另乙槍確具有殺傷力乙節，亦有如前所述之鑑定報告可佐。綜上各情，被告李戰有於107年4月22日17時23分許，持具有殺傷力之乙槍朝「亞虎釣蝦場」之天花板擊發具有殺傷力之A子彈，堪予認定，被告李戰辯稱係與被告楊尚員爭搶槍枝時誤觸而擊發子彈云云，顯與客觀事證不符，自無從採信。至於證人蔡奇峰雖於原審證稱：於吃東西的過程中，有聽到李戰、楊尚員在爭吵，李戰叫楊尚員不要衝動，至於李戰為何要叫楊尚員不要衝動的原因，我不知道，楊尚員為何會衝動，我也不知道等語（原審卷第191至192頁）。惟查，證人徐添財於原審則證稱：開槍的時候我沒有看到，他們兩人（即被告二人）同時站起來，他們要開槍我頭就低下來了，我有聽到一聲槍聲。在聽到槍聲之前，我有聽到桌下傳來槍械上膛的聲音，我聽到被告二人中之一人大喊「你們都給我出去（台語）」，被告二人都站起來時，我就聽到一聲槍聲，聽到槍聲時，我的頭沒有抬起來，趕快叫坐在短邊的男子（即李紹平）安撫他們，因為我怕他們酒醉等語（原審卷第254頁），並未聽聞有人說「不要衝動」。其後徐添財雖又證稱：他們有爭吵，但我沒有聽得很清楚，我跟另一個人在講話，好像是一個要開，一個不要開的樣子，一個說叫人都走開，一個要開槍，我說不要惹事情、當時是由誰拿出槍來我不知道，沒看到開槍的畫面，因為我當時坐的位置是門的正對面，太陽從外面照進來，他們在做什麼動作我沒有看得很清楚，且我當時已先在別桌有喝酒，我心裡只想安撫他們而已等語（原審卷第257頁、本院卷第222頁），亦未聽聞「不要衝動」這句話，更未見聞被告2人有何肢體碰觸，且證人蔡奇峰於原審亦同時證稱：李戰與楊尚員爭吵的時候，我沒有看到有肢體上的碰觸、開槍的時候我沒有看到，我只聽到槍聲而已....聽到槍聲之後，我立刻轉頭，我有看到李戰手上有拿槍，因為時間很短暫，所以我認為開槍的是李戰等語（原審卷第192至193頁），亦未見聞李戰與楊尚員有何肢體碰觸，且依原審及本院上開勘驗現場錄影光碟結果，均未見被告二人有何搶奪槍枝之情形，則當時被告二人是否有在搶奪乙槍，亦非無疑，自難以此即為有利被告2人之認定。 3.警方於107年4月22日17時55分許獲報趕至現場後，當場逮捕被告李戰，並在被告李戰褲子左方口袋內扣得B子彈乙情，業據被告李戰坦承屬實。又B子彈屬制式子彈而具有殺傷力乙節，亦有前開鑑定報告可佐，是被告李戰持有具殺傷力之B子彈乙情，亦堪認定。被告李戰雖曾於警詢時辯稱：B子彈是楊尚員的，有可能是伊在搶回手槍的過程中，退槍機時掉落在伊身上的云云（見警卷第13頁），然衡諸常情，若非將手伸入褲子口袋內以撐開空間，一般褲子口袋之開口不大，且係朝斜上方開放，任何物體要於偶然之情況下掉落褲子口袋內，尚屬罕見，是一般而言，褲子口袋內之物品應係以手伸入口袋中置放，且因褲子口袋之位置接近人體之生殖器，若無特殊情事，褲子口袋內之物品通常係由自己而非他人放入，是被告李戰上開辯詞確與常情有違，自難憑採。至於被告楊尚員雖於原審審理時供稱：李戰褲子口袋裡的子彈，是伊要離開時掉在地上，伊匆忙之下就把子彈撿起來塞到李戰的口袋裡云云（見原審卷第275頁），然依常理而言，若斯時被告楊尚員確因情況緊急而有將子彈藏放於口袋內之需要，直覺反應應係將子彈放置在自己而非別人之口袋內，且被告李戰對此亦應知情，惟被告李戰卻未為如此供述，是被告楊尚員上開所述，亦與常情有違，無從為有利被告李戰之認定。 4.被告李戰之辯護人雖引用最高法院98年度台上字第2366號判決意旨，為被告李戰辯護稱：被告李戰就扣案槍、彈並無置於自己實力支配下之占有意思，客觀上也欠缺事實上之支配力或管領力，所為尚與槍砲彈藥刀械管制條例之「持有」有別、依原審勘驗筆錄所載，被告持有原判決所指乙槍後誤觸擊發子彈之時間僅有2秒，該時間極其短暫，且事出偶然，如何能認被告李戰客觀上對該支手槍及子彈1發有執持占有之意思等語。惟上開最高法院判決所依憑之基礎事實為行為人僅偶然予以把玩改造手槍，隨即放回抽屜內，與本案被告李戰係持手槍朝天花板擊發子彈且置放另1顆子彈在其褲子口袋內等事實迥然有別，自無法比附援引，辯護人此部分所辯，尚無可採。 5.綜上，本案被告李戰持有具殺傷力之乙槍（含其內已發射具殺傷力之A子彈）及具殺傷力之B子彈，應堪認定。三、被告楊尚員、李戰均認案發當日渠等至「亞虎釣蝦場」消費時，服務人員有態度不佳之情形，業如前述，是被告李戰非無可能係基於恐嚇「亞虎釣蝦場」負責人或服務人員之意思開槍射擊，然查，被告2人均否認有共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由被告李戰持乙槍朝天花板射擊，證人徐添財亦於原審審理時具結證稱：於李戰開槍前，伊並無與李戰或同桌之其他客人發生爭執，伊覺得李戰是想出風頭或鬧事、示威，如果要針對伊就直接打伊了等語（見原審卷第262頁），此外，復無其他證據足認被告2人確係共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，而由被告李戰持槍對天花板射擊，依據卷存證據資料，尚無法排除被告李戰持槍朝天花板射擊係基於單純洩憤或其他恐嚇以外之主觀目的（如出風頭）所為，且檢察官亦未起訴被告2人涉犯恐嚇危害安全罪嫌，基於「罪證有疑，利歸被告」之刑事訴訟原則，本案尚難認定被告2人有恐嚇危害安全之犯行，併予敘明。四、綜上，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應予依法論科。