臺灣高等法院臺中分院108年度金上更一字第30號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 108年度金上更一字第30號上　訴　人即　被　告　楊長杰選任辯護人　羅閎逸律師田永彬律師上列被告因違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院104年度金訴字第12號、106年度金訴字第8、11號，中華民國106年7月26日第一審判決（追加起訴案號：105年度偵續字第332號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。楊長杰共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑參年壹月。犯罪事實一、楊得根（於民國107年2月24日死亡，經最高法院判決不受理確定）與楊長杰為父子。楊得根係德昌事業機構之總裁，旗下有裕國集團、德昌集團等關係企業。裕國冷凍冷藏股份有限公司（下稱裕國公司，址設臺中市西屯區協和里工業區二路3號，目前董事長楊育偉）自民國85年1月31日起，於財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）上櫃買賣，股票代號8905，實收資本額為新臺幣（下同）11億9,440 萬元，主要營業項目為冷凍肉品加工、銷售及冷凍冷藏庫租賃，楊長杰於101年間，擔任裕國公司之董事長，楊得根則係裕國公司之董事，並實際經營裕國公司。而楊得根另於86年間，申請設立登記德霖投資有限公司（下稱德霖公司，名義登記負責人係楊得根之員工鍾振義，址設臺中市○○區○○路0段000號4樓之3〈起訴書原記載3樓之3，應予更正〉），另於93年間，申請設立登記裕立投資有限公司（下稱裕立公司，名義登記負責人為鍾振義，址設臺中市○○區○○路0段000號5樓之3）；於97年間，申請設立登記德建投資有限公司（下稱德建公司，名義登記負責人為楊得根之員工馬臺雄，址設臺中市○○區○○路0段000號4樓之1），德霖公司、裕立公司、德建公司均由楊得根實際掌控而為實際負責人。且楊長杰另擔任萬德隆貿易股份有限公司（下稱萬德隆公司，址設臺中市○○區○○里○○路000號）之負責人。二、楊長杰於101年間，擔任裕國公司之董事長，楊得根則係裕國公司之董事，並實際經營裕國公司。且楊得根以其本人及其為實際負責人而實質掌控之德霖公司、裕立公司等公司共持有裕國公司之股份逾10％。楊得根係證券交易法第157條之1第1項第1款、第2款所列之內部人；楊長杰係證券交易法第157條之1第1項第1款所列之內部人，於為下述三出售股票之際則為同條項第4款所列之內部人。楊長杰知悉裕國公司對於背書保證處理作業已訂定「裕國冷凍冷藏股份有限公司背書保證處理辦法」以資遵循，裕國公司辦理背書保證事項時，應經董事會決議同意後為之，且由財務部門依背書保證對象之申請，對被背書保證公司做徵信調查，評估其風險性並備有評估紀錄，經審核通過後簽報董事會決議或董事長核決後申請鈐印，必要時應取得擔保品，背書保證經董事會決議或董事長核決後財務部門應填寫「請用/借用印鑑申請單」，連同核准記錄及背書保證契約書或保證票據等用印文件經財務主管核准後，始得至印鑑保管人處鈐印，而內部稽核人員並至少每季稽核背書保證作業程序及其執行情形。惟楊長杰於101年5月24日前之當月某日，因其所經營之萬德隆公司發生財務困難，明知違反裕國公司上開背書保證處理辦法之內部控制規定，在未獲裕國公司董事會之決議同意下，擅自委由不知情之刻印業者刻製裕國公司之大、小印章，使用於個人及萬德隆公司與訴外人劉宇紳等人間相關之借款契約為連帶保證人，或簽發本票、支票背書等用印行為，金額約新臺幣（下同）330,730,000元。於101年12月5日，楊長杰因其所簽發之上揭票據發生跳票，遂告知楊得根此事並辭去裕國公司董事長職務，楊得根旋即於同日召集公司內部人士討論，並決議將楊長杰辭去裕國公司董事長職務之重大訊息於101年12月6日、12月7日接續公告在「公開資訊觀測站」，惟直至101年12月10日19時2分27秒，始在「公開資訊觀測站」公告楊長杰涉犯上開背信等罪嫌之重大訊息（公告內容記載：楊長杰於101年5月間因為個人及個人所屬萬德隆公司資金出現重大缺口，急需資金周轉，在未經本公司及子公司德昌公司董事會、股東會之決議授權下，亦未向本公司、德昌公司之董事會、股東會報備，擅自與外人劉宇紳、黃錫欽等人共同偽刻本公司裕國公司、德昌公司之大、小印章，使用於楊長杰個人或萬德隆公司與劉宇紳等人間相關之借貸契約為連帶保證人、簽發本票、支票背書等用印行為，金額約為354,746,000元。上開不法行為業已涉及刑法上偽造文書罪、偽造有價證券罪、背信罪等犯行，楊長杰對於前開不法行為於101年12月8日上午經由律師陪同前往法務部調查局臺中市調查處辦理自首在案。…）。三、楊得根、楊長杰均明知楊長杰所涉上述背信罪嫌之訊息，為「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第2條第7款所規定「公司發生重大之內部控制舞弊」之情形，係屬證券交易法第157條之1第5項所稱之重大影響發行股票公司之股票價格之消息。詎楊得根、楊長杰均明知渠2人身為證券交易法第157條之1第1項第1款規定之裕國公司董事；楊得根另明知其亦為證券交易法第157 條之1第1項第2款規定之持有裕國公司之股份超過百分之10 之股東；楊長杰又明知其甫喪失裕國公司董事長身分，未滿6個月，為證券交易法第157條之1第1項第4款所規定之人，依證券交易法第157條之1第1項規定，在實際知悉裕國公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對裕國公司在證券商營業處所買賣之股票，自行或以他人名義買入或賣出。楊得根、楊長杰竟共同基於內線交易之犯意聯絡，由楊得根指示楊長杰及透過不知情之德昌食品股份有限公司（下稱德昌食品公司）會計鄭碧彩通知不知情之王美敏（斯時為楊長杰之妻，嗣於 101年12月19日離婚）於附表一編號1、3、5所示之101年12 月7日、12月10日，分別賣出楊長杰、王美敏所持有附表一編號1、3、5所示數量之裕國公司股票，足以損害投資大眾於證券市場公平交易及資訊取得平等之權益，並破壞證券市場交易之秩序及公平性。而楊得根另以其所實際經營之裕立公司，於附表一編號2、4所示之101年12月7日，購入附表一編號2、4所示之裕國公司股票。