臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第2372號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2372號上　訴　人即　被　告　謝妤瞳選任辯護人　林羣期律師上　訴　人即　被　告　洪宥軒選任辯護人　林堡欽律師上　訴　人即　被　告　蔡妤屏選任辯護人　楊玉珍律師上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2862號中華民國108年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23600號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於謝妤瞳、洪宥軒之沒收部分均撤銷。其他上訴駁回。謝妤瞳緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾貳萬元，且應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。洪宥軒緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣拾貳萬元，且應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次，緩刑期間付保護管束。蔡妤屏緩刑貳年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次，緩刑期間付保護管束。犯罪事實一、謝妤瞳、洪宥軒、蔡妤屏均為址設臺中市○○區○○路000 號10樓之10福元物業管理顧問有限公司（下稱福元公司）之業務員，以為福元公司招攬顧客購買福元公司所銷售之納骨塔位並從中抽佣為渠等業務。緣案外人有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）在臺南市○區○○段○000○000○000○000地號等土地設置經營「新都金寶塔」（現已更名為「國寶南都」）納骨塔，並委託案外人濎鋒國際有限公司（下稱濎鋒公司）居間銷售「新都金寶塔」納骨塔位，濎鋒公司復委託福元公司銷售上開納骨塔位。二、謝妤瞳、洪宥軒2人透過不詳管道得知張淑美、黃采茵2人分別係「鴻源集團吸金案」受害者黃良玉（已歿）之配偶、女兒，認有機可乘，為圖得為福元公司招攬銷售納骨塔位可得之佣金報酬，明知有龍公司設置經營之「新都金寶塔」納骨塔並無與經銷廠商配合銷售區域之塔位劃分保留給「鴻源集團吸金案」之受害者以低價承購，亦無推出針對「鴻源集團吸金案」受害者之銷售專案，且亦無臺南市楊姓醫師家族推由名為「向玉霞」之人出面欲向福元公司購買「新都金寶塔」特定區域之納骨塔位20個等情，竟共同基於詐欺取財之犯意聯絡，為下列行為：㈠先由謝妤瞳於民國106年7月6、7日之其中1日，主動撥打電話向張淑美佯稱：要找黃良玉，因有顧客欲向福元公司購買「新都金寶塔」納骨塔位20個，合塔位時，發現塔位的權利屬於黃良玉，欲親自向張淑美面談此事云云，致張淑美聽聞後半信半疑，乃同意謝妤瞳到府面談。㈡謝妤瞳遂先後於106年7月8日、11日、13日，至張淑美位在臺中市○○區○○路000號住處，接續向張淑美詐稱：為配合政府遷葬案，臺南市有一楊姓醫師家族欲向福元公司購買「新都金寶塔」納骨塔位20個，合塔位時，發現其中10個塔位的權利是屬於吳姓投資客所有，另外10個塔位的權利則屬於黃良玉，歸屬黃良玉的10個塔位是當年鴻源集團倒閉時提供給受害者的賠償，僅受害者本人及三親等以內之家屬才可以賠償戶優惠價格承購，其可協助張淑美以「鴻源集團吸金案」受害者之賠償戶優惠價格承購這些塔位，之後即可立刻將這些塔位再轉賣給臺南市楊姓醫師家族而獲利云云，張淑美聽聞後仍半信半疑，遂同意謝妤瞳之後再次到府面談，並將謝妤瞳上開詐騙話術轉告其女兒黃采茵知悉。㈢嗣謝妤瞳、洪宥軒2人即一同於106年7月17日，再度至張淑美上開住處，接續承前詐欺之犯意聯絡，除共同向張淑美、黃采茵重申謝妤瞳之上開詐騙話術之外，復共同向張淑美、黃采茵佯稱：福元公司已經與臺南市楊姓醫師家族簽訂專任委託書，臺南市楊姓醫師家族願以單價新臺幣（下同）36萬8000元之價格購買20個塔位，吳姓投資客已經確定賣出10個塔位，剩餘10個塔位屬於黃良玉的權利，可協助張淑美、黃采茵用賠償戶優惠價格即單價12萬元購買，再立即轉售給臺南市楊姓醫師家族，張淑美、黃采茵即可獲利248萬元（計算式：（36萬8000元×10）-（12萬×10）＝248萬元），成交後謝妤瞳、洪宥軒自己可獲得的佣金是6%即22萬元800元，福元公司已經與臺南市楊姓醫師家族的人約定在106年8月15日簽約，簽約當天楊姓醫師家族會先支付184萬元給張淑美、黃采茵，等代書將塔位辦理過戶完成之後，後續184萬元再匯入張淑美、黃采茵指定之帳戶內，張淑美、黃采茵此時再支付佣金報酬即可云云，謝妤瞳、洪宥軒2人並向張淑美、黃采茵提示以「向玉霞」等名義之專任委託書，偽稱此即楊醫師太太「向玉霞」代表臺南市楊姓醫師家族出面與福元公司簽訂之專任委託書，藉以取信張淑美、黃采茵。