臺灣高等法院 臺中分院109年度上易字第1148號

• 裁判案由: 違反電子遊戲場業管理條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 11 月 26 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上易字第1148號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
被　　　告　楊景翔

選任辯護人　張慶達　律師
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第1065號中華民國109年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第26948號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告楊景翔（下稱被告）明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依規定辦理，仍基於非法經營電子遊戲場業之犯意，自民國108年7月28日起至108年8月1日10時許為警查獲時止，向陳苓暖（另由檢察官
為不起訴之處分確定）承租選物販賣機2代1臺，並加以變更設計後，擺放在址設臺中市○○區○○○○○○路00巷0號
「愛家娃娃屋」，供不特定玩家把玩娛樂而經營電子遊戲場業。其玩法係玩家每次投入新臺幣（下同）10元，即可以操作機臺外部搖桿方向及按鈕方式，使機械爪子移動抓取上開機具內所放置高單價之藍芽耳機產品（設定保證取物金額為16 80元），倘物品掉落至取物口或藉由彈力網、彈力繩等
結構掉入取物口，則該物品歸玩家所有，倘未能成功夾取或藉由彈跳網等結構掉入取物口，則玩家所投入之10元由機檯沒入，並歸被告所有。直至把玩者累計投入共1680元後，始啟動強爪模式，由把玩者將機臺內之物品夾出。嗣於108年8月1日10時許，為警在上址查獲，因認被涉犯違反電子遊戲
場業管理條例第15條規定，應依同法第22條之非法營業罪嫌論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號刑事判決意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號刑事判決意旨參照）
。所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院76年度台上字第4986號刑事判決要旨參照）。
三、證據能力方面：
按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記
載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上字第2980號刑事判決可資參考）。是本案無罪判決
就傳聞證據是否具有證據能力，即無須於理由內說明，併此敘明。
四、檢察官認被告涉犯違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同法第22條之非法營業罪嫌論處，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人林意智於偵查時之陳述、經濟部108
年8月19日經商字第10800667110號函、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函文為其論據。惟訊據被告堅詞否
認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，堅稱：伊所承租擺放選物販賣機於107年之前已被評定為非電子遊戲機，伊
不知經濟部於107年之後頒布之電子遊戲機認定標準，且所
為改裝僅單純為增加娛樂性，並未影響保證取物之功能及性質，伊所擺放之機臺非屬電子遊戲機，並未有何違反電子遊戲場業管理條例之故意等語。本院查：
（一）被告於上開時、地承租擺放「選物販賣機2代」1台，在機臺內放置藍芽耳機產品，供不特定人投幣後操作機器手臂抓取機臺內商品，於108年8月1日上午10時許為警查獲等
節，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時供述在卷（見偵卷第17至24、72、82頁、原審卷第271頁、本院卷
第76至77頁），並經證人陳苓暖、林意智分別於警詢、偵訊時陳述明確（見偵卷第25至32、71至73、81至83頁），且有員警職務報告、臺中市政府108年7月24日府授經商字第1080871322號函檢送愛家娃娃屋申請設立登記並檢附商業登記抄本各1份及現場照片4張（見偵卷第15、39至47頁）在卷可參，此部分事實，堪以認定。
（二）按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，所謂電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科
50萬元以上250萬元以下罰金，該條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機
