臺灣高等法院 臺中分院108年度金上訴字第2155號

• 裁判案由: 違反銀行法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 09 月 24 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
108年度金上訴字第2155號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　周雅芳

選任辯護人　沈崇廉律師
馬啓峰律師
上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第330號中華民國108年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第20244、21716號、106年度偵字第30153、30155號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周雅芳有罪部分，均撤銷。
周雅芳共同違反非銀行不得以借款、收受投資，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息之規定，處有期徒刑壹年捌月；又共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應向張朝傑、張藝真支付如本院民國109年5月27日成立、本院109年度附民移調字第162號調解程序筆錄之調解成立內容欄第一項所示金額（含給付方式，詳如附件一所示）之損害賠償；向李勇鋐支付如臺灣臺中地方法院民國108年11月5日成立、該院108年度中司移調字第361號調解程序筆錄之調解成立內容欄第一項金額（含給付方式，詳如附件二所示）之損害賠償；並向李泓逸支付如臺灣臺中地方法院民國 108年10月 8日成立、該院108年中司移調字第360號調解程序筆錄之調解成立內容欄第一項金額（含給付方式，詳如附件三所示）之損害賠償；與向朱美倫支付如民國109年6月11日成立和解協議書之和解條件欄第一、二項金額（含給付方式，詳如附件四所示）之損害賠償；及向胡銘豐、許志豐支付如本院民國109年2月 5日成立、本院 109年度附民移調字第37號調解程序筆錄之調解成立內容欄第一項金額（含給付方式，詳如附件五所示）之損害賠償；另向樊國慶支付如本院民國109年2月5日成立、本院109年度附民移調字第39號調解程序筆錄之調解成立內容欄第一項金額（含給付方式，詳如附件六所示）之損害賠償；復向張得峰支付如民國109年9月 9日成立和解協議書之和解條件欄第一、二項金額（含給付方式，詳如附件七所示）之損害賠償；再向甲子緣科技有限公司蔡錦惠支付如民國108年10月4日成立和解協議書之和解條件欄第一、二項金額（含給付方式，詳如附件八所示）之損害賠償。犯罪所得新臺幣壹仟玖佰柒拾萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、莊富堯（原審同案被告，經原審法院依法通緝，另結）為址設臺中市○○區○○路0段000號「時代新能源股份有限公司」（
下稱時代新能源公司）董事長，並實際經營該公司；周雅芳為該公司董事，負責代莊富堯籌措營運資金等事宜。莊富堯、周雅芳明知非依銀行法設立登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟為時代新能源公司周轉之便，共同基於非法吸收資金之犯意聯絡，以投資或借款名義，直接、間接邀集張朝傑、張藝真（原名：張藝躅）、李勇鋐、李泓逸、朱美倫、樊國慶、張得峰、胡銘豐、許志豐等人提供資金予周雅芳轉交時代新能源公司，並約定投資、借款人每月可領取投資、借款金額3%之紅利、利息，且可隨時領回全部投資、借款金額，而給付與本金顯不相當之紅利、利息，致使前開投資、借款人為賺取紅利、利息，於如附表一所示之時間，以如附表一所示之方式交付如附表一所示之本金予周雅芳，合計吸收資金達新臺幣（下同）1970萬元，莊富堯、周雅芳即以此方式非法經營銀行收受存款之業務。後因莊富堯、周雅芳無力再支付紅利、利息，經前開投資、借款人提出告訴，始循線查悉上情。二、周雅芳與莊富堯明知時代新能源公司財務週轉不靈，已無力施作太陽能發電系統案場，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，於民國105年3月間某日，推由周雅芳向蔡錦惠佯稱：可申請設立新公司作為時代新能源公司經銷商，由該經銷商出資供時代新能源公司施作太陽能發電案場後，再將案場轉賣他人獲利云云，致蔡錦惠陷於錯誤，於105年4月 8日申請設立甲子緣科技有限公司（下稱甲子緣公司）後，再於105年4月21日，與周雅芳分別代表甲子緣公司及時代新能源公司簽立「太陽能光電業務經銷契約書」、「再生能源發電系統代墊契約書」，約定太陽能發電系統裝置場址設於苗栗縣○○鄉○○街 0、0、0、00、00、00、00、00、00
