109年度上訴字第1001號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：109 年 08 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1001號上　訴　人即　被　告　楊孟修選任辯護人　張藝騰律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1852號中華民國109年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第12892號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、楊孟修明知愷他命（Ketamine）及含有4-甲基甲基卡西酮（0-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）之咖啡包、均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「小愷」之成年男子及所屬販毒集團成員共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，先由楊孟修於民國108年4月中旬某日，在臺中市中清路與同榮路附近之便利商店，以每包含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包新臺幣（下同）400元、每1公克愷他命1800元之價格，向綽號「小愷」之成年男子購得毒品咖啡包35包及愷他命數公克以伺機販賣，並由該販毒集團內之不詳成員，以智慧型手機內之「微信」通信軟體（帳號暱稱「異人館（奔跑中）作為與購毒者之聯絡工具，製作內容為「1人餐2800、3人餐8100、5人餐13100、7人餐18100、9人餐23100、梅小姐600、拿鐵700、貢丸湯600」等暗示交易愷他命、含有4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及硝甲西泮（Nimetazepam）之毒品咖啡包之廣告後，以前開微信帳號發送至不詳群組內，而以每1公克愷他命 2800元、每包毒品咖啡包700元不等之價格，藉以出售愷他命、毒品咖啡包牟利，並傳送前揭販毒廣告予不特定人，而分別為下列之行為：㈠黃晟棠持用手機於108年4月21日收受前開廣告後，遂向警方檢舉並配合查緝，於108年5月5日16時3分起至同日17時29分許，使用微信通訊軟體與暱稱「異人館（奔跑中」之人聯繫交易毒品事宜，談妥每包毒品咖啡包金額700元，並相約在臺中市○○區○○路000號碰面，再由綽號「小愷」之成年男子與持用扣案粉紅色iphone手機（含SIM卡1張）之楊孟修聯繫，指示楊孟修前往現場交易，楊孟修即駕駛車號000- 0000號自用小客車抵達現場，經黃晟棠交付1500元予楊孟修，楊孟修即交付2包摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之毒品咖啡包及100元予黃晟棠，隨即離開現場。黃晟棠旋將該2包標示「DIABLO」彩色條紋包裝毒品咖啡包及現金100元交予警方查扣，然因黃晟棠僅係為配合員警辦案所為之誘捕偵查，並無前述毒品交易之意思，是楊孟修前述販賣毒品行為未遂。㈡黃晟棠於購得上開毒品咖啡包後，為配合警方緝獲上手，遂於108年5月5日19時48分起至同日20時30分許，再以手機微信通訊軟體與暱稱「異人館（奔跑中」之人聯繫佯裝購買毒品咖啡包20包，約定金額為1萬4000元，同時相約在臺中市 ○○區○○路000號碰面，再由綽號「小愷」之成年男子與持用扣案粉紅色iphone手機（含SIM卡1張）之楊孟修聯繫，指示楊孟修前往現場交易，嗣楊孟修於同日20時30分許駕駛車號000-0000號自用小客車抵達上址，旋為警方查獲而未遂，經警在前開自用小客車上，扣得標示「DIABLO」彩色條紋包裝之毒品咖啡包23包（檢出4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分，推估檢驗前4-甲基甲基卡西酮總淨重207.2347公克，純度1.6％，總純質淨重3.3158公克）、愷他命14包（檢驗前總淨重25.2020公克、純度99％、純質淨重24.95公克）、現金5萬1500元、iPhone手機2支及車號000-0000號自用小客車1部，而查悉上情。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第五分局報告該署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。