臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第962號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第962號上　訴　人即　被　告　李健弘選任辯護人　孫瑋澤律師（法律扶助）上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴緝字第259號中華民國108年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第6316、7199、10024、10027、10655號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於加重強盜罪及定應執行刑部分，均撤銷。李健弘犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之犯罪所得愷他命參包（毛重約拾捌點柒伍公克）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、緣李健弘因先前曾向真實姓名年籍不詳綽號「星星」之男子購買第三級毒品愷他命，對綽號「星星」之男子所販賣第三級毒品愷他命之品質甚為不滿，竟與江弘鈞（綽號「馬桶」，所涉加重強盜犯行業經法院判處有期徒刑7年2月確定）及陳世昌（綽號「阿昌」，所涉加重強盜犯行業經法院判處有期徒刑7年確定）於民國105年4月14日晚上11時許，在臺中市后里區后里里守望相助隊活動中心公園內會合，共同意圖為自己不法之所有，基於結夥3人以上攜帶兇器強盜取財之犯意聯絡，先由李健弘提供客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之電擊棒及玩具槍各1支，分別交給江弘鈞及陳世昌使用，並推由江弘鈞使用微信與「星星」聯絡，佯稱欲購買新臺幣（下同）22,000元之愷他命，「星星」乃將此一訊息透過微信傳送至鄭原安（所涉販賣第三級毒品未遂犯行，業經法院判處有期徒刑1年確定）所持用之行動電話。鄭原安即依「星星」之指示，於翌日（15日）凌晨3時10分許，駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，前往雙方約定之臺中市○○區○○路00號之統一超商前，欲與江弘鈞交易第三級毒品愷他命。惟鄭原安到達現場後，江弘鈞隨即進入前開自小客車副駕駛座，並對鄭原安佯稱錢在另一位朋友身上，且需待該位朋友試用後，才能決定是否購買，鄭原安不疑有他，駕駛前開自小客車搭載江弘鈞前往臺中市后里區重劃東路與福安路路口（即泰安火車站旁），鄭原安駕車抵達後，陳世昌即進入前開自小客車後座，並於試用鄭原安所攜帶之愷他命後，隨即持電擊棒毆打鄭原安，江弘鈞則持玩具槍在旁恫嚇鄭原安，埋伏在旁之李健弘則以白色塑膠袋套住鄭原安之頭部，並將其拉下車後，3人共同毆打鄭原安，致鄭原安受有上背部瘀青及身體前方抓傷等傷害（傷害部分未據告訴），以此方式致使鄭原安不能抗拒後，強盜鄭原安所持有之第三級毒品愷他命50公克（無積極證據證明純質淨重達20公克以上）、三星廠牌Note 5白色行動電話1支及現金6,900元後離去，鄭原安販賣第三級毒品之行為因而未遂。李健弘、江弘鈞及陳世昌旋於同日（15日）上午5 時許，至臺中市后里區成功路之運動公園會合，將強盜所得之第三級毒品愷他命分裝成8包後，由李健弘分得現金2,000元及第三級毒品愷他命3包；江弘鈞分得現金2,000元及第三級毒品愷他命2包；陳世昌分得現金2,000元及第三級毒品愷他命3包，其餘900元則由江弘鈞購買香菸及飲料，由3人一起朋分使用；至於鄭原安所有之上開行動電話1支，則由江弘鈞棄置在泰安火車站旁之水溝，而渠等3人強盜鄭原安財物時所使用之兇器電擊棒及玩具槍，則由陳世昌棄置在舊義里大橋之大安溪。嗣經鄭原安報警處理，經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，於同日晚上10時30分、11時50分許，在臺中市大甲區文武路1號拘提陳世昌及江弘鈞到案；再於同年月21日下午2時52分許，在同一地點拘提李健弘到案，並在臺中市后里區重劃東路與福安路路口旁尋獲及扣得鄭原安所有遭江弘鈞棄置之上開行動電話1支（已發還鄭原安），因而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、審理範圍及證據能力部分：（一）本案就上訴人即被告李健弘（下稱被告）被訴所涉如原判決犯罪事實欄一（即如原判決附表編號1、2）之販賣第三級毒品罪嫌，而經原審各判處有期徒刑3年7月，並宣告沒收及追徵價額部分，因檢察官未提起上訴，被告提起上訴後已於108年5月31日具狀撤回上訴（見本院卷第137頁），是此部分業已確定，自非屬本院審理範圍。從而，本院審理範圍僅限於被告被訴如原判決犯罪事實欄二（即如原判決附表編號3）之加重強盜罪嫌部分，先予指明。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定；查本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。再以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力；查本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。