叄、論罪科刑部分：一、被告楊尚員未經許可持有具殺傷力之甲槍、乙槍及具殺傷力之制式子彈11顆、非制式子彈7顆；被告李戰未經許可持有具殺傷力之乙槍、乙槍內其所擊發之A子彈及自其褲子口袋內扣得之B子彈等，核被告2人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。二、被告2人就被告李戰持有乙槍、A子彈及B子彈部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，同為子彈者，或同為槍枝之主要組成零件），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數個槍枝之主要組成零件），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第3556號、96年度台上字第6417號判決意旨參照）。本案被告2人均係以一持有行為，同時持有上開具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。肆、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另認被告李戰明知被告楊尚員持有甲槍、乙槍、制式子彈11顆及非制式子彈9顆，仍基於持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈之犯意，共同持上開改造手槍、子彈，由被告楊尚員駕駛被告李戰所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，一同前往南投縣○○鎮○○路00號「亞虎釣蝦場」，因認被告李戰就甲槍，以及A子彈及B子彈以外之制式子彈9顆、非制式子彈9顆亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。經查：被告李戰堅稱其與被告楊尚員一同至「亞虎釣蝦場」時，其尚不知被告楊尚員持有槍、彈，證人即共同被告楊尚員亦於原審審理時具結證稱：李戰一開始不知道伊有攜帶槍、彈，是伊向李戰借車返回住處拿槍、彈並返回釣蝦場後，其所攜槍、彈被李戰看到，李戰才知道伊持有槍、彈等語（見原審卷第265至266頁），復查卷內亦無其他證據足認被告李戰至「亞虎釣蝦場」前即已知悉楊尚員持有上開槍、彈，是公訴意旨上開所認，尚屬無據。至於警方扣得乙槍時，其內1顆子彈上膛且彈匣內有5顆子彈，固據被告楊尚員於警詢時供稱屬實（見警卷第7頁），然被告李戰持乙槍發射之時間為17時23分許，警方抵達現場之時間則為17時55分許，此段期間是否有人裝填乙槍之子彈並不清楚，尚難明確認定於被告李戰射擊時，乙槍內除A子彈外是否確有其他子彈，且縱認被告李戰射擊時，乙槍內確有A子彈外之其他子彈，惟被告李戰射擊完成後，乙槍係由楊尚員攜至上開自用小客車上，業經被告楊尚員供述在卷（見原審卷第279頁），是被告李戰主觀上就乙槍內A子彈以外之其他子彈是否有執持占有之意思，亦非無疑。基上，本案尚無證據足認被告李戰就甲槍，以及A、B子彈外之18顆子彈與被告楊尚員間有犯意聯絡及行為分擔，尚難認被告李戰亦持有此部分槍、彈而另犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，此部分本應為無罪之諭知，惟因被告李戰此部分若有罪，與前開論罪科刑之未經許可持有子彈罪及未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，各有單純一罪與想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。二、公訴意旨又認被告楊尚員除持有制式子彈11顆及如附表編號4-1所示具有殺傷力之非制式子彈7顆外，亦非法持有如附表編號4-2所示之非制式子彈2顆，就此部分認亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌等語。惟查：如附表編號4-2所示之非制式子彈經內政部警政署刑事警察局為第一次鑑定時未經試射，嗣經原審再送請該局以試射法鑑定，鑑定結果認該2顆非制式子彈均無法擊發，均不具殺傷力乙節，有該局107年10月22日刑鑑字第1070094202號函在卷足憑（見原審卷第43頁），自難認被告楊尚員就持有如附表編號4-2所示之子彈2顆部分，犯有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪行，此部分本應為無罪之諭知，惟因被告楊尚員此部分若有罪，與前開論罪科刑之未經許可持有子彈罪及未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，各有單純一罪與想像競合犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知，附此敘明。伍、原審認被告2人均罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38 條第1項，並審酌被告楊尚員自陳未婚、家中有父親及胞弟、在餐廳擔任服務生、經濟狀況勉持之生活狀況、國中畢業之智識程度；被告李戰自陳未婚、家中有父母、兄姊、女友及分別為1歲、滿月之非婚生子女、從事汽車美容業、經濟狀況勉持之生活狀況、國中畢業之智識程度（見原審卷第280頁）；被告楊尚員於偵查及審判中均坦承犯行，被告李戰始終未能坦承犯行，且為脫免刑責而積極為不實陳述之犯罪後態度（最高法院101年度台上字第4980號判決意旨參照）等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。