查被告於警詢、偵訊、原審及本院歷次審理時，確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是以被告於警詢時、偵查中、原審及本院就關於販賣含有4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）之第三級毒品咖啡包所為之自白，均堪認係出於自由意志，得採為本件判決之基礎。㈡司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度台上字第6122號判決意旨參照）。而衛生福利部草屯療養院係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市政府警察局第五分局依檢察機關概括選任囑託，由衛生福利部草屯療養院就被告所持有之白色結晶及標示「DIABLO」彩色條紋包裝毒品咖啡包所為之檢驗報告，即具有證據能力。㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告及其辯護人、檢察官，就以下本案採為有罪判決基礎之審判外陳述（含書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述（含書面）作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。㈣刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查本案綽號「小愷」之成年男子所屬販毒集團成員，確有使用微信通訊軟體以暱稱「異人館（奔跑中」傳送暗示販賣毒品之訊息，引誘他人主動與其聯繫，且被告主觀上原本即有販賣第三級毒品以牟利之犯意，業據被告供陳在卷（見原審卷第130頁），上開犯罪事實欄一、㈡部分仍由綽號「小愷」之成年男子指示被告前往現場交易，核屬「提供機會型之誘捕偵查」，且員警當場查獲時，係依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索而扣得標示「DIABLO」彩色條紋包裝之毒品咖啡包23包、愷他命14包、IPHONE廠牌粉紅色行動電話1支（含SIM卡，已變價）、現金新臺幣5萬1500元及車號000-0000號自小客車等物，並非違法取得之物，且本院於審理時業經依法踐行調查證據程序，認與本案待證事實具有自然之關聯性，依法自得作為證據。至辯護人於原審及上訴意旨中雖主張臺中市政府警察局第五分局108年5月5日對被告實施搜索所取得之物品，因此部分屬於「創造犯意型之誘捕偵查」，為員警違反法定程序所取得之證據資料，不具證據能力云云（見原審卷第90、103頁，本院卷第41頁），然此部分業據原審判決敘明所辯不足採認之理由，且辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第87頁），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，是辯護人此部分主張，並無足採，併此敘明。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據上訴人即被告楊孟修（下稱被告）對於上開犯罪事實均坦承不諱，並經證人黃晟棠於偵查中證述明確，且有「異人館（奔跑中」微信資料（見他卷第11至15頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、微信對話翻拍紀錄及交易照片、被告遭盤查照片、扣案物品照片（見偵卷第37至41、45至49、53至105頁）在卷可稽，復有標示「DIABLO」彩色條紋包裝之毒品咖啡包23包、愷他命14包、現金5萬1千500元、標示「DIABLO」彩色條紋包裝之毒品咖啡包2包、現金100元等物扣案為憑；又扣案之白色結晶14包經檢驗均含有第三級毒品愷他命成分（驗前總淨重 25.2020公克，純度99％，純質淨重24.95公克），扣案之23包標示「DIABLO」彩色條紋包裝內淡黃色粉末，經抽取1包經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分（總毛重合計230.31公克），扣案之2包標示「DIABLO」彩色條紋包裝內淡黃色粉末，經抽取1包經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分（總毛重19.47公克），亦有衛生福利部草屯療養院108年5月17日草療鑑字第0000000000號、108年5月24日草療鑑字第1080500173號、108年5月17日草療鑑字第1080500171號鑑驗書（見偵卷第181至185、187至189、197頁）附卷可憑，足認被告販賣予黃晟棠之咖啡包確均係第三級毒品無訛。