另按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦定有明文；查本件被告所為之自白部分，被告並未主張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，亦足認被告之自白核與事實相符，依法自亦得為證據，均先予敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審與本院審理時均坦認不諱（見偵字第10655號卷第9至11、66至67頁、原審訴字第685號卷第27至29、204頁、原審訴緝卷第3至4、39、59至60頁、本院卷第167至169頁），並有共同被告江弘鈞、陳世昌於警詢、偵查中之供述及證述相互可佐（見偵字第10027號卷第41至43、45至46、57至59、90至92 、94至96頁），核與證人即被害人鄭原安（下稱被害人）於警詢、偵查中所證述之情節相符（見偵字第10027號卷第10至24、83至86頁），復有被害人受傷之照片2張（見偵字第10027號卷第88頁）、臺中市政府警察局大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、贓物認領保管單1紙、刑案現場照片6張、員警職務報告1份（見偵字第10027號卷第27至28、35、70至71、155頁）等在卷可稽，且有被害人所有之上開行動電話1支扣案可資佐證，足認被告上開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。（二）至辯護人上訴意旨雖以本件係由共同被告江弘鈞佯以友人欲購買毒品為由，邀約被害人見面，是本件謀議者應為共同被告江弘鈞，而非被告。惟共同被告陳世昌於警詢中證稱：是李健弘用臉書找伊，要伊一起幫他打一個賣假毒品愷他命之藥頭，約伊至后里區成功路某公園見面，伊到時綽號「馬桶」（即江弘鈞）及李健弘都到場了，李健弘拿電擊棒給伊，拿給「馬桶」一支黑色玩具槍，由「馬桶」聯繫藥頭出面交易等語（見偵字第10655號卷第28頁）；而共同被告江弘鈞於警詢中亦證稱：是由李健弘提議搶賣毒者之毒品及現金，玩具槍及電擊棒都是李健弘提供的等語（見偵字第10655號卷第20至21）；參以被害人於警詢中所證稱：伊於案發當日是第一次見到江弘鈞，但伊前曾見過李健弘，因伊有幫綽號「星星」之朋友送毒品愷他命，而與李健弘交易過愷他命3次等語（見偵字第10655號卷第37、42頁），是被告等人起意為本件強盜犯行之動機，既係因不滿被害人等所販賣之毒品品質，則被害人前僅曾販賣毒品愷他命予被告，而不曾販賣毒品予共同被告江弘鈞，堪認共同被告江弘鈞證述本件因不滿被害人所販賣之毒品品質，而謀議強盜被害人財物者為被告乙節，應堪採信。辯護人此部分所辯尚難憑採。（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告確有上開強盜犯行，堪予認定，應依法論科。三、論罪部分：（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告與共同被告江弘鈞、陳世昌持以為本件強盜犯行之電擊棒與玩具槍各1支，雖未扣案，然參酌該等物品一般係屬質地堅硬之器具，有相當之重量，電擊棒並可通電流，且通常係持以攻擊他人之用，佐以被害人確實遭被告等人持之攻擊成傷，有前述成傷之照片2張可證，足認被告等人所持用之電擊棒及玩具槍當屬客觀上對他人之生命、身體、安全均構成威脅而具有危險性之兇器無訛。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項之結夥3 人以上攜帶兇器強盜罪。被告與共同被告陳世昌、江弘鈞間，就上開加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（二）辯護人雖以被告並非本件犯行之謀議者，且因毒品糾紛無法依循合法管道解決，方為本件強盜犯行，事出有因，請求依刑法第59條酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪致生之損害、犯後之態度、或無不良素行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。查毒品對社會風氣及治安危害重大，被告為本案犯行時為成年人，明知毒品之危害仍購買毒品施用之，縱與販賣毒品者有何交易糾紛，仍不得執為犯罪之正當理由；況被告僅因不滿所購得之毒品品質，為教訓被害人，竟與共同被告江弘鈞、陳世昌共同以結夥3人以上、攜帶兇器之方式為強盜犯行，過程中又持電擊棒攻擊被害人，並持玩具槍恫嚇被害人，復共同徒手毆打被害人，而強取被害人身上之財物，致被害人因此受有身體上之傷害及財產上之損害，且對被害人內心所造成之恐懼，更難以想像，堪認被告所為加重強盜犯行，已嚴重影響社會治安，實無從認有何客觀上足以引起一般人同情之處。至被告犯後均坦承犯行，並已與被害人達成和解，然此僅可認被告犯後態度尚佳，而為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由。從而，辯護人請求適用刑法第59條規定酌減被告之刑，尚難認有據，附此敘明。