㈣謝妤瞳、洪宥軒為進一步取信張淑美、黃采茵，復於106年7月18日上午，共同駕車搭載張淑美、黃采茵前往臺南市「新都金寶塔」參觀渠等所稱黃良玉有權利低價承購之納骨塔位10個，惟渠等亦囑咐張淑美、黃采茵去參觀塔位時不能親自詢問「新都金寶塔」之現場人員，以免事跡敗露。嗣張淑美、黃采茵等一行人參觀塔位完畢，於106年7月18日下午15時許一同返回福元公司，謝妤瞳、洪宥軒再度向張淑美、黃采茵重申渠等先前已講述過之詐騙話術，復共同向張淑美、黃采茵佯稱：因為福元公司於106年8月中旬就要跟臺南市楊姓醫師家族簽約，現在要先把塔位權狀拿給楊姓醫師家族看，張淑美、黃采茵可先付錢購買一個塔位，先取得1張塔位權狀拿給楊姓醫師家族看，106年8月中旬簽約之前再付錢購買剩下9個塔位即可云云。至此張淑美、黃采茵已全然陷於錯誤，遂由黃采茵代理張淑美，先後於106年7月18日16時15分許匯款12萬元、106年7月28日匯款108萬元至福元公司設於玉山銀行台中分行帳號0000000000000號帳戶內，以購買如附表所示之納骨塔位10個，謝妤瞳、洪宥軒並將如附表所示之納骨塔位永久使用權狀10張交付張淑美、黃采茵。謝妤瞳、洪宥軒以上開詐術誘使張淑美、黃采茵向福元公司購買如附表所示之納骨塔位10個，渠2人因此獲得之佣金報酬共為 22萬800元。三、謝妤瞳、洪宥軒見如此輕易即向張淑美、黃采茵詐騙得逞，因而食髓知味，蔡妤屏於知悉此事後亦欲同分杯羹，謝妤瞳、洪宥軒、蔡妤屏3人遂又另行起意，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，共同為下列行為：㈠先由蔡妤屏於106年8月21日，至張淑美前揭住處，向張淑美、黃采茵謊稱：因作業疏失，原先稱楊姓醫師家族所欲購買之20個塔位，實際上均為黃良玉名下之產權，並無吳姓投資客的塔位云云。㈡洪宥軒亦於翌（22）日，接續以電話向張淑美、黃采茵詐稱：楊姓醫師家族所欲購買的20個塔位實際上都是屬於黃良玉名下之權利，建議張淑美、黃采茵用賠償戶單價12萬元之價格把剩下這10個塔位一起買下來，一樣用單價36萬8000元賣給楊姓醫師家族云云。㈢洪宥軒、蔡妤屏2人並一同於106年8月23日18時許，至張淑美前揭住處，接續共同向張淑美、黃采茵佯稱：因為楊醫師在大陸的診所出狀況，楊醫師去大陸處理還沒回來，所以福元公司未能在106年8月中旬與楊姓醫師家族完成簽約，，並已延後委託處理期限至106年9月20日；另外就是謝妤瞳先前在合楊姓醫師家族的20個塔位時對錯位置了，楊姓醫師家族要買的那20個塔位其實全部都是屬於黃良玉的權利，如果福元公司沒辦法簽約出售20個塔位給楊姓醫師家族，福元公司就要賠償違約金147萬2000元，張淑美、黃采茵可用單價12 萬元再把其他10個塔位買下來，一併以單價36萬8000元轉售給楊姓醫師家族，福元公司會儘量趕在106年9月22日之前與楊姓醫師家族完成簽約出售20個塔位云云。㈣嗣謝妤瞳、蔡妤屏2人復一同於106年8月29日11時許，至張淑美前揭住處，接續承前詐欺取財之犯意聯絡，共同向張淑美、黃采茵再次重申上開詐騙話術，而力邀張淑美、黃采茵於106年9月11日之前再次出資120萬元購買10個納骨塔位，惟張淑美、黃采茵此時已察覺有異，未再出資另行購買10個納骨塔位，故謝妤瞳、洪宥軒、蔡妤屏此次詐騙未能得逞而未遂。㈤嗣蔡妤屏於106年9月11日後之某日，撥打電話向張淑美、黃采茵稱：因張淑美、黃采茵未能買下臺南市楊姓醫師家族欲購買之全部20個塔位，故福元公司已另行幫楊姓醫師家族尋找其他適合的20個塔位，至於張淑美、黃采茵先前已購買之10個塔位，其有機會會再幫忙找尋其他買家云云，之後即無下文。張淑美、黃采茵此時方確認受騙。四、案經張淑美、黃采茵訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應有證據能力。本案上訴人即被告（下稱被告）謝妤瞳、洪宥軒、蔡妤屏3人之辯護人雖均爭執證人即告訴人張淑美、黃采茵於偵查中證述之證據能力，惟上開2位證人於偵查中之證述業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，被告等及辯護人等亦均未釋明上開供述證據有何顯不可信之情況，依前開說明，應具有證據能力。二、本案其餘據以認定被告犯罪事實之供述證據，被告3人、辯護人等於本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力。