綜上，被告於警詢、偵查、原審及本院歷次之任意性自白，均核與事實相符，並有上開證據足資佐證，自堪信為真實。㈡按所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；前開情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，司法警察於獲悉後為取得證據，形式上與之為對合之行為或在場埋伏，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應成立犯罪者，情形不同（最高法院104年度台上字第1179號判決意旨參照）。查本案證人黃晟棠主動向警方提供資訊，並配合警方查緝毒品來源，而佯裝買家表達購買毒品咖啡包之意前，被告原本即具有販賣愷他命、毒品咖啡包予不特定人之意圖，而由綽號「小愷」之成年男子及所屬販毒集團成員，先以智慧型手機內之「微信」通信軟體（帳號暱稱「異人館（奔跑中」）作為與購毒者之聯絡工具，以群呼訊息予不特定人之方式，主動刊登「1人餐2800、3人餐8100、5人餐13100、7人餐18100、9人餐23100、梅小姐600、拿鐵700、貢丸湯600」等暗示其等欲販賣愷他命、毒品咖啡包等廣告訊息，且被告於警詢時、偵查中及原審羈押訊問時亦坦認其是經由朋友介紹後認識愷他命及毒咖啡包來源，其是向他們買斷後，其有自己客戶要，其就去販售，公司也會介紹客戶給其，會透過微信告知其客戶地點，其再去交易，時段其可以自己決定上班時間；是綽號「小愷」之朋友介紹其販毒工作，「小愷」是上游，其買愷他命是要拿來賣，「小愷」幫其分裝好，一包可以賣二千，一包是一克，其跟「小愷」購買咖啡包、愷他命，除了「小愷」外，之前KTV的朋友會介紹，他們會用微信傳名片給其，其再用微信跟客人聊天，他們如果有需要會跟其講，再約時間、地點碰面，咖啡包、愷他命其都會放在車上，基本上都放在車上就看客人要買什麼；108年5月5 日晚間8點半許，是「小愷」以微信連絡其說有人要買咖啡包，其才攜帶愷他命、咖啡包至臺中市○○區○○路000號前，準備要販賣給不認識的人等語（見偵卷第25至27、146 至149頁，聲羈卷第18頁），而本案配合警方查緝毒品上游而喬裝買家之黃晟棠僅係依販毒者之犯意，與販毒者洽談交易細節，警方並待被告前來販賣並交付毒品時，予以逮捕，乃蒐證之方法，為合法之誘捕偵查，而非違法之陷害教唆，僅因配合警方查緝毒品上游而喬裝買家之黃晟棠並無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成交易，袛能論以販賣毒品未遂罪。㈢次按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件（最高法院104年度台上字第3201號、102年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照）。經查，本案被告與證人即購毒者黃晟棠素不相識，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往約定地點交付毒品予購毒者之理，且被告於警詢時即供稱：其受到公司指示，要其攜帶毒咖啡包前往跟藥腳交易販售；愷他命1公克以 2000元販售，成本價為1800元，每克可以賺新臺幣200元；毒品咖啡包每包以700元販售，成本價每包400元，每包販售成功可以賺300元等語（見偵卷第25至26頁）；於偵查中亦供稱：毒品咖啡包1包買400元，賣700元，愷他命1包1公克買1800元，賣2000元等語（見偵卷第147至148頁），足認被告出售毒品意在賺取價差，主觀上確有營利之意圖甚明。㈣至辯護人於原審及本院審理中為被告辯護稱：本案犯罪事實欄一㈡交易目的，係為逮捕被告而已，不是為了要毒品交易，是否會有陷害教唆的問題；且「異人館（奔跑中」在108 年4月21日發送販賣毒品訊息時，證人黃晟棠表示「現在還不用，需要再摳你」，之後並沒有再發送廣告訊息，而是證人經警方的要求之下主動聯繫被告，才成立犯罪事實，從客觀情事看來，並沒有進一步犯罪的邀約或原有的犯罪意思，108年5月5日第2次是證人黃晟棠主動邀約，此由證人黃晟棠聯繫異人館「可以再來找我一次嗎」之微信對話內容可知，而證人（即警員）許慎立亦證稱「你願意配合，那我們再來一次」，可見本案犯罪事實欄一㈡係在警方的要求下去創造新的犯罪事實，而正當合理的逮捕程序不應該伴隨著陷害教唆被告再度犯罪，否則如果在警方的監控之下，第1次犯罪行為已經完成，為何警方不依法逮捕，而縱放被告，此部分應有刑事訴訟法第156條第2項之適用；且第二次交易判得比第一次還重，這偵查手法確實有問題，本件的判決結果對之後警方在釣魚偵查與陷害教唆有很重大的影響云云。