之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，該條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明。惟上述規定，乃以特
定機臺性質上業屬電子遊戲機者為限，倘非屬電子遊戲機之機臺，本無此等規範之適用，且違反上述規定者，依該條例第23條第1項、第3項規定，亦僅有行政罰之法律效果，是性質上非屬電子遊戲機之機臺，本無上述申請檢驗及評鑑分類規定之適用。
（三）復按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，為免過度干預人民經濟活動之嫌，或與刑罰謙抑性格互無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。參以主管機關經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示內容，就選物販
賣機之認定及相關標準為：「（一）選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。
（二）夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』（三）實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18
日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販
賣機』之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機臺外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」等語，有該經濟部函文（見原審卷第121至125頁）在卷可考。據此，實務上只要電動機臺設定保證取物價格並標示告知消費者，於消費者連續投幣達保證取物金額後，機具即須連續輸出強爪模式，消費者無須再投幣即可以搖桿操作機器手臂抓取商品並保證取得該商品，且該商品價值須與設定保證取物金額相當，客觀上即非屬電子遊戲機。
（四）查被告所擺設之「選物販賣機2代」機臺，係供消費者投
幣操作以機器手臂夾取商品即藍芽耳機，且有保證取物功能，機臺標示產品售價1680元等節，業據被告於警詢、偵查時供明在卷（見偵卷第17至24、72、82頁），證人即查獲員警林意智於偵訊時亦證稱：該機臺有保證取物功能等語（見偵卷第82頁）明確，並有現場照片4張在卷可佐（
見偵卷第40頁、原審卷第103、104頁），足認被告擺設之扣案「選物販賣機2代」機臺，確有累計投幣次數，達到
保證取物價格時，即進入強爪模式，無須繼續投幣亦可持續操作機臺至夾取物品為止，並無消費者無法藉此取得商品，或是否取得商品純係取決於消費者之技術及熟練程度之情事，此與前述實務上認定「選物販賣機」具有「保證取物」功能，其是否提供物品，非取決於消費者之技術及熟練程度，故評鑑非屬電子遊戲機，可於一般場所擺放營業等標準，即屬相符。至上開機臺所設定並標示保證取物金額為1680元，雖較諸被告於警詢中所供稱藍芽耳機價值800元（見偵卷第19頁）、或被告於原審審理時提出網頁
截圖資料所示藍芽耳機市價可達1000元（見原審卷第109
至111頁），高出許多，且因機臺係以消費者每次投入10
元之方式操作，故消費者必須多次、長時間連續投幣，方能啟動上述保證取物功能。惟查，商品售價究應多少始稱合理，本難一概而論，亦無絕對之標準，完全繫乎消費者需求意願及消費心態，若消費者觀察機臺內擺放之商品、斟酌保證取物價格，並願意耗費大量時間以多次投幣方式夾取喜好之商品，以尋求樂趣，尚難遽認機臺保證取物價格與內部之商品價值顯不相當。況被告經營上開機臺，必有成本支出，須負擔購買機臺價款、內部貨物進價、店租、電費及娛樂稅，另須加計經營之利潤，故縱機臺內貨品之進貨成本低於保證取物價格，亦難認其價值即係顯不相當。是以，被告所擺設上開「選物販賣機二代」機臺，其操作模式既為連續把玩，且最終保證取得商品，則消費者取得該商品，即無射倖性可言，殊難執此逕認本案查獲之機具係屬電子遊戲機，而以刑罰相繩。
（五）檢察官起訴及上訴意旨雖以經濟部108年8月19日經商字第10800667110號函文為據，認被告所擺放「選物販賣機2代」機臺增加擋板高度、底部加裝彈力網、側邊加裝彈力繩等，影響取物可能性，且保證取物金額1680元已超過經濟部107年6月13日經商字第10702412670號所定標準790元，要與先前評鑑為「非屬電子遊戲機」之遊戲機臺不同，觀諸卷附上開經濟部函文，其上說明二、夾娃娃機評鑑分類參考標準一申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，此項目只供評鑑時參考，具體個案評鑑結果為何，仍須依評鑑結果辦理。.....要求項目如下：1.具有保證取物功能，
該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。2.提供商品
之市場價值，不得少於保證取物金額之百分七十。...6.