貳、實體部分：被告謝妤瞳、洪宥軒、蔡妤屏於本院行準備程序及審理時，均坦承全部犯行，且查：一、被告3人為福元公司之業務員，以為福元公司招攬顧客購買福元公司銷售之納骨塔位為業務，並有出售「新都金寶塔」塔位10個予告訴人張淑美、黃采茵，告訴人先後於106年7月18日16時15分許匯款12萬元、106年7月28日匯款108萬元至福元公司設於玉山銀行台中分行帳號0000000000000號帳戶內，以購買納骨塔位共10個（6樓廣慈殿11區第99排第1層至第3層、第5層至第11層）之事實，業據被告等人供承在卷，核與證人即告訴人張淑美、黃采茵於偵查中之證述相符（見他字卷第162頁至第166頁），並有被告3人之名片影本、收款證明、郵政跨行匯款申請書暨發票、骨灰（骸）存放單位永久使用權投資買賣契約書、新都金寶塔永久使用權狀、臺灣中小企業銀行匯款申請書暨發票、臺南市東南地政事務所106年10月31日東南地所登字第1060110565號書函（函復內容包括：南區新都段0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000地號土地登記公務用謄本；南區新都段00000-0000、00000-0000、00000-0000、00000-0000建號建物登記公務用謄本）、臺南市政府民政局106年11月13日南市民生字第1061159655號函暨所附新都金寶塔許可設立相關資料、「有龍建設開發股份有限公司」商工登記公示資料查詢服務、「福元物業管理顧問有限公司」經濟部公司資料查詢、玉山銀行集中作業部107年6月28日玉山個（集中）字第1070007108號函暨檢附福元物業管理顧問有限公司交易明細各1份在卷可稽（見他字卷第10頁、第11頁、第12頁、第13頁、第45頁、第14頁、第46頁至第54頁、第15頁、第22頁至第38頁、第81頁至第86頁、第101頁正反面、第153頁至第154頁、第172頁至第176頁反面），此部分事實應堪認定。二、被告3人以新都金寶塔保留給「鴻源集團吸金案」之受害者以低價承購、針對「鴻源集團吸金案」受害者之銷售專案，並有臺南市楊姓醫師家族推由名為「向玉霞」之人出面欲向福元公司購買「新都金寶塔」特定區域之納骨塔位20個等由，向告訴人等施用詐術等情：㈠告訴人張淑美、黃采茵於偵查中證稱略以：本案向福元公司購買新都金寶塔（國寶南都）納骨塔位的交易過程是我們2 人親自跟被告3人接洽。一開始是106年7月初某日，有一個女生打市內電話來我們家，她一打來就直接說要找黃良玉，我說黃良玉已經過世了，她說她們有納骨塔位可以賣，是鴻源以前分配下來的，說有她們的客戶合到黃良玉的納骨塔位置，可以幫我們處理，我就說怎麼可能，她就說有，然後她電話中就說要跟我約明天來我家見面談，希望我們能把這個塔位賣給她們的客戶，我媽就說當時鴻源公司倒閉時，有說被害人可以去以1塔位1千元作登記，但因為我們當時害怕第二次受害，所以我們沒有去登記塔位，我們家應該是沒有納骨塔位，但是謝妤瞳在電話中一直強調合塔位時真的有合到黃良玉的塔位，所以才會打電話來詢問要不要賣給那位客戶。隔天快中午的時後，那個女生就自稱謝妤瞳，她說她專門處理納骨塔，謝妤瞳很確定說有合到黃良玉的塔位，也有提到類似鴻源投資案失利的被害人是有權利可以擁有比市價更便宜的塔位，然後再賣給現在要的客戶，謝妤瞳還問我張淑美有沒有當初投資鴻源的憑證，她說那時候鴻源有納骨塔可以分配下來，只是我們沒有去登記，我們現在可以買下來再賣出去，謝妤瞳說她可以找她的主管來跟我講。大概隔了1 、2天，謝妤瞳帶了洪宥軒來我們家，這一次我跟我媽都有在場，我直接說我們家並沒有購買靈骨塔，妳們為何會說合到我們家的塔位，這一次都是洪宥軒在講，謝妤瞳是在旁邊附和，洪宥軒說臺南有一個遷葬的政策，臺南有1個楊氏家族要遷葬到金都新寶塔，看了合適的塔位一查發現是黃良玉的塔位，所以她們公司才連絡我們，我就問我們沒有花錢買塔位，怎麼會有我們名字的塔位，洪宥軒回答說這就像鴻源投資失利的人，因為鴻源有一些資產分配，所以按比例有配一些塔位給妳們，我就說如果分配給我們，應該不用付錢買，洪宥軒就說是可以用優惠的價錢去承購，說我們當初鴻源案受損那麼多，一定希望拿一些賠償回來，她說可以幫我們談看看可以用多少優惠價錢買回這個塔位的權益，她說楊氏家族需要的塔位有20個，已經談好楊氏家族買1個塔位是36 萬8，其中10個塔位是合到黃良玉名字的塔位，另外10個塔位是合到另一個投資客的塔位，洪宥軒說她在這個禮拜天要專程去臺南新都金寶塔跟處理這部分的專員談，看是否能比照過往的紀錄，用便宜的優惠價取得塔位，當天洪宥軒有拿出鴻源投資案受害者之前曾經成功以12萬元購買塔位的資料給我看，她說這個受害人也是有一樣的問題，也是有客戶合塔位合到這個受害人的塔位，她們之前幫這個受害人談到用12萬元去賈1個塔位，然後再賣給客戶，可以因此獲利。