然查：⒈被告於警詢中即供稱：其受到公司指示，要其攜帶毒咖啡包前往跟藥腳交易販售；其沒有在公司任職，他們是其購買毒品的上手；其經由朋友介紹後認識愷他命及毒咖啡包來源，其是向他們買斷後，有自己客戶要其就去販售，他們公司也會介紹客戶給我，會透過WECHAT告知其客戶地點，其再去交易；上班時段其可以自己決定等語（見偵卷第25至27頁）。復於偵訊時供稱：扣案的23包咖啡包及14包愷他命是同一時間、地點跟「小愷」買的，愷他命本來要拿來賣，「小愷」幫其分裝好；108年5月5日晚上8點半，其開車帶愷他命、咖啡包到臺中市○○區○○路000號是準備要販賣，要賣給其不認識的人，是其朋友「小愷」介紹我說那邊有人要買咖啡包，其才去現場；除了「小愷」外，之前KTV的朋友會介紹，他們會用微信傳名片給其，其再用微信跟客人聊天，他們如果有需要會跟其講，再約時間、地點碰面等語（見偵卷第146、148頁）。再於原審審理時供稱：扣案的毒品咖啡包及愷他命都是其跟「小愷」買的，買的數量其忘記了；其本來就要賣，但是其沒有客戶，其還欠「小愷」錢，「小愷」就幫其介紹客戶等語（見原審卷第129至130頁），均明確供稱扣案之第三級毒品愷他命、毒品咖啡包原本就是要販賣的，且與「小愷」、愷他命、毒咖啡包來源之上游合作販售愷他命、毒咖啡包等毒品，顯見被告向綽號「小愷」之成年男子及其所屬販毒集團販入該等毒品時，主觀上已有意圖營利以販賣之犯意。又觀之被告與「小愷」及其所屬販毒集團販售毒品之交易模式，形同商品賣家在網路平台上，刊登出售產品之訊息後，即等候買家需要時聯繫購買之交易模式相似，差別僅是被告與「小愷」等人所販售之產品係法所禁之毒品，是被告在扣案毒品售完之前，倘有購毒者有交易需求，被告即會進行交易，被告販賣第三級毒品以營利之意圖，於扣案毒品售完之前仍然存在，並非原無犯罪意思而事後萌生犯意，是以本案顯然並不是員警或證人黃晟棠所誘發，並無陷害教唆之問題。 ⒉又證人黃晟棠未曾與該販毒集團交易過且係配合警方一節，業經證人黃晟棠於偵查中證述明確（見他第26頁）。另證人即臺中市政府警察局第六分局偵查隊小隊長許慎立於本院審理中就如何由證人黃晟棠配合查獲被告及警方如何布署偵辦之過程說明甚詳，其結證稱：本案於108年5月3日報請地檢署檢察官指揮偵辦，其為承辦人；因黃晟棠女朋友於108年3月8日檢舉而查到黃晟棠；黃晟棠是前一個案子的嫌疑人；當時應該是他到檢察官那邊的時候有供出毒品的情資；108 年3月8日、4月21日、4月29日並不是警方監控時聯絡，是黃晟棠自己聯絡，後來把這些資料提供給警方，108年5月3日警方才報請地檢署指揮；警方監控的就是108年5月5日；是黃晟棠主動表示，因為說他有看到「異人館」在打廣告在賣毒品；毒品的交易過程，警方有全程監控；因為第一次提供的情資，黃晟棠說不太清楚對方是開什麼樣的車、會派什麼人來，以及交易模式他也覺得不是非常確定，第一次如果有機會警方當然會現場逮捕，只是第一次經警方現場評估，如果貿然前往逮捕，可能會有發生歹徒衝撞，顧慮到員警的安全，所以第一次先蒐證先瞭解對方開的是什麼車號、先瞭解交易模式之後再來處理；黃晟棠提供情資之後，警方就找了一個地方，在和順路的那個地方，由警方在前後做車輛的埋伏蒐證，然後由黃晟棠去約定之後，車子過來之後被告就從那個地方出現；那是一個很大的路口，警方是前後二輛車是沒有錯；因為那個路口非常大，可是路上是沒有停車，變成警方車子沒辦法停得很近，在沒辦法停得很近的情況之下，第一時間沒有辦法確定車輛，所以當車輛到了之後才有辦法確認，可是當車輛到了，警方如果貿然前進的話，對方很容易警覺，而且對員警會有危險，所以第一次先是確認車輛，再加上他們交易時間非常短，所以警方沒有辦法第一時間去好做處理；黃晟棠與對方聯繫的時候是在警察局；後來約的地點是警方指定要求黃晟棠配合，因要顧及同事在處理的安全；部署了2輛車、1個小隊，1小隊4人，還有加1個義警，共5人；第一次如果說評估可以的話當然是有逮捕的選項，但因路口車子來的時候，第一時間沒有辦法確定，等到車子確定後，此時證人已上車，如果貿然前進可能證人、同事、路上的行人可能會有危險，所以第一次沒有去做處理；回去以後馬上做毒品初篩，如果第一次在蒐證時狀況允許，當然就會直接處理，如果狀況不允許，完成第一次蒐證、確認車號之後，還有他們交易模式，第二次再來處理；第二次黃晟棠自己主動指定20包；因為他第一次交易的毒品，警方有當證人的面前去檢驗確實含有毒品成分，所以警方確認他們就是在進行交易毒品，決定用第二次以誘補方式逮捕被告；警方一定是有跟黃晟棠達成某方面的共識才會有第二次的誘捕；黃晟棠應該是說可以配合，警方說好，就照剛才模式再來一次；第二次安排跟第一次原則上是一樣的人員、車輛及地點，因為已經知道對方的車輛是什麼，所以對方一出現就鎖定那輛車，準備要做處理因為不能確定對方多久會來，所以先部署好，部署好之後再由黃晟棠聯絡等語（見本院卷第 125至140頁）。