、00、00號等地，時代新能源公司需於甲子緣公司匯款完成後90日內完工，並保證甲子緣公司可獲利30萬元等情，後蔡錦惠即於如附表二所示之時間，匯款如附表二所示之金額至時代新能源公司所有如附表二所示之帳戶，合計匯款567 萬元（其後已退還30萬元佣金）。嗣因時代新能源公司遲未施作，蔡錦惠前往查看後始知受騙。
三、案經張朝傑、李勇鋐、李泓逸、張藝真、朱美倫、胡銘豐、樊國慶、張得峰、許志豐、甲子緣公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下列所引用之供述證據，檢察官於本院準備程序時、被告周雅芳及其辯護人於本院審理時均已表示同意有證據能力（本院卷一第125至126頁、卷二第13、47頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈡又其他經本案引用之非供述性之書物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為上開證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：被告周雅芳於本院審理時，已坦承與原審同案被告莊富堯共同在外籌措時代新能源公司資金，並其於如附表一所示之時間收受如附表一所示之投資人、借款人所交付如附表一所示之款項後，即將款項轉交予時代新能源公司，且按月支付如附表一所示之投資人、借款人3%利息；另有代時代新能源公司與甲子緣公司蔡錦惠簽立前開契約，蔡錦惠並於如附表二所示之時間匯款如附表二所示之金額至時代新能源公司所有如附表二所示之帳戶等情。且查：
㈠如事實欄一所示部分：
⒈前開事實，業據被告於原審及本院審理時坦稱不諱，核與證人即同案被告莊富堯、證人即告訴人張朝傑、李勇鋐、張藝真、李泓逸於偵查及原審審理時、證人即告訴人朱美倫、樊國慶、張得峰、胡銘豐、許志豐於原審審理時證述情節大致相符，並有還款協議書、本票影本、玉山銀行匯款申請書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、存摺內頁影本、郵政跨行匯款申請書、公司及分公司基本資料查詢、股份有限公司變更登記表、時代新能源公司所申設臺灣中小企業銀行沙鹿分行帳號 00000000000號帳戶交易明細、時代新能源公司所申設臺中商業銀行大雅分行帳號000000000000號帳戶交易明細、被告所申設臺中商業銀行大雅分行帳號000000000000號帳戶交易明細、時代新能源公司所申設第一商業銀行帳號00000000000號帳戶交易明細等件在卷可稽（參105年度偵字第21716號偵查卷第15、19至21、23至27頁、105年度交查字第575號偵查卷一第39至41、55、60至62、79至90、99至170、172至207頁、卷二第22至91頁、106年度交查字第124號偵查卷第17至21、23至27、29至31、33至37、39至42頁、106 年度他字第2636號偵查卷第 6至10頁），此部分事實應堪認定。⒉按銀行法第29條第 1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。其違反此項規定者，應依同法第 125條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之 1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第 125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院 101年度台上字第4609號刑事判決意旨參照）。又銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪，係以違反同法第29條第 1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為其要件。其中「經營收受存款業務」與「收受存款」乃二不同概念。凡為收受存款所必要之行為，均屬經營收受存款業務之行為，不以收受存款行為本身為限（最高法院 104年度台上第2741號刑事判決意旨參照）。而⑴所謂「非銀行」，凡非依銀行法第 2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之；⑵所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年7月17日修正公布之銀行法第5條之1、第29條之1所明定。後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當之。考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。⑶所謂「業務」者，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動。⑷所謂「經營收受存款業務」，當不限於單純之收受存款，舉凡與其相同之返還本金、提領存款、支付利息等業務，均應包括在內。