洪宥軒就是舉這個例子說現在就是有人確定已經要買當初分配給黃良玉的塔位，所以她要去幫我們談能否一樣比照用一個塔位12萬元去買回這個權益，我就說那妳們自己去買下來再轉售就好了，洪宥軒說這個分配的塔位只能受害人三等親以內的親屬才能購買，我也有提議不然我們合資買，洪宥軒就說不行這樣萬一公司查到她們就沒工作了。後續應該是106 年7月17日，謝妤曈、洪宥軒來我們臺中市○○區○○路00 0號住處，我跟我媽也在場，洪宥軒就說她們談到妳們可以用12萬元買一個塔位，這一天我們有錄音，洪宥軒先拿出一本遷葬清冊，她說因為臺南有遷葬政策，所以她們生意很好，她說臺南的楊姓醫生家族要遷葬，剛好合到有10個塔位是我們家黃良玉的塔位，我有問到黃良玉的塔位在哪裡，洪宥軒說在新都金寶塔的6樓，她說那邊有一區專門劃分給類似鴻源案的受災戶，洪宥軒說我們是受災戶身分，可以用比較低的價格去買，我有問我們可否直接跟新都金寶塔談，洪宥軒說不行，洪宥軒說她們去談到的價格是我們可以用12萬元去低價承購塔位，當天洪宥軒有拿一份楊姓家族的委託書出來，我有大概看一下那份委託書內容，裡面有寫到在106年8月15日之前必須要幫楊姓家族把遷葬的事情做完，我有看到委託書後面的簽名是向玉霞，洪宥軒說向玉霞就是楊醫師的太太，洪宥軒也很肯定說這份專任委託書的向玉霞就是確定要向我們買10個塔位的人，洪宥軒說她們已經收了楊氏家族的訂金，如果沒有按照委託書的內容就要賠償楊氏家族違約金，我就問說我們都還沒確定要買那10個塔位妳們怎們敢跟楊姓家族簽這份專任委託書，洪宥軒的意思是她覺得我們這方面應該是0K，因為洪宥軒真的有提出向玉霞的專任委託書，而且我曾經自己打電話到新都金寶塔，新都金寶塔的人電話中說真的有一區是賠償區，所以我就相信是真的已經有人要買分配給我父親的塔位。而且洪宥軒這次還說她們一定要談到買賣雙方成交，她們才會取得佣金。然後隔天106年7月18日上午謝妤曈、洪宥軒開車載我與媽媽去臺南看新都金寶塔，當天看完回臺中，下午去福元公司確認簽約及將塔位出售楊姓家族的事情，在福元公司我們也有錄音，當天是跟我們確認何時要匯款，然後何時可以跟對方楊姓家族簽約，還有提到我們跟楊姓家族簽約的當下，楊姓家族就要立刻匯一半的錢到我們的帳戶，然後我們就交付權狀，7至10天後就會收到另外一半的錢，然後我們在收到錢的3天內要匯6%的佣金給她們。當天從福元公司出來以後，我就先去匯款12萬元。洪宥軒說如果我們擔心的話可以先只買1個塔位，這樣她們就可以先拿我們買的那1個塔位的權狀給楊姓家族看，證明楊姓家族要向我們買的10個塔位後續進行事宜沒有問題，所以我們就先匯了1個塔位12萬元的錢。洪宥軒說她已經跟楊姓家族講好在106年8月15日前會幫他們把20個塔位的權利買下來，叫我們106年7月底之前要把10個塔位都買齊，接下來就會約時問安排我們家與楊姓家族簽約，所以我們在106年7月28日又匯了9個塔位108萬元過去。106年8月23日下午6點多那次，在我們臺中市○○區○○路000號住處，在場有我黃采茵、我媽媽張淑美、被告蔡妤屏及洪宥軒，蔡妤屏跟洪宥軒這次說楊氏家族的20個塔位合錯位置了，其中10個原本以為是合到投資客的塔位，但是實際上一查那10個投資客的塔位應該也是我們的塔位，這時候我就有警覺性了，被告2人這一次就很積極的希望我們把那10個合錯的塔位再買下來，然後再賣給楊氏家族，我這次有問妳們上次拿出的楊氏家族專任委託書，不是寫106年8月15日前要完成，為何現在已經是8月23日了還沒完成，洪宥軒、蔡妤屏說是因為楊氏家族在106年8月初有出國，所以主動表示要延期簽約，這一次被告2人還是有拿楊氏家族的專任委託書出來，我看委託書上面的處理期限確實改成106年9月20日，因為這一次我有錄音錄影，我在看委託書時有故意把簽約人向玉霞的個人資料唸出來，從錄影畫面可以看到被告2人確實有拿委託書來給我們看。而106年8月29日上午11點多，在我們臺中巿烏日區中華路393號住處，在場有被告謝妤曈、蔡妤屏還有我黃采茵跟我媽媽張淑美，這次被告來是跟我們道歉她們當初合錯位置，並且希望我們能夠再買下那10個合錯的位置，因為楊姓家族已經確定要買20個塔位，她們很肯定這次沒有搞錯，楊姓家族要買的20個塔位都是分配給黃良玉的塔位，然後又再計算一次如果我們20個塔位全部買下來，再賣給楊姓家族，我們會獲利多少，然後她們的佣金有多少。並請我們確定要的話，要在106年9月11日之前要匯款，我就說我們再考慮看看，但是這一次我們就沒有再付錢了。106年9月11日之後，蔡妤屏有再打電話來，蔡妤屏說因為我們沒辦法買下全部20個塔位給楊姓家族，所以她們已經幫楊姓家族再看了其他20個合適的塔位，至於我們先前已經買的10個塔位，她說她們有機會會幫我們找買家，我說我無法接受這個結果，之後就再也沒有聯絡了等語（見他字卷第162頁至第166頁）。