而楊長杰前自首所犯偽造文書罪、偽造有價證券罪、背信罪等犯行，經檢察官偵查後以其僅涉犯背信罪嫌提起公訴，並經原審法院以102年度重易字第2784號判決其犯背信罪處有期徒刑6月，緩刑2年，並應向公庫支付15萬元確定（該案認定楊長杰於個人及萬德隆公司上開借款契約擔任連帶保證人，或簽發本票、支票背書等用印行為，金額約330,730,000元）。四、案經行政院金融監督管理委員會告發暨臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站報告後追加起訴。理由壹、證據能力方面一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、上訴人即被告（下稱被告）楊長杰及其辯護人均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告楊長杰固坦承其為裕國公司之內部人，且於101年 12月5日辭去裕國公司董事長職務，而其與同案被告楊得根實際知悉裕國公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，於上開時間，以上開方式出售裕國公司股票之客觀事實，惟矢口否認有內線交易之犯行，辯稱：我無內線交易之犯意，且非規避損失，我持有裕國公司只是人頭云云。其辯護人則以：被告雖時任裕國公司、德昌公司董事長，然實際仍受父親即家族大家長楊得根之約束，楊得根得知被告實際經營之萬德隆公司於101 年12月5日跳票數億元後，旋要收回在被告名下之股票，被告之證券帳戶雖係親自辦理，惟存摺、印章均為楊得根保管使用，致證券交易員需向楊得根報告後才會交易，被告不曾使用、不知帳戶交易情形，從而被告於101年12月7日確係依楊得根之指示始掛單出售被告名下裕國公司股票，而由楊得根另掌控之證券帳戶（裕立公司）買回，確係為儘速清償債務及讓楊得根收回股票而出售，並無任何「利用」所獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息，而於證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易、破壞侵害證券市場交易制度公平性、獲利或避免損失之犯意及行為，此並經104 年度偵字第23458號肯認而予不起訴處分。該不起訴處分固因職權送再議經發回續查後而起訴本件，然足認在法律層面上被告是否構成證券交易法第157條之1禁止內線交易罪，容有爭議，依「罪證有疑，利於被告」原則，自應為被告無罪之諭知。況被告與前配偶王美敏名下之裕國公司股票，實際均係楊得根所有，被告顯非證券交易法第157條之1第1項第2款所定「持有裕國公司之股份超過百分之十之股東」。再者，被告與王美敏名下之股票實際均為楊得根所有，2人均依楊得根指示而股分股票，既對王美敏處分不起訴，自亦應不起訴被告。又被告名下固登記有裕國公司股票，惟實際均係聽從楊得根之指示為處分，主觀上認知該股票均為楊得根所有，屬就行為客體之同一性發生誤認之客體錯誤（將本人股票誤認為他人所有），與證券交易法第157條之1第1項關於內線交易之規定，在買賣「自己之股票（該當本條之罪）」或是「他人之股票（不該當本條之罪）」上，其構成要件所保護之法益價值並不相當，屬「不等價客體錯誤」，足以阻卻行為人之故意等語（見106金訴11卷第33至34頁；106金上訴1579卷第92至98、127至130頁）；於本院再以：被告依楊得根指示將楊得根所有但借名登記於被告名下裕國公司股票賣給裕立公司，故被告對於名下裕國公司股票並無處分權，僅係出名人，而非實際所有人，不構成內線交易罪；又被告未經裕國公司董事會許可，擅自刻裕國公司印章對外借款此一消息，並非屬證券交易法第157條之1第5項所稱之重大影響發行股票公司之股票價格之消息範圍，不屬於內部控制舞弊、非常規交易或資產被掏空等重大消息範圍；且被告雖未經裕國公司董事會同意而擅刻公司大、小章，並以裕國公司名義於借貸契約書、本票、支票上用印，然此均為相對人劉宇紳、見證人黃錫欽了解被告未經由裕國公司授權，而對裕國公司並未發生法律上保證責任，裕國公司實際亦無何損害可言；縱使被告身為董事長犯背信罪，縱經公開於公開觀測站，仍非屬重大訊息；退步而言，縱認被告違背裕國公司董事長任務之背信行為而辭職，屬於重大訊息，惟被告係在消息公開18小時後始賣出裕國公司股票，亦不構成內線交易；被告係依鉅額買賣辦法與裕立公司為配對交易，非與不知該消息之一般投資人為對等交易，並未影響一般投資人對證券市場公正性、健全性之信賴，當無構成內線交易罪之理；被告主觀上僅受楊得根之委託出售其替楊得根代管之股票，認知楊得根係為收回其代管之股票，返還到家族控制之裕立公司，並無違反內線交易之主觀意圖（見本院卷二第49至79頁）等語，資為辯護。二、經查：㈠被告與同案被告楊得根共犯上開犯罪事實，業經同案被告楊得根於調查（見法務部調查局卷第1至8頁）、偵查（見104 偵23458卷第46至48、75、76、85至87、89、90、111、112 頁；105偵續332卷第44至47頁）及原審審理（見106金訴8卷第40頁；104金訴12卷二第190、191頁）時均自白不諱，並經被告於調查（見法務部調查局卷第62至66頁）及偵查（見104偵23458卷第46至48、75、76、85至87、89、90、111、 112頁；105偵續332卷第44至47頁）、原審審理（見106金訴11卷第28、29頁）時供述在卷，復有證人即德霖公司、裕立公司之名義登記負責人鍾振義於調查（見法務部調查局卷第112至114頁）、偵查（見104偵23458卷第75頁）、證人即德建公司名義登記負責人馬臺雄於調查（見法務部調查局卷第135至137頁）、證人即裕國公司總管理處副總經理、財務主管兼發言人吳武郎於調查（見法務部調查局卷第106至108頁）、偵查（見105偵續332卷第44至47頁）、證人王美敏於調查（見法務部調查局卷第73至77頁）、偵查（見104偵23458卷第74、75頁）、證人即德昌食品公司會計鄭碧彩於調查（見法務部調查局卷第101至103頁）、偵查（見104偵23458卷第115、116頁）之證述在卷可證，此外，復有裕國公司之上櫃公司基本資料、公司登記資料查詢（見法務部調查局卷第149、150頁）、裕立公司之營利事業登記證影本、變更登記表、公司登記資料查詢、德霖公司之公司登記資料查詢（見法務部調查局卷第12、13、163、164頁）、萬德隆公司之公司登記資料查詢（見法務部調查局卷第159頁）、裕國公司董監事、經理人百分之十大股東暨關係人交易明細表、持股比例占前十大股東間相互間關係資訊（見法務部調查局卷第9、10、221頁）、裕國公司董事長變動公告、裕國公司101 