四、撤銷原審部分判決之理由：（一）原判決認被告犯加重強盜罪罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟： 1、被告於原審判決後，已與被害人達成和解，並已履行和解條件，此有和解書1份及本院公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第149、175頁），此已影響被告犯後態度之量刑因子，及被告本件犯罪所得是否仍應諭知沒收或追徵，原審未及審酌，容有未合。 2、被告強盜被害人所分得之愷他命3包，係屬違禁物而不得發還予被害人或由被告賠償予被害人，然仍屬被告所取得之犯罪所得，且宣告沒收並無刑法第38條之2第2項所定例外不予沒收之情形，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定自應宣告沒收及追徵，原審不予宣告沒收及追徵，亦有未當。 3、從而，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。（二）爰審酌被告僅因買賣毒品糾紛，為教訓被害人，竟共同以結夥3人以上、攜帶兇器之方式強盜被害人財物，危害社會治安甚大，嚴重破壞法秩序，且其等又持電擊棒及徒手對被害人施暴，並持玩具槍恫嚇被害人，致使被害人身心均受創，所為殊值非難；惟被告犯後已坦承犯行，並已與被害人達成和解，被害人也願意不再追究被告之刑事責任，有和解書1份可參（見本院卷第175頁），暨考量被告之素行（參其臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、參與本案之情節，及被告自承高中肄業、目前在國威金屬工業股份有限公司工作，約入28,000元、未婚、無子女、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。（三）沒收部分： 1、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 2、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5 項分別定有明文。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收。再刑法第38條之1第5項規定，旨在優先保障被害人因犯罪所生之求償權，如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106年度台上字第1131號、107年度台上字第2491號判決意旨參照）。查被告與共同被告江弘鈞、陳世昌犯本案加重強盜罪所得之財物，由被告分得愷他命3包及現金2,000元，其餘900元則由3人一起朋分花用，此業經被告於原審訊問時供承明確（見原審訴緝卷第3頁反面）；然被告於本院時已與被害人達成和解，賠償被害人50,000元，並已全數交付予被害人指定之人受領，此有上開和解書及本院公務電話查詢紀錄表可憑，是被告強盜被害人財物所分得之現金部分應已全數賠償予被害人，而已達犯罪利得沒收所追求回復正常財產秩序之目的，依上開判決意旨，應解為已實際合法發還被害人，以符立法意旨，俾免被告遭雙重剝奪，依刑法第38條之1第5項規定，不再就被告此部分犯罪所得宣告沒收或追徵。至被告強盜被害人所分得之第三級毒品愷他命3包，係屬不受法律保護之違禁物，自不得發還予被害人，亦不得由被告賠償予被害人，惟此仍屬被告所取得之犯罪所得，雖未扣案，且業據被告自承業已施用殆盡，然就此部分宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等例外不予沒收之情形，是就被告所取得之犯罪所得愷他命3包（被告等人強盜被害人之愷他命毛重約50公克，平分成8包，被告分得3包，合計毛重約18.75 公克），仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被害人遭強盜之三星廠牌Note 5白色行動電話1 支，業經共同被告江弘鈞帶同警方至臺中市后里區重劃東路與福安路路口旁尋獲，並發還給被害人鄭原安具領，有刑案現場照片6張及贓物認領保管單1紙附卷可稽（見偵字第10027號卷第35、70至71頁），此部分犯罪所得既已實際合法發還被害人，依前揭規定，亦不予宣告沒收。 3、未扣案之玩具槍及電擊棒各1支，雖係被告所有並供其與共同被告江弘鈞、陳世昌犯本案強盜取財罪所用之物，然業遭其等丟棄，且未據扣案，亦非屬違禁物，而前開物品既遭丟棄，再遭其等持以利用之可能性甚微，價值亦不高，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予諭知沒收、追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項（修正後）、第28條、第330條第1項、第321條第1項第3款、第4款、第38條之1第1項、第3項、第5項、第38條之2第2項，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。中華民國 108 年 6 月 26 日刑事第十庭審判長法官陳宏卿法官林美玲法官簡璽容以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官王麗珍中華民國 108 年 6 月 26 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第962號

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