就本案2次毒品交易，係因證人黃晟棠配合警方誘捕被告，其過程並無可議之處。又該通訊軟體上廣告係「1人餐2800、3人餐8100、5人餐13100、7人餐18100、9 人餐23100、梅小姐600、拿鐵700、貢丸湯600」等內容，語多晦澀暗示，在此等經由廣告內容隱晦、真偽不明之廣告，而證人黃晟棠係配合警方誘捕與不認識之販賣者進行交易，過程中販毒者是否有所戒備而存心試探、是否確會攜帶毒品前來，狀況不明。而本案係由證人黃晟棠先於108年4月29日上午1時12分發訊息「在嗎」予「異人館（奔跑中」，迄於當日下午4時25分，經回復「我通過了你的朋友驗證請求，現在我們可以開始聊天了」，黃晟棠再回復「需要再摳你」（見偵卷第61、63頁）。嗣後證人黃晟棠與員警配合於108 年5月5日16時57分起，透過前揭通訊軟體與「小愷」或被告取得連繫後，由員警監控並出資1500元，於同日17時35分左右，與被告完成第一次交易，並取得被告所交付的彩虹條紋包裝的小惡魔毒品咖啡包2包，員警隨後進行初篩，呈現「第二級毒品甲基卡西酮」陽性反應一節，有初篩照片可憑（見偵卷第81頁），經確認係毒品後，於同日19時48分，再由黃晟棠配合員警主動連繫「兄弟」「太OK了」「可以在來找我一次嗎」，有手機翻拍畫面可憑（見偵卷第53頁），迄於同日20時30分許，誘捕被告到案等情，堪認本案警方於犯罪事實欄一㈠進行蒐證，確認為毒品而有犯罪情形後，始發動偵查，並於犯罪事實一㈡被告進行交易時當場查獲。況販毒乃重罪，此猶係線民直接與毒品接觸交易以利查緝，過程中配合之線民及查緝人員之安全，現場環境之掌握，在警方行動時均需予以考量，警方偵查作為嚴謹慎重，難謂警方就第一次交易時未予逮捕，有何不法及辯護人所指縱放被告之嫌。被告及辯護人所辯，於第一次就可逮捕被告云云，此無異強求員警在不確定被告所販售之物品是否確為毒品，以及承擔高度執行風險的情形下即實行逮捕，顯然忽略在查緝毒品個案中員警執勤安全及執行逮捕程序前就證據嚴謹性的要求。再者，被告本意即意在販賣毒品，姑不論犯罪事實欄一㈡部分之犯行，係由員警起意或證人黃晟棠主動提出或再向被告購買毒品，均係誘捕之作為，並不因購毒一方係證人黃晟棠主動向員警提出再次與被告交易，或員警要求黃晟棠再次與被告交易而有別，被告之辯護人聲請傳訊證人黃晟棠（見本院卷第117頁）查證犯罪事實欄一㈡部分究係警方要求還是黃晟棠主動等情，並無必要，附此敘明。㈤綜上，本件事證均已臻明確，堪認被告確有於犯罪事實欄一㈠、㈡所示之時間、地點，販賣第三級毒品未遂犯行，均應依法予以論罪科刑。三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告為本件犯行後，毒品危害防制條例第4條、第11條、第17條，已經立法院修正通過，由總統於 109年1月15日以華總一義字第10900004091號令公布，自109年7月15日起生效施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後之條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，是本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項對被告較為有利。㈡按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣。再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨可參）。查本案犯罪事實欄一㈠及㈡，均係證人黃晟棠主動配合警方查緝販毒者，而假冒購毒者與綽號「小愷」之成年男子及所屬販毒集團持用微信暱稱「異人館（奔跑中」之人聯繫購毒事宜後，再由綽號「小愷」之成年男子指示被告出面交易，目的雖係在於誘捕販賣毒品之人，惟本件係綽號「小愷」之成年男子所屬販毒集團持用微信暱稱「異人館（奔跑中」之人先主動傳送暗示販賣愷他命、毒品咖啡包之廣告訊息給證人黃晟棠，有上開微信對話翻拍紀錄在卷可稽（見他卷第11至15頁），且被告亦供稱其所有上開扣案之愷他命、毒品咖啡包本來就是要賣乙情明確，足見被告、綽號「小愷」之成年男子及所屬販毒集團原本即有販賣毒品之意圖，並非因員警引誘始為販毒之行為，並不構成陷害教唆至明。又被告原即有販賣毒品之犯罪意思，係證人黃晟棠為協助員警查獲販毒者而與持用微信暱稱「異人館（奔跑中」之人聯繫，此乃純係偵查技巧之實施，而被告既本有販毒之故意，且依約備妥毒品咖啡包，縱犯罪事實欄一㈠已完成交易，然因證人黃晟棠自始欠缺購毒真意，買賣之意思表示無從合致，犯罪事實欄一㈡經警方當場查獲，致無法完成交易，惟被告既均已著手於販賣第三級毒品行為之實行，自構成修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（共2罪）。