年12月10日重大訊息記者會新聞稿（見法務部調查局卷第11、78、79、179、180頁）、臺中地檢署檢察官102年度偵字第7294號起訴書列印資料（見法務部調查局卷第181至185頁）、原審102年度重易字第2784號判決列印資料（見104金訴12卷二第139至141頁）、客戶基本資料卡、法人授權書、開戶契約書等開戶資料、授權書（見法務部調查局卷第17至31、125、126、187至206、211、212頁）、語譯表、委託書、交易明細對帳單（見法務部調查局卷第32、36至39、71、99、100、216至219頁）、凱基證券大里分公司之裕立公司、王美敏年度成交紀錄（見104偵23458卷第82、83頁）、投資人委託買賣股票交易資料表（見法務部調查局卷第16、147 、186頁）、鉅額交易成交買賣較大投資人明細表（見法務部調查局卷第219頁）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心102年3月20日證櫃交字第1020003442號函暨所附裕國公司股票（代號：8905）交易分析意見書（見法務部調查局卷第42至55、80至92、165至178頁）在卷可查。並經本院依被告辯護人之聲請調取被告犯背信案之全部卷宗核閱屬實。是同案被告楊得根前開之自白與事實相符，堪以採信。㈡至被告雖以前開情詞置辯，同案被告楊得根於本院前審審理時亦否認犯內線交易罪，供稱：我要將登記在楊長杰、王美敏夫妻之股票收回給自己之裕立公司而已，我用自己裕立公司接回，當時並不是套利或規避損失，而係家族股權分配另做考量，係利用自己之投資公司左手換到右手，並沒有構成利用消息去欺騙不知此訊息之投資大眾云云。惟： ⒈按「禁止內線交易之理由，學理上固有所謂資訊平等理論、信賴關係理論或私取理論之區別，惟實際上均係基於『公布消息否則禁止買賣』之原則所發展出來之理論，即具特定身分之公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身即已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，故內線交易之可非難性，並不在於該內部人是否利用該內線消息進行交易而獲取利益或避免損害，而是根本腐蝕證券市場之正常機制，影響正當投資人之投資決定甚或進入證券市場意願，故各國莫不超脫理論爭議，而以法律明定禁止內線交易，對違反者課以民、刑責任。」（最高法院99年度台上字第2015號判決意旨參照）。又按「修正前後證券交易法第157條之1之禁止內線交易罪，旨在使買賣雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，而應予非難。是此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉（按修正後為『實際知悉』）發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此2形式要件即足當之，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；且該內部人是否因該內線交易而獲利益，亦無足問，即本罪之性質，應解為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯。」（最高法院101年度台上字第4351號、102年度台上字第4868號、103年度台上字第2093號等判決意旨可參）。故本罪之性質，應解為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯；為抽象危險犯，而非實害犯。而考量內線交易之禁止，旨在維護證券市場之交易公平，保障一般投資人對於證券市場公平性及健全性之信賴，而行為人於實際知悉重大消息後之違法交易，其動機、目的不一而足，惟無論出於何者，均足以危害交易公平及投資人之信賴保障，故行為人主觀上是否基於「圖利」或「避免損失」等，洵非規範重點，均不應該列為證券交易法第157條之1第1項內線交易罪之成立要件。 ⒉被告與同案被告楊得根均為裕國公司之董事；同案被告楊得根並以其為實際負責人而實質掌控之德霖公司、裕立公司持有裕國公司之股份逾10％，為持有裕國公司之股份超過百分之10之股東；被告於101年12月5日甫喪失裕國公司董事長身分，未滿6個月。被告與同案被告楊得根實際知悉上開重大消息，且屬明確，均應受證券交易法第157條之1第1項之規範，於該消息未公開或公開後18小時內，不得自行或以他人名義買入或賣出裕國公司股票。而被告與同案被告楊得根身為上櫃公司裕國公司之董事、實際經營者多年，且當今社會屬白領犯罪類型之內線交易亦非罕見，對於上揭禁止規範，不容諉為不知。 ⒊被告於104年8月6日調查時稱：我與王美敏名下裕國公司股票之實際持有人均為楊得根。我與王美敏會於12月7日賣出名下裕國公司股票，是楊得根指示，賣出股票是為了要償還萬德隆公司債務，至於何人買進前揭股票，我並不清楚，在來臺中市調查處之前，我都不知道是裕立公司買進，為何裕立公司會配合於同日買進，詳情要問楊得根才知道等語（見法務部調查局卷第64、65頁）；於104年11月3日偵查中稱：「（為何你在102年12月10日重大消息公開前，你於101年12月7日就把你在裕國冷凍公司的股份轉讓出去？）因為當時有負債，要清償負債才去賣股份。」「股票是我名字，但都是由楊得根全權處理，當時楊得根跟我說因為我個人造成財務問題，要自己把股份賣掉，至於賣給誰，由我父親楊得根去處理。」等語（見104偵23458卷第46、47頁），而同案被告楊得根於調查時稱：被告與王美敏名下之裕國公司股票 2,205.86仟股及996仟股之實際持有人是我本人。我要求被告、王美敏將其名下裕國公司股份出售，並由裕立公司出資將該等股票買入，主要係為了要由裕立公司出資協助被告清償其對銀行及地下錢莊之債務等語（見法務部調查局卷第5 、7、8頁）。可見，被告與同案被告楊得根共同賣出裕國公司股票之原因，顯非按事先擬訂的投資計畫或既定投資習慣等所為之交易類型，詎在實際知悉裕國公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，處於資訊優勢地位，無視法律嚴禁，即為上開賣出裕國公司股票之行為，危害證券市場之交易公平，破壞一般投資人對證券市場公正性、健全性之信賴，有共同違反內線交易規定之犯意聯絡及行為分擔甚明，已該當證券交易法內線交易犯罪之構成要件。至被告與同案被告楊得根是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應無礙其犯罪之成立；且是否因該內線交易而獲利益，亦無足問。