機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」，可知經濟部函文係指明夾娃娃機須符合函文中所載之要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，反之，如不符合要求項目，即屬電子遊戲機，且此要求項目既供評鑑時參考，即表示對於認定是否屬於「選物販賣機」或「電子遊戲機」具有一定之影響程度，倘此項目毫無影響程度可言，又何必成為參考標準，豈不多此一舉，且該函文所稱只供評鑑參考，其意應係「是否認定屬電子遊戲機並非以函文所載項目為限，但函文所載項目係最低要求，須符合始能認定為非屬電子遊戲機」，惟原判決卻以本案查扣機臺仍有保證取物功能，即認非屬電子遊戲機臺，顯有誤會該經濟部函文之意涵，且倘真如原判決所述，經濟部此函文根本無需列出10項標準，僅須列出有無保證取物功能為判斷標準即可。另觀諸臺灣臺北地方法院106年度易字第546號刑事判決，此案被告係請鐵工廠幫忙為機臺內洞口加高、加裝釘子等改裝；臺灣嘉義地方法院108年度嘉簡字第1101號刑事簡易判決，該案被告係將機
臺玻璃，以玻璃貼紙黏貼而遮蔽外觀之方式改裝；臺灣高等法院高雄分院106年度上易字第372號刑事判決，係機臺內物品與保證取物之價格差距約有6倍至10數倍之多，此3案之被告均提出保證取物之辯解，然仍未法院所採信，是原判決認事用法顯有違誤。依前開經濟部之函文，需要符合其所要求之項目，始能認為非屬電子遊戲機，已如前述，倘如原判決所認定，只需具備保證取物功能即可，而不論機檯內部如何改裝，或置放物品價值與保證取物價值是否顯不相當，一律認定係屬選物販賣機，豈不開啟一個巧門，即先用符合項目之機檯申請，之後再加以改裝，是在經濟部尚未明確廢止前開函文所要求之項目標準下，基於行政、司法機關相互獨立且互為尊重之原則，應以經濟部函文之要求項目為判斷標準，而非在未傳喚任何經濟部相關人員前開說明或函請經濟部說明之情況下，逕認本案扣案機檯非屬電子遊戲機等語。惟查：
1、前揭經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函雖以
「夾娃娃機評鑑分類參考標準：（一）申請評鑑之夾娃娃機…要求項目如下：1.具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元。…2.提供商品之市場價值，不得
少於保證取物金額之百分之70。3.提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性…6.機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施…」（見偵卷第35頁至第37頁）。然觀諸該函文內容，無非係主管機關經濟部為解決現今市面上部分業者設定較高的保證取物金額，使消費者產生「以小博大」之投機心態，為解決因此衍生之射倖性問題，經與相關各界研商夾娃娃機屬性相關事宜後，訂定包括「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元」、「提供商品之市場價
值，不得少於保證取物金額之百分之70」、「機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施」等評鑑參考標準，藉訂定保證取物金額上限、限定商品市場實際價值不得與保證取物金額差距過大、不得加裝影響取物可能之設施等標準，以降低選物販賣機或夾娃娃機之射倖性。而上述嗣後所訂定之評鑑標準，其拘束效力應僅往後發生，本不得以該標準回溯檢視先前經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，此觀上開函文說明「二（二）上述評鑑分類參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機」自明（見偵卷第36頁反面）。被告所擺放之上開「選物販賣機2代」機臺，於上開經濟部107年6
月13日函文訂定電子遊戲機評鑑標準前，即通過經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」在案，有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函文、產品出廠證明書照片、經濟
部107年8月22日經商字第10702419440號函文各1份附卷可憑（見本院卷第113、115、137至139頁），參以被告並非該「愛家娃娃屋」店面實際經營者，先前未有經營相關販賣機臺之經驗，僅承租其中1台「選物販賣機二代」機臺5日，即為警查獲等事實，業據被告供承在卷（見原審卷第272頁），實與近來「選物販賣機」風潮下之一般小額投
資人無異，則被告擺設之「選物販賣機2代」既有「保證
取物」功能，消費者得選擇以連續投幣至一定金額，使機器輸出強爪模式而得連續抓取商品直到取得為止，且有上開經濟部91年10月15日評鑑「選物販賣機2代」非屬電子