㈢再按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。復按被告同時持有不同種類之第二級毒品，因屬侵害社會法益，僅單純論以一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果可資參照）。又毒品危害防制條例第2條第2項規定，係依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性，將毒品分為四級，而不同品項之同級毒品，其對法益之危害性則屬相同，因此判斷所持有毒品之重量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定重量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號審查意見足供參按）。查本案被告係於108年4月中旬某日，同時向綽號「小愷」之成年男子以約9萬元之代價購得扣案標示「DIABLO」彩色條紋包裝之毒品咖啡包共25包（含證人黃晟棠購得之2包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分）、愷他命14包等物，供己施用並伺機販售乙節，業如前述，足認被告係意圖營利而同時販入第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，則被告就犯罪事實欄一㈡被查獲之愷他命14包，檢驗前淨重25.2020公克，參照前述衛生福利部草屯療養院108年5月24日草療鑑字第1080500173號鑑驗書之純度99％推估計算，純質淨重合計24.95公克，是被告因販賣第三級毒品犯行，而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為（業經修正後毒品危害防制條例第11條第5項為純質淨重5公克以上，惟此部分已為販賣第三級毒品所吸收，不另為新舊法之比較），應為其販賣未遂之高度行為所吸收，而不另論罪。又被告意圖營利同時販入愷他命及毒品咖啡包，其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，與其販賣第三級毒品即毒品咖啡包未遂之犯行，依前揭說明，為法條競合關係，應不另論罪；公訴意旨認此部分另成立修正前毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品愷他命罪及同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20 公克以上罪（即起訴書犯罪事實欄一㈠部分），應分論併罰，容有誤會。㈣被告所犯如犯罪事實欄一㈠及㈡所示2次販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告與綽號「小愷」之成年男子及所屬販毒集團成員間就前開2次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈤被告雖已著手為如犯罪事實欄一㈠及㈡所示之販賣第三級毒品行為之實行，惟購毒者並無實際購買該毒品之真意，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。㈥又修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」核其立法理由，係考量原立法之目的，在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，是以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項對被告較為有利。查被告就前開2次販賣第三級毒品未遂犯行，分別據其於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均自白在卷，已如前述，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，是以就被告上開販賣毒品未遂犯行均應依該規定遞減輕其刑。㈦辯護人雖請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（參照最高法院106年度台上字第3840號判決意旨）。