況依被告上開於調查時亦供稱：我當時並不知悉我與王美敏所賣出裕國公司之股票，裕立公司會於同日配合買進等語，足徵被告當時並非基於已知悉同案被告楊得根會以裕立公司配合買進同額股票之情形而為上開賣出裕國公司股票之行為，而係為償還其及萬德隆公司之債務，以處於資訊優勢地位，依同案被告楊得根指示將其及其配偶王美敏名下裕國公司股票賣出以籌款償債。再者，被告及同案被告楊得根倘若果有家族股權分配之考量，然裕國公司股票既係在證券商營業處所買賣之股票，為一般投資人得在證券市場交易之標的，且裕國公司有重大影響其股票價格之消息，均會影響一般投資人投資決策以決定交易與否，被告及同案被告楊得根在實際知悉裕國公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，仍較一般投資人處於資訊優勢地位，縱有家族股權分配之考量，猶應謹守法律有關內線交易之禁止規範，在實際知悉裕國公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對裕國公司在證券商營業處所買賣之股票，自行或以他人名義買入或賣出，以維護證券市場之交易公平，保障一般投資人對於證券市場公平性及健全性之信賴。是被告辯護人上開辯護意旨，自不足採。 ⒋又如前所述，依證券交易法第157條之1之禁止內線交易罪規定，僅須該條第1項所列之所謂內部人具備「實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此2形式要件即足當之。換言之，符合上開條件者而一有買入股票行為或賣出股票行為即均足以成立該罪。蓋其立法目的即在禁止知悉之內部人於該規定之期間內對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票為任何買入或賣出股票行為，不因該內部人於為買入股票行為或賣出股票行為之同時本身是否有相對為賣出或買入行為而異，此乃因防止發行股票公司內部人憑藉其特殊地位於實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，即先行買賣股票，造成不知情之一般投資大眾不可預期之交易風險，以維護證券市場交易之公平（最高法院104年度台上字第376號判決意旨參照）。故本件被告與同案被告楊得根確有上開2形式要件情形下，而為賣出股票行為，本即已成立該條之禁止內線交易罪，並不因同案被告楊得根於同一交易日不論基於何種目的指示以其所有之裕立公司名義買回同額數股票而影響其成立該罪責，亦不因被告、王美敏與同案被告楊得根實際掌控之裕立公司，分別係採取鉅額買賣之配對交易，及盤後交易而有所不同，且該條犯罪所賣出之股票，究屬何人所有，亦並不影響犯罪之成立（最高法院99年度台上字第2684號判決意旨參照）。況由卷附裕國公司股票於101年12月7日之櫃檯買賣市場當日成交總量係3,425仟股（見法務部調查局卷第168頁），而依附表一顯示被告與同案被告楊得根當日賣出楊長杰夫婦之裕國公司股票合計為 3191.86仟股，再於101年12月10日賣出10仟股，裕立公司同日買進裕國公司股票合計為3201.86仟股，兩相比較足見被告與同案被告楊得根於101年12月7日及次一交易日賣出之裕國公司股票3201.86仟股，雖於同日裕立公司亦買進同數額之裕國公司股票，但當日仍有223.14仟股非被告楊長杰夫妻名義或裕立公司所為之買賣交易，且稽諸裕國公司於101年 11月29日起至12月17日止之股票價格變化，從101年11月29 日收盤價格21.55元、30日為21.7元，12月3日為21.8元，4 日為21.7元，5日為21.75元，6日為21.35元，7日為21.1元，10日、11日、12日、13日、14日、17日則依序為20.55元、19.15元、19.05元、19元、19元、18.65元，此有櫃買中心109年3月2日證櫃視字第1090001267號函文及隨函檢附裕國公司價量分析表在卷（見本院卷一第272、273頁）可參，可徵裕國公司股票於101年12月6、7日發布董事長異動之重大消息後，股票價格已有漸次遞減之趨勢，迄101年12月10 日發布被告涉嫌背信且自首之重大訊息後，股票價格更是每況愈下，足見上開重大訊息，確實影響股票價格，危害交易公平及投資人之信賴保障，則被告與同案被告楊得根於101 年12月7日之出售裕國公司股票行為，確已造成不知情之一般投資大眾不可預期之交易風險，而有違證券市場交易之公平甚明，故辯護人以被告之行為係家族股權分配考量，係利用自己之投資公司左手換到右手，且係利用鉅額買賣的配對交易或盤後交易進行交易，並沒有構成利用消息去欺騙不知此訊息之投資大眾應不構成內線交易，也沒有獲利云云，亦無足採。另附表一編號1之裕國公司股票2205.86仟股於101 年12月7日賣出時確係登記在被告名下，而其於同年月5日剛辭任裕國公司董事長，顯係喪失裕國公司董事未滿6個月之身分，且賣出上開股票確係被告親自向元大寶來證券股份有限公司大里分公司之營業員電話下單賣出，為被告於臺中市調查處訊問時供承不諱，並有上開證券公司買賣下單通話譯文在卷（見法務部調查局卷第64、70頁反面）可稽，雖其辯稱係同案被告楊得根之指示及證券公司營業員於接到其下單後有再打電話向同案被告楊得根確認，僅屬其等內部與證券公司約定之作業程序，並不影響被告確有違反於喪失裕國公司董事未滿6個月而實際知悉影響裕國公司股票價格之消息，在消息未公開前不得自行賣出股票之規定，故辯護人為被告辯護稱被告僅係裕國公司股票之掛名人頭且係所謂不等價客體錯誤云云，即無可採，而被告之前妻王美敏因係不知情致未遭檢察官追訴，自亦難以此執為被告有利之憑據，併此敘明。至被告辯護人於本院聲請傳喚證人營業員陳美珍，欲證明「被告名下系爭裕國公司股票之實際掌管者、所有者究竟為何人？」一節（見本院卷二第45至46頁），然陳美珍僅係受託下單之元大寶來證券大里分公司之營業員，並非裕國公司負責人或內部員工，衡情對於裕國公司實際股權分配、所有權人涉及公司內部經營事項、權利分配自無從置喙，則辯護人聲請傳喚該名證人欲以「其長年服務楊得根電話下單之親身經歷及感受，協助法院釐清上開待證事實」一情，本院認尚無此必要，附此說明。 ⒌復按證券交易法第157條之1第1項第1款、第2款、第4款、第5項分別規定：「下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。」而「第1項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。」依該條第5項授權訂定之「證券交易法第一百五十七條之一第五項及第六項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第2條第7款規定：「本法第一百五十七條之一第五項所稱涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，指下列消息之一：七、公司發生重大之內部控制舞弊、非常規交易或資產被掏空者。」