遊戲機函文在卷可證，被告主觀上是否知悉、瞭解前揭經濟部107年6月13日函文所定評鑑分類參考標準，進而認知本案「選物販賣機2代」機臺因保證取物金額設定過高，
或商品價值未達保證取物金額70％、改裝彈力繩、彈力網裝置等原因，而可能轉變性質為「電子遊戲機」，須申領電子遊戲場業營業級別證，始得經營，尚非無疑，難認被告就被訴之犯罪事實具有犯罪故意。
2、又被告於警詢、偵查及原審審理時供稱：其所擺設之電動機臺有設置彈力網、彈力繩並架高洞口，但目的係增加娛樂性、防止物品之死位（指物品位置不佳而無法讓機器手臂順利夾取該物），且有機會以彈力網將商品反彈出洞口，但均不影響保證取物功能（見偵卷第17至24、72、82頁、原審卷第271頁），且經證人陳苓暖於警詢中陳稱：被
告加裝彈力網套件等物之目的在於增加娛樂性等語（見偵卷第29、72頁），復參以現場照片3張（見偵卷第40頁、
原審卷第104頁），被告雖以加裝彈力網、彈力繩及架高
洞口改裝上開「選物販賣機2代」，然觀諸上開改裝內容
，尚未達到改變機臺原始結構或操作流程，亦未更改軟體設備或控制程式，並無證據足以證明該改裝已影響機臺原有累計投幣、強爪功能，導致消費者絕對無法夾取物品或破壞原始機臺符合對價取物之把玩模式。況被告於上開機臺有留下自己之連絡電話供客人聯繫等情，業據證人陳苓暖於警詢中陳述在卷（見偵卷第27頁），足見倘消費者未能順利夾取商品掉落洞口時，尚可依機臺所示連絡電話與被告聯繫，相約到場取物，益徵該機臺有保證取物之特性。是被告上開改裝行為，縱認將會降低各別消費者在投幣至保證取物價格前，以較低金額夾取物品之機率，但對選物販賣機之核心功能，即藉設定「公開等額」、「機率等額」模式以達其公平等額販賣物品並兼具娛樂性之本質，並未發生改變，自不得逕謂其屬電子遊戲機。
3、檢察官上訴意旨固又提出臺灣臺北地方法院106年度易字
第546號刑事判決、臺灣嘉義地方法院108年度嘉簡字第1101號刑事簡易判決及臺灣高等法院高雄分院106年度上易
字第372號刑事判決，主張被告前開所辯非可採信而應為
有罪之認定，且認原審未予傳喚任何經濟部相關人員或函請經濟部說明之情況下，逕認本案扣案機檯非屬電子遊戲機，有所未當等語。惟刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受其他判決之拘束（最高法院56年度台上字第118號
刑事判決意旨參照），是本院自無須受他案具體情形不同之判決之拘束；況個案事實本非一致，而依檢察官前開上訴內容所指另案判決之情形，與本案均各有不同，自非可互為比擬，且刑事法院審理案件，遇有行政專業上之疑問，固非不可參酌行政機關之意見，惟倘依法已有確信，自無向行政主管機關函詢或傳喚該機關人員之必要，亦不受行政機關意見之拘束。而原判決並非僅以本案機臺具有保證取物功能即為被告無罪之諭知，且有關被告所擺放之「選物販賣機2代」機臺非屬電子遊戲機，又該機臺在上開
經濟部107年6月13日函文訂定不溯及既往之電子遊戲機評鑑標準前，已通過經濟部評鑑為「非屬電子遊戲機」在案，參佐被告並非該「愛家娃娃屋」店面實際經營者，先前未有經營相關販賣機臺之經驗，僅承租其中1台「選物販
賣機二代」機臺5日，即為警查獲等事實，被告主觀上是
否知悉、瞭解前揭經濟部107年6月13日函文所定評鑑分類參考標準，進而認知本案「選物販賣機2代」機臺因保證
取物金額設定過高，或商品價值未達保證取物金額70％、改裝彈力繩、彈力網裝置等原因，而可能轉變性質為「電子遊戲機」，須申領電子遊戲場業營業級別證，始得經營，尚非無疑，難認被告就被訴之犯罪事實具有犯罪故意等情，業據本院詳為說明所憑認定之事證及其理由，檢察官執前詞指摘原判決有所未當，尚非可採。
（六）綜上所述，被告堅稱伊未有被訴之違反電子遊戲場業管理條例之犯行等語，堪可採信。檢察官起訴及上訴意旨認被告涉有前開違反電子遊戲場業管理條例罪嫌所憑之證據，均尚未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信之程度。此外，本院復查無其他積極確切之證據，足認被告有何上開被訴之罪嫌。原審以被告擺設之扣案「選物販賣機2代」機臺，仍保有選物販賣機之對價取物核心功能，尚
非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，且尚乏證據證明被告於行為時存有違反電子遊戲場業管理條例第15條之犯罪故意，縱被告未領有電子遊戲場業營業級別證而擺放該等機臺，亦無從依同條例第22條規定處罰等情為由，而諭知被告無罪，經核並無不合。檢察官仍執前詞主張應認定被告有罪而提起上訴，依前揭事證及論述、說明，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔣志祥提起公訴，檢察官邱雲昌提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 怡 綸

中 華 民 國 109 年 11 月 26 日