臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第667號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第667號上　訴　人即　被　告　SUDKHAN THAWATCHAI（中文姓名：他哇猜）指定辯護人　本院公設辯護人　劉秋蘭上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第326號中華民國108年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第4777、5066 、5131號；移送併辦案號：107年度偵字第5264號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、SUDKHAN THAWATCHAI（中文姓名：他哇猜，下稱他哇猜）係泰國籍人，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，亦明知甲基安非他命為行政院衛生福利部明令公告列管之禁藥，未經許可，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號之行動電話於民國107年8月21日21時30分許，與LINCHAI TANANON（中文姓名：他那能，下稱他那能）透過臉書即時通聯絡後，由他哇猜在南投縣南投市彰南路3段 138巷口，將第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）販賣與他那能，他那能則將價金新臺幣（下同）1,000元交付與他哇猜。㈡另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於107年10月11日7時許，在南投縣南投市彰南路2段754巷內福興枝32分2K5793GD62號電線桿對面之無址民宅內，無償提供不詳數量之甲基安非他命供DAORUEANG EKKACHAI（中文姓名：約卡猜，下稱約卡猜）施用，而以此方式轉讓禁藥甲基安非他命與約卡猜1 次。嗣因員警於偵辦他那能販賣甲基安非他命案件時，發現其與他哇猜之聯絡紀錄，並於107年10月11日10時30分許，至他哇猜所任職址設南投縣○○市○○○路000號之眾成工業股份有限公司執行搜索，扣得他哇猜用以聯絡本案毒品交易之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），而循線查悉上情。二、案經南投縣政府警察局移送暨臺灣南投地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴及移送併案審理。理由一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第94頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。㈡復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。㈢又被告辯稱其於警詢時係因通譯、員警要求其承認販賣毒品即會送其返鄉而為自白云云，被告之辯護人復稱其警詢自白不具任意性，無證據能力云云（見本院卷第94頁）。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。然被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無被告所辯之不正方法之情事（詳後述）。且上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告他哇猜（下稱被告）固坦承有犯罪事實欄一㈡轉讓禁藥之犯行，另矢口否認有何犯罪事實欄一㈠販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其沒有賣給他那能，其是與他一起去跟一位叫「西力」的泰國籍人士購買；渠等是一起去買，是被警員設計說是去賣的，警員如果說他承認就可以馬上送他回家，如果不承認其會被判很重的刑，警察是這樣跟其說；是問其的警員叫其要承認販賣；是通譯能講泰語，他說能承認就承認；詢問其的警察沒有會講泰語；叫其承認是講泰語的；在警察局的時候叫其開庭的時候承認，開完庭的時候，他會送其回家；名講泰文之人是女性；在警察製作筆錄之前叫其承認；其就照她的意思；復改稱：其在警局的時候，要做筆錄之前，警察局那邊有先跟其講一些話，說其等一下應該要怎麼做筆錄；在做筆錄之前，有人跟其說等一下要承認有幫朋友去買毒品，有分裝小包，一小包就是有2百的價值，是證人張登貴跟其說的云云。