該第7款規定係鑑於過去曾發生諸如東隆五金、博達等公司發生重大之內控舞弊、非常規交易或資產被掏空，重大影響公司股東權益及股價，故而納入。查被告本案中分別符合證券交易法第157條之1第1項第1款、第4款之行為人要件，同案被告楊得根則符合該條項第1、2款之行為人要件，均如前述。被告與同案被告楊得根於101年12月5日均已知悉被告辭去裕國公司董事長之身分，依證券交易法施行細則第7條第6款規定，董事長發生變動者，屬對股東權益或證券價格有重大影響之事項，此亦屬財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心對有價證券上櫃公司重大訊息之查證暨公開處理程序第2條第1項第6款之上櫃公司重大訊息，而此亦為被告於本院所是認（見本院卷一第115、116頁）。而裕國公司於101年12月6日8 時49分12秒、7日17時34分23秒先後於公開觀測站發布「公告本公司董事長變動」之重大消息，固距被告與同案被告楊得根有於附表一所示日期出售裕國公司股票已相隔18小時。然被告於101年12月5日萬德隆公司出現跳票後，同日隨即向同案被告楊得根報告，並請辭裕國公司董事長職務，裕國公司並緊急地於12月6日先公告董事長變動的重大訊息，後來被告向楊得根解釋清楚並與律師討論後，才於12月10日再次公告前述萬德隆公司跳票的發生經過，已經被告於調查局供述明確（見法務部調查局卷第63頁），被告於偵訊時亦供稱：我跟楊得根討論辭職時，楊得根就知道我刻用裕國公司印章以公司名義背書在外欠款的事情，我們決定說我要辭職董事長，在101年12月5日那一、兩天，楊得根說我有股票可賣掉還債，12月7日楊得根就叫我及王美敏分別打電話去證券公司將我及王美敏的股份都賣掉（見105偵續332卷第46頁），顯然被告對於101年12月5日辭去裕國公司董事長、12月6 日在公開觀測站公告董事長辭職之重大訊息，12月10日再次在公開觀測站公告其涉嫌背信、偽造文書、偽造有價證券等重大訊息之客觀歷程，並利用在12月10日再次在公開觀測站公告其涉嫌背信、偽造文書、偽造有價證券等重大訊息前，即與同案被告楊得根共同謀議進而出售附表一所示股票事宜，均屬知悉明瞭且積極配合，非如其於本院所辯之：我在5 日告知楊得根後就辭職，處理自身債務問題，後續公告、何時公告等我都沒有參與云云（見本院卷一第115頁）。而被告與同案被告楊得根均明知被告於101年12月5日已有涉及刻印冒用裕國公司名義、大小章為借貸契約之連帶保證人、簽發本票、支票背書等影響裕國公司信譽、財務之行為，卻僅於101年12月6日、7日僅於公開觀測站發布「董事長變動」，對照證人即裕國公司財務主管兼發言人吳武郎於偵查中證述：被告自己在101年12月5日辭職，因為裕國是楊家家族企業，由他們兄弟（指被告與楊連發）互換董事長已經不是第一次，當下我們不認為這有什麼（見105偵續332卷第44頁反面）（然依前述櫃買中心提供價量分析表顯示，上開發布董事長異動之消息仍使裕國公司股票價格漸次下跌），直到 101年12月9日楊得根召集我跟陳麗妃開會，告訴我們說被告在外面有負債，被告有盜刻裕國公司印章做背書，而且金額很大，所以召集我們問我們要做什麼事情，我說一定要發布重大訊息讓投資人了解，隔日10日上班時我立刻通知OTC，請示OTC要如何處理，OTC內部研議後通知我們要上臺北做重大資訊記者會，所以10日下午我們從臺中上臺北召開記者會，開完記者會才在網站上發布重大訊息，時間是10日晚上7 時02分等語（見105偵續332卷第44頁反面至45頁）。被告與同案被告楊得根均明知被告本案所涉及者非僅其個人因素而辭去董事長一職，而係因為其上開背信等行為恐影響裕國公司信譽及投資人對於裕國公司之信賴、投資意願之評估，於101年12月5日早已知悉此一重大消息，卻僅於6日、7日在公開觀測站發布董事長異動之重大訊息，趁機於101年12月7日為附表一所示股票交易行為，迄完成股票交易後，被告才於101年12月8日在律師陪同下前往法務部調查局自首上情，並於10日北上OTC召開記者會及發布上開重大訊息。被告及同案被告楊得根均有實際知悉裕國公司有重大影響其股票價格之消息，且於101年12月5日在該消息明確後，即在同年月10日該消息公開前之同年月7日，即有買賣該公司股票之行為，甚屬明確。復按裕國公司為使公司背書保證處理作業有所依循，特訂定「裕國冷凍冷藏股份有限公司背書保證處理辦法」（見本院卷一第169至173頁），依該處理辦法針對適用範圍、背書保證之對象、額度、決策及授權層級、辦理程序、印鑑章保管及程序、背書保證註銷、內部控制、公告申報程序等均有明定。然被告以其個人及萬德隆公司積欠劉宇紳等人債務，未經董事會決議同意，亦未經財務部門對被背書保證公司做徵信調查，評估其風險，必要時應取得擔保品，亦未經財務主管核准至印鑑保管人處鈐印，擅以囑由不詳刻印業者刻印裕國公司大小章，進而擅自用印以為借貸契約之連帶保證人、簽發本票及支票背書等保證行為，顯然違反裕國公司之上開內部控制，要甚明確。而被告身為裕國公司負責人，以公司負責人名義簽發上開借貸契約、票據或背書，確實使裕國公司背負上開連帶保證、票據債務，且金額高達3億餘元，佔裕國公司實收資本額11億9,440萬元達27.6％之額度，顯然涉及裕國公司財務而對股票價格有重大影響，亦對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，而該當證券交易法第157條之1第1項所指之有重大影響股票價格之消息，亦堪認定。被告辯護人以101年12月10日公告之內容非屬證券交易法第157條之1第1項所定「有重大影響其股票價格之消息」，亦無涉及裕國公司財務，與發生重大之內部控制舞弊情形不符，自為本院所不採。 ⒍因犯罪獲取之財物或財產上利益金額部分： ⑴被告本案行為後，證券交易法第171條於107年1月31日經總統華總一義字第10700011051號令修正公布，並自同年2月2 日施行，修正後證券交易法第171條第2、4、5、6、7項規定「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」「犯前3項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」「犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。」