⑸至於所稱「與本金顯不相當」係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。此項犯罪，固須對於特定人為之，始能成立。然與明知社會上有因急迫而舉債濟急，及因輕率或無經驗而從事舉債之情形，預定苛刻條件，一俟他人告貸，藉以博取重利者，雖非對於特定人乘機利用，不能謂非對於一般人具有犯罪之概括故意，則其犯有前項法條所載情事，即應論以刑法第 344條重利之罪者有別。⑹另所稱「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。是銀行法第 125條有關違反同法第29條第 1項非銀行不得經營收受存款業務規定之處罰，以對多數人或不特定人為之，且所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，堪認係經營業務者，即為相當（最高法院97年度台上字第5936號刑事判決意旨參照）。查本件被告與莊富堯均非經營銀行業務者，時代新能源公司登記之營業項目亦不包含收受存款等銀行業務，有公司及分公司基本資料查詢 1份在卷可稽（參105年度偵字第20244號偵查卷第11頁），而被告向告訴人朱美倫、張朝傑、李勇鋐、李泓逸、胡銘豐、樊國慶、張得峰、許志豐、張藝真招攬之名義或以投資、或以借款，惟均係約定每月可固定領得投資、借款之 3%做為紅利、利息，換算年利率為36%，且可隨時告知終止投資、借款而取回所有本金，業據其等證述明確，且前開投資者均係由互相介紹而來，並無任何資格限制，足見所召募之對象並不特定，而可得隨時增加，自有對「不特定人」招募之情形，自屬以借款、收受投資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定給付 36%紅利、利息。又被告與莊富堯行為時及近期臺灣地區金融市場定存利率每年僅約1%至1.5%，為眾所周知事實，被告與莊富堯招攬不特定人參與投資，並以經換算年利率為 36%之高額報酬，邀約投資者利用前述方式參與投資，相較於當時金融市場銀行存款利率，其提供報酬確與本金顯不相當，核與銀行法第29條之 1規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之要件相符。
⒊至起訴意旨雖認被告與莊富堯明知時代新能源公司已無經營及支付能力仍向前開告訴人借款，而認被告所為係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。惟證人即告訴人許志豐於原審審理時證稱：其和被告的前夫張家榮是同事，看張家榮的經濟變好，有買車、買房，其觀察了 1年半才決定要投資，並跟被告、張家榮約出來吃飯，被告就有介紹時代新能源公司在做太陽能，潛力很好，但需要資金，其也沒參觀公司，就想說信任被告，就決定投資等語（參原審卷二第69頁反面至81頁）；證人即告訴人胡銘豐於原審審理時證稱：告訴人張朝傑是其學徒，其當時看張朝傑狀況很好，有進口車又有很多房子，但直到付款前才有見到被告，之前都是張朝傑、張家榮介紹的，匯款後才有和被告聊到時代新能源公司經營的狀況等語（參原審卷二第38至44頁）；證人即告訴人張得峰於原審審理時證稱：當時是因為同事張朝傑介紹，其看張朝傑、張家榮出門車子都開進口車，還有買新房，他們也說都是因為投資被告公司而獲利很多，所以才決定要投資等語（參原審卷二第28頁反面至37頁）；證人即告訴人樊國慶於原審審理時證稱：其投資前都是聽同事張朝傑吹噓，且其看張朝傑經常換車，才會決定投資，被告並未邀約其投資，且是投資後才見過被告，後來出事才見到莊富堯等語（參原審卷一第118至122頁）；證人即告訴人朱美倫於原審審理時證稱：其投資前都是聽同事張朝傑講的，且當時已經有其他同事先投入，其才會決定投資，投資前沒有與莊富堯見過面，被告也沒有跟其講過時代新能源公司的事等語（參原審卷一第112至117頁）；證人即告訴人李泓逸於原審審理時證稱：被告的前夫張家榮的妹妹張藝真是其之前妻，其因此而認識被告，其過去看小孩時會遇到被告，而張朝傑之前就有投資，也有固定分紅，其想說自己人比較不會出事，且被告開名車、拿名牌包，每月又出國，其想說這麼好賺，被告也有介紹時代新能源公司有多好，還說菲律賓也有場，就邀約其投資被告的暗股等語（參原審卷一第133至135頁）；證人即告訴人李勇鋐於原審審理時證稱：其是透過弟弟李泓逸而認識被告，當時被告打電話約其見面，並準備時代新能源公司型錄向其介紹，希望其能投資，其想說被告都是名車代步、拿名牌包包，且常出國，其相信時代新能源公司很賺錢，所以才決定投資等語（參原審卷一第127至132頁）；證人即告訴人張藝真於原審審理時證稱：一開始是其哥哥張家榮和被告一起向其招募投資，一直到105年3月才沒有領到紅利，其覺得被騙是因為當時時代新能源公司已經有危機，被告還要其和其他投資人開公司來幫助時代新能源公司等語（參原審卷三第38至44頁）；證人即告訴人張朝傑於原審審理時證稱：其會去投資是被告向其介紹的，後來其也有介紹被告與胡銘豐、許志豐、張得峰、朱美倫等人認識，其跟被告認識時，有介紹時代新能源公司向神岡農會租倉庫和屋頂做光電，大約做了 3、4000萬元，所以我覺得這家公司值得投資，一開始被告有問其看有沒有人要投資，但 104年間被告並未再要其找人投資公司，也沒跟其說過時代新能源公司有資金缺口等語（參原審卷一第122至127頁）。