經查： ⒈上開販賣第二級毒品及轉讓禁藥之事實，業據被告於警詢時、偵查中及原審審理中均坦承不諱（見偵字第5066號卷第10至11頁；偵字第4777號卷第18至19頁；原審卷第154頁），另轉讓禁藥部分，被告於本院審理中亦供認不諱（見本院卷第89頁、第244頁）。核與證人即購毒者他那能於偵查中、證人即受讓毒品者約卡猜分別於警詢時、偵查中證述之情節相符（見偵字第5066號卷23至28頁、南投縣政府警察局簡易移送人犯移送書107年10月11日投警刑偵二字第0000000000 號卷【下稱警一卷】第31至34頁；偵字第4777號卷第14至 15、18頁）。 ⒉被告雖辯稱其坦承販賣第二級毒品部分係因警員叫其要承認販賣或女性通譯在警察製作筆錄之前叫其承認，因此承認云云。惟查： ①被告於警詢時供稱：「（問：詢據「他那能」供稱，於107 年8月21日21時30分許透過臉書FB聯絡後向泰國籍綽號「阿碰」你購買１包新臺幣1000元安非他命吸食，是否屬實？【警方提示照片黏貼紀錄表編號１、２】）是的，沒有錯，當天他是透過臉書FB跟我聯絡後在南投市彰南各三段138巷口旁【彩券行】，交易1000元的毒品，當天是一手交錢一手交貨。」（見偵字第5066號卷第10頁）。「（問：你是否曾販賣毒品予DAORUEANG EKKACHAI【約卡猜】？）沒有。我都是免費請「約卡猜」吸食安非他命，…」（見偵字第5066號卷第11頁）。復於偵查中供稱：「（檢察官問：你在警局說1000元的安非他命你會抽200元的量出來，是包括賣給LINCHAITANANON【他那能】的那一次嗎？）有。」（見偵字第4777 號卷第19頁）。繼於原審偵查中羈押訊問時稱：其是幫他那能買毒品，其沒有賺錢，他那能找不到西力，所以他那能叫其幫他買，因為他那能有欠西力，不敢打給西力，所以叫其幫他買毒品；其有在107年8月21日下午9時30分在彰南路三段138巷彩券行旁，拿一包甲基安非他命給他那能；他那能有拿一千元給其，其是跟他那能拿錢，同一天再去跟西力買毒品給他；其跟他那能用FB臉書聯絡；就是他那能打電話給其的時候，叫其去賣樂透跟他拿錢，其拿錢後，然後其跟西力約在南崗三路一個越南店那邊，他那能在樂透那邊等其，其再拿毒品給他那能；就那次沒有好處，其他其都拿一點點；那次其不想玩，所以沒有留下來，那次純粹幫他那能買而已云云（見107年度聲羈字第137號卷第16至18頁）。是被告於警詢時、偵查中坦承確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，且1000元會抽取200元之份量等情，復於原審法院偵查中羈押訊問時辯稱代他那能購買，且該次並未抽取部分毒品賺取量差，純粹代購毒品云云，即於原審法院偵查中羈押訊問時即否認犯行。 ②被告雖於本院審理中辯以係其被警員設計說是去賣的，警員說如果承認就可以馬上送他回家，如果不承認其會被判很重的刑，警察是這樣跟其說；是問其的警員叫其要承認販賣；是通譯能講泰語，他說能承認就承認；詢問其的警察沒有會講泰語；叫其承認是講泰語的；在警察局的時候叫其開庭的時候承認，開完庭的時候，他會送其回家；名講泰文之人是女性；在警察製作筆錄之前叫其承認；其就照她的意思做云云（見本院卷第90、91頁）；繼辯稱：其在警局的時候，要做筆錄之前，警察局那邊有先跟其講一些話，說其等一下應該要怎麼做筆錄；在做筆錄之前，有人跟其說等一下要承認有幫朋友去買毒品，有分裝小包，一小包就是有2百的價值，是證人張登貴跟其說的云云（見本院卷第242頁）。其或稱係警詢前講泰語之女性通譯要求其承認云云。 ③就被告查獲過程及詢問過程，業據證人張登貴、林政炫、王金美證述甚詳： ⑴證人即員警張登貴於本院審理中證稱：被告因他的下游指稱他販賣毒品，所以才報請檢察官指揮去循線查獲；是他們泰國籍的；有明確地指證被告有賣毒品給他；渠等有報請檢察官指揮、聲請搜索票；被告的筆錄是由其詢問由林政炫製作筆錄；被告坦承販賣毒品印象只有一件而已；詢問被告全程翻譯都有在場其並沒有說「趕快坦承犯罪就能夠趕快回家」；且依照本件的卷證，無論被告坦承與否都能夠移送他販毒罪到地檢署；都是以販賣移送；因有證人他那能指證，是透過FB上面聯絡到，所以警方才會朝向上游的部分；被告在警詢筆錄中經警方提出證據，被告承認這一件，但是其他的部分被告並沒有承認，就是說包括他辯稱說只是幫人家買什麼那一些，員警都是據實地記載在筆錄上；員警去他宿舍搜索的時候，發現他弟弟是一個逃逸外勞，所以就依法已經遣送回去了，被告應該是誤會說其可以放了他們，其沒有說過如果承認的話，就會幫忙被告也會幫忙放掉被告的弟弟，整個全部都是依法在處理的；這個整個案子偵查過程當中，其認為一切都是合法的，至於溝通上來講的話，其跟被告沒有辦法溝通，都是透過翻譯，然後相對地，證據到哪裡，就辦到哪裡而已，其不需要再加油添醋，包括被告弟弟的部分，也是一樣就是送到移民署處理而已，結果被告講的是跟事實落差差很大；從搜索、逮捕，之後帶回警局製作筆錄及移送地檢署過程中全程都有通譯在場；警方人員跟被告對話溝通，都有透過通譯；渠等沒有辦法溝通；被告所謂講的中文其沒有辦法判斷，必須還是要透過翻譯等語（見本院卷第212至 219頁）。 ⑵證人即員警林政炫於本院審理中證稱：渠等先是陸續查獲到被告的下游他那能，查獲他那拿能時經過通譯翻譯他的手機內容，發現他那能有跟毒品上游即被告的通話紀錄，我們透過通譯詢問他那能，他那能坦承說這通電話確實是跟他哇猜購買毒品的紀錄；是在承辦其他案件，發現他那能涉及毒品案，從他那能的指證跟手機裡面的通訊軟體發現他那能有跟被告聯絡買毒品；有先配合南投縣政府社會勞動處調閱外籍來臺工作資料之後，再提供給他那能指證，居住地的部分是他那能指述的；收集證據之後再向臺灣南投地方法院聲請搜索票實行搜索，有報請指揮；從搜索到帶回去警察局訊問，到地檢署全程都有用通譯；被告詢問及筆錄其是記錄人；詢問人是小隊長張登貴；訊問的時候有告知他依照毒品危害防制條例第17條規定坦承犯罪可以減輕的規定；被告是在回去問筆錄的時候才坦承，在現場沒有坦承；就是警方提供相關的證據之後，他才坦承；就是那通電話，他那能指證的證據；沒有人跟被告說他只要認罪，就能沒事趕快回家這句話；警方分了二組人，一組人是到被告的工廠，就是南崗二路還三路280號，然後其那時候是在租屋處守候去埋伏，是怕說被告有可能會在租屋處，沒有到工廠上班；其沒有到工廠有藉由通譯先跟他講一下這個案子的大概情況，之後才正式地做筆錄被告應該是略懂，因為我們當場第一次碰面的時候，他就有講一點點中文；應該也沒有到偶爾那麼常，頻率沒有那麼常；被告如果聽得懂，其在跟通譯用中文陳述、對話的時候，被告就會回答了；當時是怎樣一個問題點他有用中文表示其忘記了；在問筆錄之前，被告是說他都是幫別人購買毒品，並沒有承認等語（見本院卷第220至226頁）。 ⑶證人即警詢時、偵查中及原審偵查中羈押訊問時之通譯王金美於本院審理中證稱：其從本案至工廠搜索開始即擔任通譯，有去宿舍；警察局也有去；當天在警察局沒有離開；後來有無跟去地檢署不記得，那時候翻譯太多人了，那一天不記得有沒有跟去；被告在警察局警察在做筆錄的時候其全程都在；警察問案的過程當中沒有聽到警察對被告說「你趕快認一認，就能沒事回家了」，就是叫他照實講這樣而已；在問筆錄前，警察沒有跟被告溝通；其都在場，就是警察怎麼講，其就怎麼翻譯；其沒有看到在正式做筆錄之前警察先跟被告聊聊天、講講話；有沒有不知道，其沒有看到；其擔任通譯的資歷從以前自泰國嫁過來20幾年有了；其本來是泰國人；擔任通譯也是20幾年有了，22年有了；沒有相關的證照的檢驗；他們對話其沒有看到，因為當時人太多了；那時候翻譯太多了；這個案子其只有印象是有去工廠，然後就去宿舍；被告他會說一點點中文；當時警察應該沒有透過其和被告講本案開始要製作筆錄的情況；在警察做筆錄之前，其本人沒有先跟這位被告對談、溝通過；在警察做筆錄之前，其本身都沒有跟被告先交談過；其沒有如被告所稱在警察做筆錄之前有先跟他交談，然後叫他要承認犯罪，就可以送他回家等類似這樣的話；那時候警察怎麼講，其就怎麼翻譯，現在問其就不記得了；其私人沒有跟被告講叫他要承認，這樣他就可以回家了，假如不承認的話，會被判很重的刑，只是叫他照實講而已；那天是檢察官怎麼問，其就怎麼翻譯的；其有照法官問的內容還有被告回答的內容據實來翻譯等語（見本院卷第227至236頁）。 ⑷就上開查獲及詢問之員警及通譯證述可知，搜索查獲被告之全程均有泰語通譯，且係因查獲毒品下游即證人他那能，再由證人他那能之指證及通訊軟體之內容查獲毒品上手即被告，詢問時依被告供述紀錄事實，至製作警詢筆錄前員警有無與被告對話一節，證人王金美證稱並未看到，證人張登貴、林政炫則說法不一，另被告能否以中文與員警溝通一事亦有出入，然渠等均證稱並無要求被告坦承即可回家之情事。