「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」與修正前證券交易法第171條規定相較，僅就第2項原關於「犯罪所得」部分，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」；就第4、5項原關於「全部所得財物」部分，修正為「全部犯罪所得」；就第6項原關於「犯罪所得利益」部分，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」；就第7項原關於「犯罪所得財物或財產上利益」部分，修正為「犯罪所得」，其餘條項均未修正。由此次修正第2項立法理由謂：「⒈查原第2項係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達新臺幣1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，即加重處罰，以資懲儆；且鑑於該項規定涉及罪刑之認定，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。⒉另查原本項立法說明載明：計算『犯罪所得』時點，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人真文買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。⒊參照前述立法說明，原第2 項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格．或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（最高法院96年度台上字第7644號判決要旨參照），均與104年12月30 日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第二項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。⒋另『因犯罪獲取之財物或財產上利益』包含因犯罪取得之報酬，併此敘明。」等語，暨其餘修正理由所載內容觀之，新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為避免與104年12月30日修正公布刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍混淆，而為純文字修正，無關有利或不利於行為人，自不生新舊法比較問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後證券交易法第171條規定論處。至證券交易法第179條於108 年4月17日經總統華總一經字第10800037881號令修正公布，將原第1項及第2項規定關於法人及外國公司違反本法之規定者，處罰其為行為之負責人，改合併列為同一項，並修正增加「除第177條之1及前條規定外」要件，惟此一修正亦與本案適用法律無關，亦無新舊法之比較適用問題，直接適用修正後之現行規定。 ⑵按「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2,500萬元以上5億元以下罰金。」證券交易法第171條第2項定有明文。所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額」，乃加重犯罪之構成要件，與刑法第38條之1第1項沒收規定所稱之「犯罪所得」，二者規範意旨有別。故刑法關於沒收規定雖經修正，刑法施行法第10條之3第2項亦增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，惟充其量僅使證券交易法第171條第7項關於沒收、追徵、抵償之規定失效，尚不影響此部分金額之認定。查依上揭證券交易法第171條第2項之立法意旨說明，證券交易法對於計算內線交易因犯罪獲取之財物或財產上利益金額之數額，係採差額說，亦即應扣除買入股票之成本；至計算犯罪所得之時點，則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為基準；且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。又因內線交易罪係以因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上，作為加重處罰之要件，則前揭立法理由所稱「消息公開後價格漲跌之變化幅度之差額」，應與計算內線交易犯罪所得有重要關係，且必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間具有相當因果關聯為必要，此為法理上之當然解釋（最高法院96年度台上字第7644號、101年度台上字第1857號判決意旨參照）。惟實務上對於如何計算因犯罪獲取之財物或財產上利益金額仍非明確，且立法及學理上亦均無明確之計算方法。就此疑點，在法律明文規定或最高法院統一法律見解之前，應視行為人買入（或賣出）證券，嗣後是否已於一定期間再行賣出（或買入）而定。倘有，因前後交易均已實際發生，可明確計算出二者的差額，倘以此差額作為是否加重處罰之依據，亦未明顯背離法律精神及人民法律感情，可逕行採用（即「實際所得法」）；反之，因尚無從彙算實際交易差額，不得不採行其他標準，而現行證券交易法第157條之1第3項就行為人民事賠償範圍所定之計算方法，亦即「對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額」（即「擬制所得法」），可適度排除欠缺相當關聯性之因素，符合立法理由，且具有高度明確性、可預測性之優點，不失為可供採行之方法。而證券交易法第171條第2項規定係以因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上為加重處罰之要件，然對於如何計算因犯罪獲取之財物或財產上利益金額並非明確，則於計算因犯罪獲取之財物或財產上利益金額時，基於「罪疑有利被告」之原則，應扣除買入股票之成本。準此，依前揭計算方法，被告與同案被告楊得根就上開犯罪事實部分，共同以附表一編號1所示帳戶以21.1元賣出2205.86仟股後，同案被告楊得根旋以附表一編號2所示帳戶以21.1元買入2205.86仟股；被告與同案被告楊得根共同以附表一編號3所示帳戶以21.1元賣出986仟股後，同案被告楊得根旋以附表一編號4所示帳戶以21.1元買入996仟股；之後被告與同案被告楊得根共同以附表一編號5所示帳戶以20.55元賣出10仟股，故其前後交易均已實際發生，可明確計算出二者之差額為-5,500元〈計算式：（20.55元－21.1元）×10張（即有價差之10 仟股部分）×1000股＝-5,500元，因無因犯罪獲取之財物或財產上利益金額，故不再計算賣出證券交易稅及買賣之手續費等成本〉，而無因犯罪獲取之財物或財產上利益金額，有鉅額交易成交買賣較大投資人明細表（見法務部調查局卷第219頁）、裕國公司101年12月個股日成交資訊（見106金訴8卷第15頁）在卷可查。