查本案被告將含有第三級毒品之毒咖啡包販賣與他人，對國民健康之危害及社會治安之影響重大，法定刑度較諸販賣第一級毒品罪為輕，而被告又均有未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，而予以遞減輕其刑，復審酌被告之犯罪情節、家庭狀況、犯後態度等，均無所謂客觀上足以引起一般之同情，致情輕法重之情狀，自不能認為合於刑法第59條規定酌量減輕其刑之要件。四、本院判斷：㈠原審判決認被告本件犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉毒品戕害他人健康且具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，為牟取不法之利益，竟與綽號「小愷」之成年男子及所屬販毒集團成員共同販賣第三級毒品予不特定人施用，已對社會治安造成潛在威脅，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，暨犯罪之動機、目的、手段、欲販賣之對象及毒品數量，兼衡被告自陳為大學肄業之智識程度、在台積電上班、經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年9月、2年，並定應執行之刑為有期徒刑2年4月，復說明不依刑法第59條酌減其刑外，另就沒收部分說明：⒈扣案之2包標示「DIABLO」彩色條紋包裝內淡黃色粉末，經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分（總毛重19.47公克，參偵卷第49、197頁），扣案之白色結晶14包，經檢驗均含有第三級毒品愷他命成分（驗前淨重共25.2020公克，純度99％，純質淨重24.95公克，參偵卷第41、181至189頁），扣案之23包標示「DIABLO」彩色條紋包裝內淡黃色粉末，經檢驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分（總毛重230.31公克，見偵卷第41、181至185頁），均屬第三級毒品，且為被告向共犯綽號「小愷」之成年男子購得後欲供販賣所用，業據其供承在卷，顯為犯罪所用之物，復屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於各次犯行原審判決主文項下，宣告沒收。上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自皆無庸為沒收之諭知。⒉扣案粉紅色iPhone手機1支（含SIM卡1張，已變價），為被告與綽號「小愷」之成年男子聯絡販賣毒品事宜所用之物，業據被告供陳在卷（見原審卷第124頁），為供犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次犯行主文項下宣告沒收。⒊扣案現金5萬1500元，其中1400元為犯罪事實欄一㈠之犯罪所得，業經證人黃晟棠證述在卷（見偵卷第30頁），且為被告所自承（見原審卷第125頁），自應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。至扣案其餘現金及銀色iPhone手機1支（含SIM卡1張，已變價），及車號000-0000號自用小客車1部，雖分別為被告所有或被告向友人借用以供代步使用，業據被告陳明在卷，並有車輛詳細資料報表可參（見偵卷第121頁），然皆無證據證明係供被告為前開犯罪所用之物或屬被告犯罪所得，且與本案無關，爰均不予宣告沒收。經核原審判決認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。㈡被告上訴意旨略以：被告所為犯罪事實一㈡部分係屬陷害教唆，原判決有適用程序法則之不當及查證未盡之違法。又本件購毒者僅1人，所購得之毒品數量非巨（犯罪所得僅 1400元，且均屬未遂，犯罪情節尚屬輕微，其惡性相較於真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然尚非重大，若科以法定最低之刑，仍嫌過重，在客觀上當足以引起一般之同情，有堪資憫恕之處，請求依刑法第59條規定，予以減輕其刑，並為附條件緩刑之宣告云云。惟查： ⒈被告犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，自難認其犯罪情狀有何可憫恕之處，而無從適用刑法第59條酌減其刑，已如前述。復按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。故緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當者始得為之，此乃法院審判時得依職權自由裁量之事項，並非合於刑法第74條緩刑規定之要件，法院即應為緩刑宣告。