告訴人張淑美、黃采茵業經具結擔保證述之真實性，且告訴人2人就被告3人之施用詐術歷程前因後果、內容均證述明確，若非親身經歷實難為如此清晰之證述，告訴人2人之證述內容可信度極高。由告訴人2人前開證述內容觀之，被告謝妤瞳主動打電話予告訴人2人，佯稱金都新寶塔有保留給鴻源集團受災戶之納骨塔位，且已有客戶合到屬於保留給告訴人親屬黃良玉之位置，隔1、2天後並帶同被告洪宥軒至告訴人2人住處持續以鴻源受災戶保留塔位、已有臺南楊姓家族之人因遷葬需求而須購買20個塔位，其中10塔位屬於保留給黃良玉之塔位為由施用詐術，甚且提出「向玉霞」之專任委託書以取信告訴人，告訴人2人因而陷於錯誤，於106年7月 18日16時15分許匯款12萬元、106年7月28日匯款108萬元購買如附表之金都新寶塔10個塔位。嗣告訴人購買10個塔位後，被告蔡妤屏即加入施用詐術，於106年8月23日與被告洪宥軒一同至告訴人烏日住處，再佯稱臺南楊氏家族欲購買之塔位實際上均屬保留給黃良玉者，希望告訴人再購買其他10個塔位；而106年8月29日則由被告謝妤瞳、蔡妤屏至告訴人住處，然告訴人等即起疑而未再次陷於錯誤，顯見被告3人均有施用詐術及有詐欺故意。此外，就犯罪事實二第一次施用詐術詐欺告訴人購買10個塔位部分，被告謝妤瞳、洪宥軒均有參與，而犯罪事實三第二次施用詐術部分，則係被告謝妤瞳、洪宥軒及蔡妤屏3人均有參與。㈡又由告訴人於106年7月17、18日及同年8月23、29日共4日之錄音光碟譯文內容觀之（見他字卷第57頁至第79頁、第110 頁至第124頁），被告洪宥軒明確向告訴人2人表示：「這次合到的位置是楊醫師他們家，楊姓家族我們幫他所談的價格是36萬8」、「妳們家的位置是在國寶南都，就在那個塔區的6樓，廣慈殿部分」（見他字卷第110頁）、「那因為你們之前是債權人關係，那裏面的股東他做一個分配，那它是某個區域是賠償區，不是全部通通都是賠償區，它不是整棟都是賠償區，它不是，它是某一個區塊來講的話，規劃給妳們做一個賠償區的部分」（見他字卷第111頁）、「現在已經確定有買家要跟買妳們家這邊」（見他字卷第121頁）、「就是被告一開始講的買主楊醫師、確定要買的，無法在8月 15日完成簽約手續是因為卡在楊醫師出國，且妤瞳去對位置時發現對錯了」、「我們是跟楊醫師簽約，都是他太太出面簽約的」（見他卷第64頁至第65頁），期間被告謝妤瞳、蔡妤屏均有搭腔、附和，然新都金寶塔並無與廠商配合銷售區域之塔位劃分保留給「鴻源集團吸金案」之被害人、亦無所謂「鴻源集團吸金案」之被害人銷售專案，有107年5月17日有龍建設開發股份有限公司有龍字第1070027號函1份在卷足憑（見他字卷第169頁）；顯見被告等人向告訴人所稱之上述「鴻源吸金案被害人」承購專案、有臺南楊姓醫師家族欲向告訴人購買等情，均屬詐術無訛。又由被告3人與告訴人之對話內容觀之，被告等3人係以「確定有楊姓醫師家族欲向告訴人購買屬於黃良玉得以低價承購之塔位」為由，邀約告訴人購買10個塔位，此由被告等人佯稱並提出「向玉霞」之專任委託書、告知楊姓醫師家族之簽約時間、及嗣後由蔡妤屏向告訴人稱「因沒有辦法買下20個塔位，已另幫楊姓醫師家族尋找其他合適位置」等情均可見一斑，並經告訴人證述如前，顯非如被告洪宥軒所稱單純只是舉例向告訴人說明，被告洪宥軒先前所辯顯為臨訟卸責之詞，難以採認。而被告洪宥軒為免詐術曝光，於帶同告訴人2人前往金都新寶塔參觀時，更要求告訴人不得向新都金寶塔之現場人員表明參觀之原因，甚且稱只能偷偷講，不能問現場之人員等語（見他字卷第115頁至第116頁），益徵被告3人向告訴人所稱係屬詐術、且被告3人均有詐欺故意甚明。㈢再查： ⒈按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何1 人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。 ⑴查被告謝妤瞳、洪宥軒於犯罪事實二第一次施用詐術要求告訴人購買10個塔位之情，被告謝妤瞳於偵查中供稱：是我主動找告訴人銷售的，因為我在路上騎車時，看到告訴人住處有懸掛招牌，上面有電話，我就打電話過去詢問是否有意願購買塔位等語（見他字卷第126頁反面）；「（問：你2人當初是如何向張淑美、黃采茵招攬上開塔位買賣，介紹說詞為何，以致於張淑美、黃采茵原本家中並無塔位需求，卻願意一次向你們購買10個塔位？）一開始是我先去找到張淑美，但是詳細的洽談過程我忘記了，我記得有去蠻多次的，我有跟張淑美講塔位那邊的環境、整個殯葬市場如何，想跟她推銷」等語（見他字卷第184頁反面），依告訴人前開證詞，益徵係被告謝妤瞳首先向告訴人推銷塔位，並於107年7月17日、106年7月18日均與洪宥軒一同前往告訴人烏日區住處，業經告訴人證述如前，並有對話錄音譯文在卷可憑（見他字卷第57頁至第63頁），足認被告謝妤瞳、洪宥軒就本案犯罪事實二詐欺之犯行有犯意聯絡與行為分擔甚明。 ⑵而被告謝妤瞳、洪宥軒及蔡妤屏就犯罪事實三另行起意再次向告訴人施用詐術，希望告訴人再買10個塔位等情，查被告蔡妤屏、洪宥軒於106年8月23日至告訴人烏日區住處，被告蔡妤屏及洪宥軒均有繼續向告訴人就楊醫師為何無法於106 年8月15日前簽約、被告謝妤瞳合錯塔位位置、再次提到新都金寶塔有保留給鴻源集團被害人之賠償區、討論與楊醫師家族之委託人「向玉霞」簽約施用詐術、維持錯誤，甚至更向告訴人佯稱確定「向玉霞」要購買的另外10個塔位位置亦屬告訴人之權利云云，有對話錄音譯文1份在卷可稽（見他字卷第57頁至第63頁）；另被告被告蔡妤屏、謝妤瞳復於106年8月29日至告訴人烏日區住處，向告訴人佯稱、解釋為何會有對錯位置情形，說明告訴人再買10個塔位之位置、並詐稱賠償區快沒位置了，希望告訴人趕快購買，被告3人主觀上接續施用詐術欲維持告訴人2人之錯誤等情，有對話錄音譯文1份存卷可佐（見他字卷第64頁至第79頁），顯見被告3人就本案犯罪事實三詐欺之犯行有犯意聯絡、行為分擔無訛。又被告3人與告訴人之和解書雖載被告蔡妤屏就犯罪事實並無參與，且過程亦無收取金錢、獲利等情，然和解本質係被告與告訴人各退一步以達成雙方皆可接受之條件，難免係依兩造商談之條件與談判結果為記載，然此部分之記載既與事實不符，實無從為有利於被告蔡妤屏之認定。是被告謝妤瞳、洪宥軒就犯罪事實二、被告謝妤瞳、洪宥軒及蔡妤屏就犯罪事實三均應負共同正犯之責，委無疑義。 ⒉復按詐欺取財罪所謂錯誤，乃指被害人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意，換言之，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂，而此一錯誤，係行為人施用詐術所致，即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係，即屬當之，最高法院107年度台上字第 816號判決要旨可資參照。被告謝妤瞳之辯護人先前雖辯稱告訴人有錄音，因此難謂因被告之詐術陷於錯誤云云，然客觀上告訴人因被告以鴻源投資案件被害人賠償區、確定有臺南楊姓醫師家族「向玉霞」欲購買等由施用詐術，因而陷於錯誤而購買10個塔位，被告3人顯係就告訴人是否購買塔位此一是否交付財物之判斷基礎的重要事項施用詐術，被告施用詐術與告訴人陷於錯誤間即有因果關係。告訴人之錄音行為始於106年7月17日即第一次陷於錯誤而交付款項購買10個塔位之前，顯係因金都新寶塔之10個塔位買賣價金高達120 萬元，金額非微，為確保其自身權益而為。辯護人前開所辯尚與事實不符，難以採認。 ⒊再按社會各行各業無論販售商品或提供服務，售價通常高於成本價格，如此始可獲取利潤，此為商業經營當然之理，而消費者對於高價之商品或服務，自可根據商品或服務的品質以及本身經濟能力，選擇是否購買，然因消費者仍須支出高於成本之售價購買，是非謂消費者遭以詐欺之不法手段獲取優惠，而只要此優惠低於商品或服務之市價，即謂消費者無整體財產之損害，否則社會交易秩序將蕩然無存。就本案而言，被告3人雖施用詐術使告訴人取得「優惠」而得以1個塔位12萬元之價格購買市價20萬元至30萬元不等之塔位，然告訴人客觀上仍因被告3人之施用詐術而陷於錯誤、支付價金以購買原不需要之商品，且此金額必然高於成本，此由被告謝妤瞳、洪宥軒供稱尚因出售塔位而得以抽取佣金之情自明（見他字卷第186頁正面），是被告等之辯護人先前為被告辯稱無整體財產之損害、本案僅屬民事糾紛云云，均難採認。至於被告等與告訴人之調解書雖載明告訴人確認己身之整體財產並未受損云云，然此顯與事實不符，亦難為有利於被告之認定，應予說明。 ⒋又按刑法詐欺取財罪，祇要行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而著手於以詐欺為目的之行為，即可成立本罪之未遂犯。至於他人是否因行為人之詐術行為，而陷於錯誤，則與本罪未遂犯之成立無關，最高法院106年度台上字第1095 號判決要旨可資參照。被告3人就犯罪事實三既持續以鴻源集團吸金案被害人賠償專區、臺南楊姓醫師家族「向玉霞」等為由向告訴人施用詐術，希望告訴人再次陷於錯誤而買下另外10個靈骨塔位，足認被告3人已著手，縱告訴人未因而陷於錯誤、縱告訴人後續無購買塔位之意願而未購買，被告3人仍成立刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪。三、綜上所述，本案事證明確，被告謝妤瞳、洪宥軒就犯罪事實二之詐欺取財犯行，被告謝妤瞳、洪宥軒、蔡妤屏就犯罪事實三之加重詐欺取財未遂犯行，均堪以認定，應依法論科。