是依證人前開證述，其等投資原因大多係因被告及較早投資之張朝傑等人出手闊綽，外觀經濟狀況佳，而透過親友介紹牽線，已難認被告有施用何詐術詐騙各該告訴人投資；且時代新能源公司長期均係以此方式周轉，亦據證人即共同被告莊富堯、證人即時代新能源公司會計曾玉婷證述在卷，則告訴人等所投入款項既確實用於時代新能源公司運作，時代新能源公司於 104年間也確有與臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）申請設置太陽能光電系統並正式運轉購電，有該公司 105年11月17日業字第1050020450號函及所附明細在卷可稽（參 105年度交查字第 575號偵查卷一第94至95頁），縱時代新能源公司於其後確因週轉不靈而無力支付利息及償還本金，亦難遽認被告於邀約投資時確有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，是起訴意旨容有誤會，附此敘明。
㈡如事實欄二所示部分：
⒈前開事實，業據被告坦稱上情不諱，並經證人即告訴代理人蔡錦惠於偵查及原審審理時證稱：被告前夫張家榮的母親是其乾媽，其因此而認識被告，其知道被告是時代新能源公司的股東，原本其一直有陸續借款給被告交予時代新能源公司使用，後來被告跟其說因為國稅局會查稅，不能再借款，建議其去申請公司當時代新能源公司的承銷商，投入資金讓時代新能源公司施作案場，轉賣後再將資金還給其，改以此方式來讓其獲利，當時還提供時代新能源公司的財務報表給其看，其因此申設甲子緣公司後與被告簽立前開契約，並匯款567 萬元至時代新能源公司所申設帳戶內，後來被告也有拿文件給其簽名說要向台電公司申請相關事宜，被告還在「LINE」裡跟其聊公司要如何做之類的，後來其請被告提供施工進度，被告一直將時間往後拖延，其還自己去施作案場的現場看，發現並未施工，也一直聯繫不上被告，後來透過張家榮才找到被告等語明確（參105年度偵字第20244號偵查卷第54頁反面至55頁、原審卷二第82至94頁）；核與證人即共同被告莊富堯於原審準備程序及審理時證稱：其不認識蔡錦惠，但知道時代新能源公司與蔡錦惠有3、4年的資金借貸關係，其後來跟被告提議改用成立新公司的方式，將建廠轉賣的獲利給蔡錦惠，被告就去跟蔡錦惠談，請蔡錦惠成立甲子緣公司，並簽立前開契約，後來蔡錦惠將款項匯到時代新能源公司帳戶後，其就先挪去付當時應付的款項，而相關案場則只有與屋主簽好租約，其他都沒做，也沒有向台電申請，因為其欠員工薪資，交辦員工的事，員工都沒有做，其自己也沒有去申請，當時公司的狀況已經撐不下去了等情大致相符（參原審卷一第55頁反面、卷二第124至160頁），復有公司及分公司基本資料查詢、時代新能源公司營利事業所得稅相關申報資料、太陽能光電業務經銷契約書、再生能源發電系統代墊契約書、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、被告與蔡錦惠間「LINE」對話紀錄、前開案場照片、時代新能源公司所申設臺灣中小企業銀行沙鹿分行帳號 00000000000號帳戶交易明細、第一商業銀行清水分行帳號 00000000000號帳戶交易明細等件在卷可稽（參同上偵查卷第9至48頁、105年度交查字第 575號偵查卷一第80至90頁、卷二第21至91頁），應堪認定。
⒉且被告於偵查中即坦稱：其自105年4月10幾日開始進時代新能源公司，看為何員工離職那麼多人，為何鐵工廠停工，會計說是沒有錢叫料也沒有錢發薪水，其知道後才進公司瞭解情形等語（參105年度交查字第575號偵查卷二第 5頁反面），是被告顯已知悉當時時代新能源公司因缺乏資金，無人力亦無財力施作案場；復依證人莊富堯前開證述，莊富堯於蔡錦惠將款項匯入後亦隨即將款項挪作他用，則依被告主觀認知及時代新能源公司客觀財務狀況，被告與莊富堯顯自始即無意施作前開案場，僅係欲以蔡錦惠所匯入款項解該公司帳款燃眉之急，被告卻仍提供所謂獲利良好之報稅資料，以前開理由遊說蔡錦惠投資，致蔡錦惠誤信時代新能源公司確有能力施作案場後轉賣獲利，難謂被告與莊富堯無施用詐術；再依前開「LINE」對話紀錄，被告初始先主動告知所謂現場測量之施工進度及提供現場照片以取信蔡錦惠，半月後即對蔡錦惠追問進度已讀不回（參105年度偵字第20244號偵查卷第43至44頁），未見有何不知發生何事或試圖向莊富堯瞭解後解釋之意，益徵被告與莊富堯確亦有實施詐騙之行為甚明。