其金額未逾1億元，故無證券交易法第171條第2項加重處罰規定之適用。而被告與同案被告楊得根縱無因該內線交易而獲利益，無不影響渠等構成內線交易，再予敘明。三、綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均要無可採，同案被告楊得根於本院前審所為翻異否認之供述亦不足採信。被告辯護人歷次所持辯護各節亦均無從為被告之有利認定。本案事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。參、新舊法之比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告本案行為後，證券交易法第171條於107年1月31日經總統華總一義字第10700011051號令修正公布，並自同年2月2日施行，然揆諸前開貳、二、㈡⒍之說明，新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為避免與104年12月30日修正公布刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍混淆，而為純文字修正，無關有利或不利於行為人，自不生新舊法比較問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後證券交易法第171條規定論處。肆、論罪科刑部分一、按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。並按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。又按上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之，證券交易法第150條前段定有明文。而同法第155條第2項所謂於證券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交易市埸以競價方式買賣有價證券之情形而言。此觀金融監督管理委員會依同法第62條第2項規定授權制定之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣。」自明（最高法院105年度台上字第1288號判決意旨可參）。二、核被告本案所為，係違反證券交易法第157條之1第1項第1款、第4款禁止內線交易之規定，而應依同法第171條第1項第1款規定處罰。三、被告與同案被告楊得根就本案犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。且係共同利用不知情、已成年之證券公司營業員及透過不知情之德昌食品公司會計鄭碧彩通知不知情之王美敏賣出附表一編號1、3、5所示之裕國公司股票，均為間接正犯。四、又被告楊得根、楊長杰共同就本案先後數次賣出附表一編號1、3、5所示之裕國公司股票，係基於單一之違反內線交易之犯意，於密切接近之時間，在同一交易市場，以同一方式實行，各侵害單一法益，各舉動間之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均屬接續犯之包括一罪。五、按「犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」證券交易法第171條第5項定有明文。被告固於104年11月3日偵查中曾稱：「（對於你於101年12 月7日賣出裕國冷凍公司的股份，涉及內線交易，有何意見？）……如果有涉及內線交易的話，我可以認罪，並繳回犯罪所得。犯罪所得要計算。」等語（見104偵23458卷第47頁），然之後於偵查中，則均否認犯罪，嗣於原審審理時又稱：「（本件你在偵查中曾經表示如果涉及內線交易的話，我可以認罪，之後，又否認犯罪，就追加起訴部分於偵查中你是否有認罪的意思？）沒有。我當時說如果涉及內線交易的話我可以認罪，並不是要認罪的意思。我沒有犯罪，所以也沒有犯罪所得，也沒有繳交給國庫任何款項，也沒有賠償任何被害人。」等語（見106金訴11卷第29頁）。是尚難認被告在偵查中有符合自白之要件，自無從援引該條規定減輕其刑。六、復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而若有法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查，依被告所犯證券交易法第171條第1項第1款之違反禁止內線交易罪，依其之犯罪情節與態樣及自始未坦承犯行等一切情狀，並未有何因特殊原因與環境等，而在客觀上足以引起一般同情，可認其處以法定最低度刑有期徒刑3年仍嫌過重之情，則被告自無依刑法第59條規定酌減其刑必要。伍、本院之判斷一、原審認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決犯罪事實二認定「楊得根、楊長杰均明知楊長杰所涉上述背信罪嫌之訊息，為『證券交易法第157之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法』第2條第7款所規定『公司發生重大之內部控制舞弊、非常規交易或資產被掏空者。』之情形，係屬證券交易法第157條之1第5項所稱之重大影響發行股票公司之股票價格之消息。」（見判決書第3頁第10至16列），上開「內部控制舞弊」、「非常規交易」或「資產被掏空」3種，自均屬影響發行股票公司之股票價格之重大消息範圍，且各為獨立之情形。是法院於認定被告之行為係屬該重大消息時，即應於判決犯罪事實欄明確記載其屬於該3種情形中之何種或同時符合幾種，並於理由詳予說明憑以認定之證據始為適法。原審就被告本案該當公司發生重大之內部控制舞弊一節未為認定，理由亦未加說明，而有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決關於其部分為不當，雖為無理由，然原審判決關於被告部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與同案被告楊得根均係經營有成之事業主、企業家，卻不思遵循法律規範，以維護證券市場之交易公平，僅為處理被告在外積欠之巨額債務，無視於投資市場之公平性，共同為上開犯行，足以破壞一般投資人對證券市場公正性、健全性之信賴，進而影響國家經濟發展與全民福址，危害自不容小覷，應值非難。