叁、論罪科刑部分：一、被告謝妤瞳、洪宥軒就犯罪事實二所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；被告謝妤瞳、洪宥軒、蔡妤屏就犯罪事實三所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪。檢察官於本院審理時雖述及被告謝妤瞳、洪宥軒2人（所犯詐欺取財部分）是否亦涉有行使偽造向玉霞委託書之行使偽造私文書罪嫌，請本院審酌，惟卷內並無何偽造之向玉霞委託書附卷，且檢察官亦未偵查此部分犯罪情節，即係何時、何地、如何偽造等，均付之闕如，此部分檢察官之舉證不足，自無從認定被告2人亦犯行使偽造私文書罪嫌，僅得認係渠等詐術之一部分，附此敘明。被告謝妤瞳、洪宥軒及蔡妤屏於犯罪事實二、三多次至告訴人住處，施用相同詐術希冀告訴人得以購買塔位等情，均係基於同一詐欺故意，持續侵害相同法益，各次行為之獨立性甚低，各應包括於一行為予以評價，而為接續犯，均應只論以1罪。被告謝妤瞳、洪宥軒於犯罪事實二以一行為向告訴人2人施用詐術，使告訴人陷於錯誤；及被告謝妤瞳、洪宥軒及蔡妤屏於犯罪事實三以一行為向告訴人2人施用詐術不遂，均係以一行為侵害告訴人2人之數法益，為想像競合犯，依刑法第55條規定，就犯罪事實二被告謝妤瞳、洪宥軒均應從一重論以詐欺取財罪，而犯罪事實三被告謝妤瞳、洪宥軒及蔡妤屏則均從一重論以加重詐欺取財未遂罪處斷。被告謝妤瞳、洪宥軒就犯罪事實二、被告謝妤瞳、洪宥軒及蔡妤屏就犯罪事實三，均有犯意聯絡與行為分擔，應分別論以共同正犯。被告謝妤瞳、洪宥軒就犯罪事實二、三共2次詐欺取財及加重詐欺取財未遂犯行，犯意各別、時間互殊，應予分論併罰。二、被告3人就犯罪事實三雖已著手於加重詐欺取財之犯行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。肆、原審關於沒收部分，以被告謝妤瞳、洪宥軒2人共同犯詐欺取財罪所得之款項各11萬400元，此為其犯罪所得而諭知沒收，且無證據足證業已將所詐欺取得之金額返還告訴人，故諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟查，被告謝妤瞳、洪宥軒2人於原審已與告訴人2人達成調解，犯罪所得已全數返還告訴人2人，告訴人2人並具狀稱不願再追究、欲撤回本案詐欺告訴等情，有108年4月10日之刑事撤回告訴狀、調解書影本各1份在卷可稽（見原審卷第106頁至第108頁），是被告謝妤瞳、洪宥軒2人之犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵。原審於判決時未審酌上情，而諭知沒收此部分犯罪所得，自有違誤，應將此部分予以撤銷。伍、原審認被告3人均罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項，刑法第28條、第339條第1項、第339條之4第1項第2款、第2 項、第55條、第25條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告3人年輕力壯，竟不思循正當途徑獲取財物，捏造鴻源吸金案被害人賠償專區、臺南楊姓醫師家族欲購買等情，向告訴人2人施用詐術，使告訴人2人陷於錯誤而購買本不需要之金都新寶塔塔位10個，並使告訴人2人因鴻源集團吸金案受第二次傷害，衡以被告3人與告訴人2人已達成調解，告訴人等並具狀稱不願再追究、欲撤回本案詐欺告訴等情，有108年4月10日之刑事撤回告訴狀、調解書各1份在卷可稽（見原審卷第106頁至第108頁），兼衡被告3人之犯罪動機、目的、手段、因詐欺獲利之金額、犯罪後態度，及被告3人分別自陳之教育程度、職業及家庭生活情況（見原審卷第170頁）等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並就被告謝妤瞳、洪宥軒2人所犯詐欺取財部分諭知易科罰金之折算標準，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告3人上訴意旨，以其等並無前科紀錄，已與告訴人達成調解，並將獲取之佣金部分退還告訴人，渠等尚須承擔家庭經濟重擔及扶養父母，不知法律的嚴重性等，希從輕量刑等語。惟查，原審分別量處被告上開刑期，均係在法定刑範圍之內，且已考量被告3人之家庭經濟生活狀況，及有與告訴人等達成調解之情況，其等再請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。