㈢綜上所述，本案前揭各項之事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告行為後，銀行法第 125條於107年1月31日經總統華總一義字第10700011021號令修正公布，並自同年2月 2日施行，修正後銀行法第125條第 1項規定「違反第29條第1項規定者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上 2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」；與修正前銀行法第125條規定相較僅就第1項原「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」部分，修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣 1億元以上者」，其餘條項均未修正。上揭修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為避免與 104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍混淆，而為純文字修正，無關有利或不利於行為人，自不生新舊法比較問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後銀行法第125條規定論處，合先敘明。
㈡按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1分別定有明文。經查：被告與莊富堯為上開行為時，係以非銀行名義向多數人或不特定之人即如附表所示投資、借款人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息，堪認其非法吸金係基於單一集合犯意為之（理由詳後述），係違反銀行法規定非銀行不得經營收受存款或以收受存款論之業務。是核被告如事實欄一所示所為，係犯銀行法第125條第1項前段之違法經營銀行業務罪；如事實欄二所示所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢起訴意旨認被告就如事實欄一所示犯行，應構成刑法第 339條第 1項之詐欺取財罪，容有未洽，業據前述，惟其起訴之基本事實既屬同一，並經原審及本院於審理期日當庭告知所涉法條，使當事人有一併辯論之機會，無礙被告防禦權之行使，本院自應予以審理，並變更起訴法條。
㈣被告就前開犯行與原審同案被告莊富堯分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈤再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號刑事判決意旨參照）；又違反銀行法第29條第 1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102 年度台上字第3381號刑事判決意旨參照）。經查，被告與莊富堯先後多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，符合一個反覆、延續性之行為觀念，應論以集合犯之實質上一罪。㈥被告所犯上開 2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決意旨參照）。而按違反銀行法第29條第1項規定者，依同法第125條第 1項處罰之法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2 億元以下罰金」，然同為違反非銀行不得經營收受存款或以收受存款論之業務行為之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有吸金數額高達近億元者，亦有規模大、小之分，其吸金行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上7年以下有期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告周雅芳就前開事實欄一所犯之違反銀行法犯行，固係無視國家對於非銀行不得經營收受存款或以收受存款論業務之禁令，應予非難，惟就被告周雅芳於本件吸金組織所分擔之共犯角色，及該組織吸金之數額，與大量吸金、復於吸金組織擔任主謀角色之人相較，其犯罪之情節尚非至惡，其行為相對於長期大量吸金之被告而言，對他人財產法益及社會交易秩序所造成侵害之範圍、程度均難謂重大，犯罪之情節尚非至惡，復於本院均已坦承犯行，倘處以上揭法定最低刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大規模且大量吸金之惡行有所區隔，乃嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯事實欄一所示之犯行酌減其刑。
四、本院之判斷：