並衡酌被告之犯罪動機、目的、方法、手段、本案實際未獲得不法利益、並未坦承犯行之犯後態度，兼衡被告係彰師大碩士畢業、家中有母親、2名小孩、與前妻王美敏仍同住一處，目前擔任德昌食品總經理、德金營造公司董事長（見本院卷二第42、43頁）等教育智識程度、社經地位、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。三、沒收部分被告本案行為後，刑法關於沒收規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正刑法第2條第2項規定沒收應適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題，應逕適用新法相關規定。又為使其他法律之沒收，原則上均適用刑法修正後規定，刑法第11條亦修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法第10條之3第2項並增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示沒收採後法優於前法原則，惟於刑法沒收生效後，其他法律另設有特別規定者，則回歸特別法優於普通法原則。經查，原審判決後證券交易法於107年1月31日修正公布，並自同年2 月2日起施行，將關於沒收規定，即同條第7項原規定「犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」上揭修正後規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，應回歸特別法優於普通法原則，而前者屬後者之特別規定，是關於本案違反證券交易法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後證券交易法第171條規定。惟本案被告、同案被告楊得根本案均未因本案犯罪獲取財物或財產上利益，即無犯罪所得之可言，不予沒收，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第171條第1項第1款，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。本案經檢察官鄭葆琳追加起訴，檢察官黃裕峯到庭執行職務。中華民國 109 年 11 月 18 日刑事第九庭審判長法官紀文勝法官廖健男法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林玉惠中華民國 109 年 11 月 18 日【附錄論罪科刑法條】證券交易第157條之1第1項第1款、第2款、第4款下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之10之股東。四、喪失前3款身分後，未滿6個月者。證券交易法第171條第1項第1款有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。附表一 ┌─┬─────┬────┬─────────┬────┬────┐ │編│下單日期 │下單數量│證券交易帳戶 │戶名 │交易價格│ │號│ │（單位：│ │ │（每股/ │ │ │ │仟股） │ │ │新臺幣）│ ├─┼─────┼────┼─────────┼────┼────┤ │1 │101.12.7 │賣出 │元大寶來證券股份有│楊長杰 │21.1元 │ │ │ │2205.86 │限公司（下稱元大寶│ │ │ │ │ │ │來證券）大里分公司│ │ │ │ │ │ │帳號：981g-39003 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────────┼────┼────┤ │2 │101.12.7 │買進 │元大寶來證券大里分│裕立公司│21.1元 │ │ │ │2205.86 │公司 │ │ │ │ │ │ │帳號：981g-260296 │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────────┼────┼────┤ │3 │101.12.7 │賣出 │凱基證券股份有限公│王美敏 │21.1元 │ │ │ │986 │司（下稱凱基證券）│ │ │ │ │ │ │大里分公司 │ │ │ │ │ │ │帳號：920w-28030 │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────────┼────┼────┤ │4 │101.12.7 │買進 │凱基證券大里分公司│裕立公司│21.1元 │ │ │ │996 │帳號：920w-71948 │ │ │ ├─┼─────┼────┼─────────┼────┼────┤ │5 │101.12.10 │賣出 │凱基證券大里分公司│王美敏 │20.55元 │ │ │ │10 │帳號：920w-28030 │ │ │ └─┴─────┴────┴─────────┴────┴────┘ 附表二：卷名簡稱對照 ┌───────────────────┬───────┐ │原卷名 │簡稱 │ ├───────────────────┼───────┤ │法務部調查局臺中市調查處楊長杰等涉嫌內│法務部調查局卷│ │線交易案卷 │ │ ├───────────────────┼───────┤ │臺中地檢署104年度偵字第23458號卷 │104偵23458卷 │ ├───────────────────┼───────┤ │臺中地檢署105年度偵續字第332號卷 │105偵續332卷 │ ├───────────────────┼───────┤ │原審104年度金訴字第12號卷 │104金訴12卷 │ ├───────────────────┼───────┤ │原審106年度金訴字第8號卷 │106金訴8卷 │ ├───────────────────┼───────┤ │原審106年度金訴字第11號卷 │106金訴11卷 │ └───────────────────┴───────┘

臺灣高等法院 臺中分院108年度金上更一字第30號

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