再者，就警詢筆錄觀之，被告確係先行否認有將購得毒品販賣或轉讓他人，辯稱係幫其他人購買，待員警提示他那能之指證及臉書聯繫內容後，被告始行承認，並供承金額、地點及一手交錢一手交貨，並就有無獲利一事供稱1000元安非他命抽取約200元的毒品，抽太多會被發現等語（見偵字5066號卷第10頁）；再就員警問有無販賣毒品與約卡猜一節則予否認，並辯以其都是免費請約卡猜吸食安非他命，並陳明已經好幾次，及最後一次之時間、地點等情（見偵字5066號卷第11頁），顯見被告在警詢時先辯以僅係幫人購買毒品，經員警提出相關人證、物證始行承認該次販賣與他那能及賺取量差之事實，另就詢問有無販賣毒品與證人約卡猜部分，被告即行否認並辯以係無償提供約卡猜施用等情，其就原本否認、經提示證據後始行承認該次犯行，其餘犯行再予否認等情節，均詳為記載，顯難認係因員警或通譯在警詢前提出交換條件要求被告承認販賣毒品，被告即行配合而為自白此部分犯行。 ⑸再以本件警詢時、偵查中及原審羈押訊問之通譯均為證人王金美；或稱係員警張登貴在製作筆錄之前要求其承認云云，漫行指稱通譯或員警要求其承認，說詞反覆不一，指責員警或通譯，所辯已難遽採。且被告所辯解者，亦無非係其於警詢前即遭要求配合承認等不正方式取供云云，其方有供認販賣犯行之情事。然被告於原審偵查中羈押訊問時即翻異前詞，辯稱並無賺取量差之情事而否認營利意圖，而被告就警詢時、偵查中及原審羈押訊問均係107年10月11日，且通譯均為證人王金美一節，有警詢筆錄、偵訊筆錄及原審偵查中羈押訊問筆錄可參，並有通譯結文在卷可憑（見偵字第4777卷第24頁、107年度聲羈字第137號卷第21頁），其於原審偵查中羈押訊問時即否認犯行而有諸多辯解，然過通譯王金美亦就其辯解詳為傳譯並載明訊問筆錄，倘證人王金美亦欲入被告於罪，何需就被告坦承部分及否認部分均詳為翻譯，殊難認係證人王金美如何要求其承認而影響被告自白之任意性，被告恣意任情翻異反覆，並無可採。 ⒊再者，被告於原審偵查中羈押訊問時稱：其是幫他那能買毒品，其沒有賺錢，他那能找不到西力，所以他那能叫其幫他買，因為他那能有欠西力，不敢打給西力，所以叫其幫他買毒品；其有於107年8月21日下午9時30分在彰南路三段138巷彩券行旁，拿一包甲基安非他命給他那能；他那能有拿1000給其，其是跟他那能拿錢，同一天再去跟西力買毒品給他；其跟他那能用FB臉書聯絡；就是他那能打電話給其的時候，叫其去賣樂透跟他拿錢，其拿錢後，然後其跟西力約在南崗三路一個越南店那邊，他那能在樂透那邊等其，其再拿毒品給他那能；就那次沒有好處，其他其都拿一點點；那次其不想玩，所以沒有留下來，那次純粹幫他那能買而已云云（見107年度聲羈字第137號卷第16至18頁）。復於本院審理中辯稱：證人他那能拿1000元給其，託其向西力購買甲基安非他命1包，其又代墊500元，共1500元向西力購買，其自己留 500元的量施用，2人係合資購買；其係和證人他那能一起去向案外人西力購買云云（見本院卷第34頁、第89頁），其或稱證人他那能找不到西力，向西力購買後其不想玩自己沒有留下毒品、其係單純代買云云，或稱係證人他那能託其購買，而各出1000元、500元由其向案外人西力購買云云，或稱係其與證人他那能一起去向案外人西力購買云云，數易其詞，已難憑信。而其於警詢時、偵查中及原審之自白，復與證人他那能於偵查中明確結證稱：其認識SUDKHA NTHAWATCHAI（他哇猜）；107年8月21日晚上9時30分，在南投市彰南路三段138巷彩券行旁跟SUDKHANTHAWATCHAI（他哇猜）買一包安非他命1000元，一手交錢一手交貨等情（見偵字第4777號卷第189頁）互核相符。此外，復有臉書即時通對話紀錄翻拍照片2張、他那能指認毒品上游即被告工作地點及居住地照片6張、南投縣政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（約卡猜部分）各1份等在卷可稽（見警一卷第16、 40頁；偵字第5066號卷第33至35頁；南投縣政府警察局投警刑偵二字第1070054125號卷【下稱警二卷】第44頁），及 SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐。 ⒋綜上，被告警詢時、偵查中及原審審理中自白當與事實相符，應堪採信。㈡我國政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教育民眾遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第二級毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣第二級毒品均係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。倘非有利可圖，被告應無甘冒重刑，無故提供第二級毒品甲基安非他命與他人之理。