另就沒收部分說明：㈠按沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之瞭解與信賴（最高法院108年度台上字第1611號、106年度台上字第386號判決意旨參照）。㈡扣案如附表編號1所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，欠缺彈匣）、附表編號2所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、附表編號3-1所示未經試射之制式子彈7顆，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定沒收。㈢如附表編號3-2所示經試射之制式子彈3顆、附表編號4-1所示經試射之非制式子彈7顆，業因鑑定試射擊發而喪失子彈之作用及性質，不再具殺傷力，已非違禁物；又附表編號4-2所示之非制式子彈2顆，經鑑定均不具殺傷力，亦非違禁物；附表編號5所示之制式彈殼已不具子彈功能，亦非違禁物，爰均不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告楊尚員上訴意旨，以其於偵審中坦承犯行，且係為了防身始於101年間購入本案槍彈，於本案之前亦未從事不法用途，僅國中畢業智識不高，擔任臨時工賺錢養家，若宣告最低度刑即有期徒刑3年，有情輕法重之感，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而查，槍彈對社會治安之危害甚大，被告楊尚員同時持有2支改造手槍及18顆具殺傷力之子彈，數量不少，且於本案僅因不滿店家服務態度，即將槍彈交予被告李戰射擊、持有，顯見其持有上開槍彈並非用以防身，且事後亦曾配合被告李戰之辯詞而為迴護，難謂量處該罪最低度刑即有期徒刑3年，有何予人情輕法重及情堪憫恕之情，其上訴並無理由。被告李戰上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，依上開說明，亦無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。中華民國 109 年 1 月 16 日刑事第八庭審判長法官林清鈞法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。「備註：依總統於109年1月15日公布，109年1月17日生效之刑事訴訟法施行法增訂第7條之12第3項規定，上訴期間經修正為20日。」書記官賴淵瀛中華民國 109 年 1 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。附表： ┌──┬────────┬───┬──────────────┐ │編號│品名 │數量 │鑑定結果 │ ├──┼────────┼───┼──────────────┤ │1 │改造手槍（欠缺彈│1 支 │送鑑手槍1 支（槍枝管制編號11│ │ │匣，槍枝管制編號│ │00000000），認係改造手槍，由│ │ │：0000000000號）│ │仿半自動手槍製造之槍枝，換裝│ │ │ │ │土造金屬槍管而成，擊發功能正│ │ │ │ │常，可供擊發適用子彈使用，認│ │ │ │ │具殺傷力。 │ ├──┼────────┼───┼──────────────┤ │2 │改造手槍（含彈匣│1 支 │送鑑手槍1 支（槍枝管制編號11│ │ │1 個，槍枝管制編│ │00000000），認係改造手槍，由│ │ │號：0000000000號│ │仿半自動手槍製造之槍枝，換裝│ │ │） │ │土造金屬槍管而成，擊發功能正│ │ │ │ │常，可供擊發適用子彈使用，認│ │ │ │ │具殺傷力。 │ ├──┼────────┼───┼──────────────┤ │3-1 │未經試射之口徑9m│7 顆 │10顆，採樣3 顆試射，均可擊發│ │ │m 制式子彈 │ │，認具殺傷力。 │ ├──┼────────┼───┤ │ │3-2 │經試射之口徑9mm │3 顆 │ │ │ │制式子彈 │ │ │ ├──┼────────┼───┼──────────────┤ │4-1 │由金屬彈殼組合直│7 顆 │均經試射，均可擊發，認具殺傷│ │ │徑9.0mm 金屬彈頭│ │力。 │ │ │而成之非制式子彈│ │ │ ├──┼────────┼───┼──────────────┤ │4-2 │由金屬彈殼組合直│2 顆 │均無法擊發，認不具殺傷力。 │ │ │徑9.0mm 金屬彈頭│ │ │ │ │而成之非制式子彈│ │ │ ├──┼────────┼───┼──────────────┤ │5 │口徑9mm 制式彈殼│1 顆 │ │ └──┴────────┴───┴──────────────┘

臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第2357號

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