㈠被告周雅芳本件犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審未及審酌在本院審理期間，被告業已與本件所有之告訴人成立和解與調解，各被害人復均願意原諒被告（有如附件一至八之和解協議書、調解程序筆錄附卷可考）等犯後情狀，即有未洽；又被告就上開事實欄一所犯之銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，固應予非難，惟考量被告周雅芳於事實欄一之客觀犯行、主觀之惡性，與其犯後於本院已坦承犯行，認其犯罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以法定最低度刑，有情輕法重之情形，已如前述，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑定，亦有未洽。檢察官以原審判決關於有罪部分，其量刑過輕為由，提起上訴，固無理由；然被告以原審判決量刑過重，提起上訴即為有理由，且原判決關於有罪認定部分既有上開可議之處，自無以維持，應由本院就被告有罪部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可稽，素行良好，卻與原審同案被告莊富堯不思以正當方式籌措時代新能源公司所需資金，反以吸金方式，提出高額獲利方案，向如附表一所示之投資者吸收資金，造成各該投資者等人之損失，亦影響社會金融秩序；又明知時代新能源公司已無力施作太陽能發電案場，仍以此為詐使甲子緣公司匯款供時代新能源公司周轉，所為實值非難；惟犯罪後於本院已坦承全部犯行，亦與全部告訴人成立和解、調解之犯後態度，暨審酌其教育智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
㈢末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告因一時貪念，致失慮而誤罹刑章，於本案上訴本院後已與其他在原審辯論終結前尚未達成和解之各被害人全部達成和解、調解，足見被告經此次偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑五年；及斟酌被告與前揭各被害人所成立之和解、調解內容，並依同條第2項第3款之規定命被告向各被害人支付如主文第二項所示之損害賠償，用啟自新。
㈣沒收之說明：
⒈被告行為後，銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布，107年2月 2日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，刑法第2條第2項定有明文，是應一律適用新法第2條第2項之規定，就沒收部分逕行適用裁判時之規定，毋庸比較新舊法。
⒉又修正後銀行法第136條之1，將因刑法施行法第10條之3第2項規定，已不再適用之原規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」；修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。上開銀行法沒收之規定，係在104年12月30日修正公布（105年7月1日施行）刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法之罪者，應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段規定之適用。
⒊關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之 1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第 136條之 1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違。
⒋是本件被告周雅芳犯共同非法經營銀行業務之罪，犯罪所得1
,970 萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應
予宣告沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。此部分俟判決確定後，於執行程序中，由執行檢察官依「檢察機關辦理沒收物及追徵財產之發還或給付執行辦法」（刑事訴訟法第473條第4項授權行政院訂定）之規定，辦理沒收物及追徵財產之發還或給付，對被害人或得請求損害賠償之人的保障，將更為周全。
⒌如事實欄二所示部分：被告於原審審理時供稱：就甲子緣公司部分，其並未分到任何的紅利或利息（參原審卷三第 105頁反面），且告訴代理人蔡錦惠係將如附表二所示之款項匯至如附表二所示之時代新能源公司帳戶內，證人即共同被告莊富堯亦證稱：如附表二所示之款項匯入後，其就去付應付的款項，錢都周轉掉了等語，是卷內尚查無證據得認被告就此部分已取得任何犯罪所得，尚無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，銀行法第29條第1項、第29條之1，修正後銀行法第125條第1項、第136條之1，刑法第11條前段、第28條、第339條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第 1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本件經檢察官詹益昌提起公訴，檢察官洪志明提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