被告於警詢時、偵查中即供承有抽取部分毒品一節，已如前述，被告復於原審訊問時仍坦承：其販賣甲基安非他命與他那能前有抽200元的量出來供自己施用等語（見原審卷第19頁），足徵被告就犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，主觀上確有營利之意圖。㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」，104年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。被告所為如犯罪事實欄一㈡所示轉讓甲基安非他命之犯行，因無證據證明其所轉讓甲基安非他命之數量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，其轉讓之對象約卡猜亦非未成年人（見警一卷第31頁年籍資料記載），揆諸前揭說明，就被告所為如犯罪事實欄一㈡所示轉讓甲基安非他命犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。㈡核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，與其後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），附此敘明。㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言。被告就犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，分別於偵查及原審審理時坦認不諱，然於原審偵查中羈押訊問及本院審理中否認犯行，辯稱僅係幫他人購買而無營利意圖云云。其供述恣意反覆，然依現行實務見解，仍屬於偵查及審判中均有自白，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告固於偵查及審判中均自白如犯罪事實欄一㈡所示之轉讓禁藥犯行，惟此部分既已適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，自無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。㈤再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。復按所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，若被告供出之毒品上手，與其所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3348號、 101年度台上字第709號判決意旨參照）。經查： ⒈經本院函查結果，以被告警詢中供稱其毒品來源係向許軒睿、泰國籍「西力」等人所購買；其中案外人許軒睿部分被告及證人約卡猜指證在卷，南投縣政府警察局業於107年10月 28日緝獲到案移請臺灣南投地方檢察署偵辦在案；另被告所述毒品上手「西力」即為PHIA NTHAMCHAISIRI經107年9月15日以涉嫌毒品危害防制條例案件，經持臺灣南投地方檢察署檢察官拘票拘提到案，移請臺灣南投地方檢察署偵查，惟被告他哇猜之供述係「西力」遭查獲後所供述等情，有南投縣政府警察局中華民國108年5月3日投警刑偵二字第1080021668號函及其附件可參（見本院卷第111至153頁）。另臺灣南投地方檢察署檢察官稱被告曾供述其毒品來源為許軒睿，因而查獲許員販毒之犯行，業經該署以107年度偵字第5032、 5533、5717、5721、5728號起訴一節，有臺灣南投地方檢察署中華民國108年5月7日受檢增信107偵4777字第1089009129號函可參（見本院卷第155頁）。 ⒉惟查：被告辯稱犯罪事實欄一㈠之甲基安非他命係自西力購得，是此部分毒品來源並非案外人許軒睿，依上開說明，自難認案外人許軒睿係因被告供出本件毒品之來源因而查獲。又案外人西力販賣甲基安非他命與被告之犯行係107年8月24日一節，有臺灣南投地方法院107年度訴字第289、339號刑事判決可憑（見本院卷第189至199頁），此與本案被告就犯罪事實欄一㈠販賣第二級毒品犯行係107年8月21日所為，上開販賣與被告毒品顯不可能係被告販賣與證人他那能之毒品，二者自無關連，而非被告就犯罪事實欄一㈠該次犯行之毒品來源。