臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第226號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上易字第226號上　訴　人即　被　告　吳秉璁選任辯護人　蕭博仁律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院108年度易字第 1076號中華民國108年12月31日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度調偵字第448號)，提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。吳秉璁犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、吳秉璁前因積欠他人債務無法清償，已無支付能力，其於民國107年8月初某日，透過報紙廣告，在不詳地點，以每張新臺幣(下同)1萬2千元之價格，向某真實姓名年籍不詳之人購得如附表所示發票人分別為快可興業有限公司、葦創實業有限公司之支票各1張。吳秉璁明知上開支票係俗稱「芭樂票」為無法兌現之空頭支票，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行： (一)於107年8月17日某時，在彰化縣彰化市某統一超商門市，向施泊仰誆稱：作電鍍事業資金週轉不過來，附表編號1所示支票，係其營業後，客戶為支付價金，向客戶收取之客票，要背書後向施泊仰調現等語，並在如附表編號1所示之支票背書，致施泊仰誤以為該張支票係得以提示兌現之支票而陷於錯誤，同意收取該支票，再扣除利息後，交付22萬6000元之現金予吳秉璁。 (二)復於107年8月18日某時，在彰化縣彰化市某統一超商門市，向施泊仰誆稱：作電鍍事業資金週轉不過來，附表編號2所示支票，係其營業後，客戶為支付價金，向客戶收取之客票，要背書後向施泊仰調現等語，並在如附表編號2所示之支票背書，致施泊仰誤以為該張支票係得以提示兌現之支票而陷於錯誤，同意收取該支票，再扣除利息後，交付28萬7000元之現金予吳秉璁。二、嗣如附表編號1、2所示之支票經施泊仰提示後，均因存款不足及拒絕往來戶為由，分別於107年11月14日、107年11月7 日遭退票，吳秉璁亦不清償，施泊仰始知受騙。三、案經施泊仰訴由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告吳秉璁(下稱被告)、辯護人於本院準備程序及審判程序，均同意作為本案證據使用(見本院卷第80至81頁、第122頁) ，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、訊據被告於檢察事務官偵詢、本院準備程序及審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人於檢察事務官偵詢時指證被害之情節相符，復有如附表所示之支票及退票理由單影本、第二類票據信用資料查覆單、快可興業有限公司及葦創實業有限公司基本資料、變更登記表、臺北市商業處107年4月11日北市商二字第10731161000號函、財團法人金融聯合徵信中心資料、稅務電子閘門資料等在卷可稽，足認被告上開所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開詐欺取財犯行，均堪以認定，應予依法論科。三、核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開2次詐欺取財罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、原審經審判結果，以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⑴被告雖係向同一告訴人騙得款項而侵害同一法益，然其並非於同一天內所為，且係持不同發票人之支票行詐，其行詐內容亦非相同，被告於本院審判時復自陳：我忘記為何隔了1天又再向告訴人訛詐等語(見本院卷第126頁)，堪認其係另行起意而為，非屬數個舉動之接續施行，原審認為接續犯而僅論以一罪，自有未洽；⑵被告於原審判決後，業已於109年3月30日與告訴人成立調解，並給付部分金額予告訴人(詳後述)，原審未及審酌此有利於被告之量刑因子，所為之量刑自嫌過重，而有未合。被告提起上訴，以其犯後態度良好及家庭需要其照顧等情，請求本院從輕量刑部分，固無可採，然其以與告訴人和解為由，請求本院從輕量刑部分，則有理由，且原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。審酌被告使用空頭支票，誆稱投資需資金週轉為由，詐欺告訴人51萬3千元，犯後雖曾否認犯罪，然已與告訴人達成調解，並於本院審判時坦承犯罪之態度，告訴人於本院準備程序時表示可以給被告從輕量刑之機會(見本院卷第83頁)，暨被告於本院自陳之智識程度，經濟狀況(見本院卷第129至130頁)等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。再參酌被告行為之次數僅有2次、犯罪類型均係侵害財產法益，對於危害法益之加重效應等情狀，認應定其應執行之刑為有期徒刑8月，並諭知易科罰金之折算標準。另被告分別於107年7月、8月、9月間，向案外人施柏丞以相同手法施詐3次，經臺灣彰化地方法院於109年3月13日判處被告有期徒刑4月、6月、4月，應執行有期徒刑8月，緩刑5年在案，有臺灣彰化地方法院以109年度易字第105號協商程序宣示判決筆錄1份在卷可稽(見本院卷第137至139頁)，顯與刑法第 74條第1項規定緩刑之要件不符，故辯護人於刑事上訴理由狀請求本院給予緩刑或附條件緩刑之機會等語，本院無從憑採。五、沒收部分：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明定。考其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險。查，本案被告詐欺所得之款項51萬3千元，業經被告於109年3月30日與告訴人成立調解，調解條件為：「相對人(被告)願給付聲請人(告訴人)51萬3千元整。給付方式：㈠其中3萬5千元整於本調解期日前已給付完畢並經聲請人確認無訛；㈡另其中6萬元整自109年4月10日起至110年3月10日止按月於每月10日前給付5千元整；㈢餘額41萬8千元整自110年4月10日起按月於每月10日前給付1萬元整至清償完畢止」，有臺灣彰化地方法院調解程序筆錄1份在卷可憑(見本院卷第113至115頁)，且被告已於109年4月10日將5000元匯入告訴人指定之帳戶，尚有47萬3千元待被告分期給付，亦有凱基銀行自動櫃員機交易明細表1紙在卷可稽(見本院卷第136頁)，倘再依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知沒收被告此部分未扣案之犯罪所得，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，將使被告除依調解程序筆錄給付款項外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行，或依法追徵其價額，將使其面臨重複追償之不利益，若被告確實履行調解內容，實足以達剝奪其犯罪利得之立法目的，如被告未能履行，告訴人亦得持上開調解程序筆錄為民事強制執行名義，逕對被告之財產聲請強制執行，亦可達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，故認就被告此部分犯罪利得若再予以沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。另被告持以向告訴人詐欺取財所用之空頭支票，雖係供被告犯罪所用之物，惟既經被告交付予告訴人提示，已非屬被告所有之物，亦非義務沒收之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官吳怡盈提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中華民國 109 年 5 月 5 日刑事第四庭審判長法官林榮龍法官黃玉琪法官林宜民以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官謝安青中華民國 109 年 5 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。附表 ┌──┬─────┬────────┬───────┬────┬───────┐ │編號│ 票號 │ 發票人 │ 發票日 │金額 │付款人 │ ├──┼─────┼────────┼───────┼────┼───────┤ │1 │CU0000000 │快可興業有限公司│107年10月30日 │237,500 │合作金庫商業銀│ │ │ │(於105年7月22日 │ │ │行東新莊分行 │ │ │ │解散) │ │ │ │ ├──┼─────┼────────┼───────┼────┼───────┤ │2 │AH0000000 │葦創實業有限公司│107年10月31日 │302,200 │臺灣銀行營業部│ │ │ │(因自行停業6個月│ │ │ │ │ │ │以上，經臺北市商│ │ │ │ │ │ │業處於107年4月 │ │ │ │ │ │ │11日命令解散) │ │ │ │ └──┴─────┴────────┴───────┴────┴───────┘

臺灣高等法院 臺中分院109年度上易字第226號

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