違反銀行法部分得上訴。
詐欺取財部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日附錄論罪科刑法條
銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。

銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。

銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表一：（時間：民國；金額：新臺幣）

編號 投資人借款人 投資、借款日期 投資、借款金額 支付方式 1 張朝傑 104年9月14日 100萬元 轉帳至周雅芳所申設臺中商業銀行大雅分行帳號000000000000號帳戶 2 張藝真（原名：張凱棋、張藝躅） 104年10月27日 100萬元 匯款至周雅芳上開臺中商業銀行大雅分行帳戶 3 李泓逸 104年12月21日 100萬元 匯款至周雅芳上開臺中商業銀行大雅分行帳戶 4 李勇鋐 105年3月8日 100萬元 匯款至周雅芳上開臺中商業銀行大雅分行帳戶 5 朱美倫 ①104年8月31日 200萬元 匯款至周雅芳上開臺中商業銀行大雅分行帳戶 ②104年10月30日 100萬元 ③104年12月11日 100萬元 ④105年1月29日 100萬元 ⑤105年3月1日 100萬元 存款至周雅芳所申設國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶 ⑥105年3月15日 100萬元 匯款至周雅芳上開臺中商業銀行大雅分行帳戶 ⑦時間不詳 20萬元 現金由張朝傑轉交 6 樊國慶 105年2月1日 100萬元 匯款至不詳帳戶 7 張得峰 104年3月30日 300萬元 匯款至周雅芳上開國泰世華商業銀行帳戶 8 胡銘豐 ①104年6月30日 400 萬元（其後轉讓100 萬元予許志豐） 現金交付 ②105年3月1日 50萬元 匯款至不詳帳戶 9 許志豐 105年1月31日 100萬元 轉讓債權方式

附表二：（時間：民國；金額：新臺幣）

編號 匯款時間 匯款金額 匯款帳戶 1 105年4月21日 157萬5000元 時代新能源公司所申設臺灣中小企業銀行沙鹿分行帳號00000000000 號帳戶 2 157萬5000元 時代新能源公司所申設第一商業銀行清水分行帳號00000000000 號帳戶 3 105年5月4日 252萬元

附表三：（時間：民國；金額：新臺幣）

編號 工程契約簽約日 預計完工日 場址 總價 契約出處 購售契約簽約日 簽約訂金 1 104年3月9日 104年6月30日 臺南市○○區○○街000巷00號 108萬5760元 106年度交查字第89號偵查卷第14至26頁 104年6月25日 86萬8608元 2 104年3月10日 104年6月30日 臺南市○○區○○○街0號 108萬5760元 同上偵查卷第27至39頁 104年6月25日 86萬8608元 3 104年3月31日 104年12月31日 臺南市○○區○○街0巷0、0號 60萬3200元 同上偵查卷第61至68頁 104年間某日 48萬2560元 4 104年4月8日 104年12月31日 臺南市○○區○○路0段000號 72萬3840元 同上偵查卷第53至60頁 104年8月20日 57萬9072元 5 104年4月9日 104年6月30日 臺中市○○區○○路000巷00號 289萬5360元 同上偵查卷第40至52頁 104年8月6日 231萬6288元 6 104年5月20日 104年12月31日 臺南市○○區○○00之00、00號 48萬1250元 同上偵查卷第69至76頁 104年11月25日 38萬5000元 7 104年5月20日 104年12月31日 臺南市○○區○○路00號 56萬3750元 同上偵查卷第77至84頁 105年1月20日 45萬1000元 8 104年6月8日 104年12月31日 臺南市○○區○○寮○○寮00之00號 66萬元 同上偵查卷第85至92頁 105年1月20日 52萬8000元 9 104年6月8日 104年12月31日 臺南市○○區○○里○○00號之00 60萬5000元 同上偵查卷第93至100頁 104年10月19日 48萬4000元

附表四：（時間：民國；金額：新臺幣）

編號 匯款時間 匯款金額 1 104年3月9日 173萬7216元 2 104年3月23日 120萬元 3 104年4月1日 35萬元 4 104年4月13日 360萬元