是本案被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈥復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）本案被告所犯販賣第二級毒品罪，尚難認有何特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人同情。況被告所犯如犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行，業經法院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，更無科以最低度刑仍嫌過重可言。至犯罪事實欄一㈡轉讓禁藥罪部分法定刑為7年以下有期徒刑，最低刑度為有期徒刑2月，更難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情事。從而，被告本案均無從依刑法第59條規定酌減其刑。㈦檢察官移送併辦之犯罪事實（即107年度偵字第5264號），核與被告所為犯罪事實欄一㈡所示之犯行相同，屬事實上同一案件，本院自得併予審理。四、本院判斷：㈠原審判決認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第95條等規定，並以被告之責任為基礎，審酌其於本院審理時自陳未婚、泰國家中有父母、從事製造業、經濟狀況小康之生活狀況、國中畢業之智識程度（見原審卷第155頁）；於偵查及審判中均坦承犯行之犯罪後態度；復參以被告販賣、轉讓甲基安非他命之數量及其販賣所收取之價格等一切情狀，分別量處有期徒刑3年7月、3月，復以被告係泰國籍之外國人，在我國先後為上開2次犯行而均受有期徒刑以上刑之宣告，認其不宜繼續居留國內，於刑之執行完畢後，有驅逐出境之必要，各應依刑法第95條規定，諭知其於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，並就沒收部分說明：扣案SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）係供被告本案販賣甲基安非他命所用之物，業據其於原審審理時供承在卷（見原審卷第151頁），並有前揭臉書即時通對話紀錄翻拍照片在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第二級毒品罪下宣告沒收。另被告就犯罪事實欄一㈠所示販賣第二級毒品所得財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘扣案物品均與本案無關，業據被告於原審審理時陳述明確（見原審卷第151頁），卷內亦無其他證據足資證明該等扣案物確與本案有關，均不予宣告沒收。核其認事用法，並無不當，量刑已屬極為低度之量刑。㈡被告上訴否認犯罪事實欄一㈠部分之犯行，辯稱：證人他那能拿1000元給其，託其向西力購買甲基安非他命1包，其又代墊5000元，共1500元向西力購買，其自己留500元的量施用，2人係合資購買；其係和證人他那能一起去向案外人西力購買云云，另就犯罪事實欄一㈡部分量刑過重云云。惟就就被告於警詢時、偵查中及原審審理中均已自白不諱，且其所辯通譯及員警告以坦承得以儘速返鄉，始於警詢時坦承犯行云云，並不足採，已如前述。被告翻異前詞，上訴否認犯罪事實欄一㈠部分犯行，為無理由。復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例意旨參照）。原審以被告所犯轉讓禁藥罪，事證明確，審酌被告之一切情狀，量處被告有期徒刑3月，而轉讓禁藥法定刑為有期徒刑7年以下2月以上，原審僅在最低刑度加1個月，已屬極低度量刑，被告猶以量刑過重云云提起上訴，並無理由。綜上所述，被告上訴均無理由，應予駁回。㈢又被告之辯護人陳稱被告爭執警詢自白任意性，審酌是否勘驗警詢筆錄云云（見本院卷第95頁），惟被告所辯係其在製作警詢筆錄前遭要求其配合承認，開完庭就送其回家云云（見本院卷第90、91頁），而非製作警詢筆錄時遭要求其配合承認，本院認無勘驗警詢筆錄之必要，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。中華民國 108 年 7 月 10 日刑事第十二庭審判長法官張靜琪法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官許美惠中華民國 108 年 7 月 10 日附錄法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第667號

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