末查，被告3人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等已將詐欺款項返還告訴人等，取得告訴人等之諒解，告訴人等並表示願意原諒被告等人，且被告3人於本院均坦承全部犯行，並均已自福元公司離職，無再犯如本案犯罪之虞，本院因認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，併予宣告如主文所示之緩刑期間，惟因被告3人在本院之前均矢口否認犯行，且渠等之犯罪手段非善，被告謝妤瞳、洪宥軒2人並獲有犯罪所得（於原審則已返還告訴人等），被告3人法治觀念均顯然不足，為使渠等記取教訓並建立正確之法治觀念，使渠等於緩刑期內能深知警惕，避免因法治觀念不足而再為其他犯罪，爰就被告謝妤瞳、洪宥軒2人諭知應分別向公庫支付12萬元，及被告3人均依刑法第74條第2項第8款規定，諭知於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次或2場次，暨依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，期使被告3人於法治教育過程及保護管束期間，培養正確之法治觀念，並深自惕勵。另被告3人若違反本院所定上開命其履行之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告，亦併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第4、8款，第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官姚玎霖到庭執行職務。中華民國 108 年 12 月 12 日刑事第八庭審判長法官林清鈞法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。普通詐欺部分不得上訴，加重詐欺部分得上訴。如不服本判決得上訴部分應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴淵瀛中華民國 108 年 12 月 12 日附錄論罪科刑法條：刑法第339條第1項、第339條之4第1項第2款、第2項中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4 犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。附表：告訴人購買之納骨塔位及永久使用權狀 ┌──┬──────────┬──────────────┐ │編號│權狀編號 │塔位 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │1 │新都字第SD011912號 │6樓廣慈殿11區第99排第1層 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │2 │新都字第SD012412號 │6樓廣慈殿11區第99排第2層 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │3 │新都字第SD012413號 │6樓廣慈殿11區第99排第3層 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │4 │新都字第SD012414號 │6樓廣慈殿11區第99排第5層 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │5 │新都字第SD012415號 │6樓廣慈殿11區第99排第6層 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │6 │新都字第SD012416號 │6樓廣慈殿11區第99排第7層 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │7 │新都字第SD012417號 │6樓廣慈殿11區第99排第8層 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │8 │新都字第SD012418號 │6樓廣慈殿11區第99排第9層 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │9 │新都字第SD012419號 │6樓廣慈殿11區第99排第10層 │ ├──┼──────────┼──────────────┤ │10 │新都字第SD012420號 │6樓廣慈殿11區第99排第11層 │ └──┴──────────┴──────────────┘

臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2372號

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臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第2372號