查被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，然本案被告所犯係毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，法定刑為7年以上有期徒刑之罪，因係未遂犯，原審判決已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，又被告於偵、審自白犯行，復依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕之。若以最有利被告之方式計算，減輕一次得減至3年6個月以上。遞減一次得減至1年9個月以上（即21個月）。則原審就被告所為犯罪事實欄一㈠部分，諭知有期徒刑1年9個月，即已係本案得量處之最低刑度。而被告所為犯罪事實欄一㈡部分，欲以1萬4千元價格，販賣毒品咖啡包20包，數量甚多，原審據以量處有期徒刑2年，亦僅較第一次（即犯罪事實欄一㈠部分）加重3個月，已屬從輕量刑。又本案被告為警查獲時，尚且查得被告為本案犯行同時尚亦具有意圖販賣而持有純質淨重達24.95公克之愷他命，數量非微，且販賣手法與本案毒咖啡包相同，均係以手機通訊軟體主動發送販毒訊息此等透過通訊軟體發送販賣毒品咖啡包之訊息予不特定人，可見被告貪圖個人利益，對其販賣之毒品如何散佈供人施用一事毫不在意，助長毒害之流通，相較於傳統以人際關係為核心所形成的販毒網絡，被告所為犯行更具擴散性，且此類毒咖啡包係複合式新興毒品，對施用毒品者產生的危害，更甚於單一毒品之危害，而被告持有待販賣的毒品數量非少，被告行為助長新興毒品泛濫，毒害社會及民眾之行為，嚴重侵蝕並危害購毒者身心健康，惡性不輕，就本案犯罪情節，自當予以非難。固以被告迭於警詢時、偵查中及審理中坦承犯行，然此已經分別依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，且原審量刑已屬從輕，本院審酌上情，難認有暫不執行刑罰為適當之情事，並不宜宣告緩刑。 ⒉至於被告及其辯護人主張本案犯罪事實欄一㈡部分係屬「創造犯意型之誘捕偵查」（實務上稱陷害教唆），有適用程序法則之不當及查證未盡之違法云云，惟本案並無陷害教唆之問題，已如前述，被告執詞上訴，亦無理由。㈢另公訴檢察官主張被告於108年5月5日20時30分許，在臺中市○○區○○路000號前，經警當場逮捕，並依刑事訴訟法第130條搜索身體、隨身所攜帶物品及使用之交通工具，在被告隨身攜帶的包包內，查扣小惡魔毒品咖啡包23包、愷他命14包等物。而愷他命經鑑驗結果，純質淨重為24.95公克，有衛生福利部草屯療養院108年5月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵卷179至181頁）足憑。惟黃晟棠及員警並無向被告或小愷邀約購買「愷他命」之訊息，被告持有愷他命純質淨重逾20公克部分，與被告販賣第三級毒品咖啡包予黃晟棠未遂部分之犯行，毒品種類不同、犯意亦各別獨立，更與被告與員警配合的誘捕行動無關，認此部分另涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品愷他命及修正前同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重逾 20公克以上之罪，應從重論以意圖販賣而持有第三級毒品愷他命罪，並應與前開犯罪事實一㈠、㈡分論併罰云云。惟查，被告持有純質淨重逾20公克之愷他命部分，不另構成毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品愷他命及修正前同條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重逾20 公克以上之罪一節，業經原審判決於理由欄參、論罪科刑二中敘明綦詳，並經本院說明如前，是公訴檢察官此部分之主張難謂有理由，併此敘明。㈣又原判決適用修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項規定對被告論科，雖未及為新舊法比較之說明，然因結果並無不同，對判決不生影響，本院自無庸撤銷改判。綜上，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。中華民國 109 年 8 月 19 日刑事第十二庭審判長法官張國忠法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官胡美娟中華民國 109 年 8 月 19 日附錄法條：修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。 ┌──┬────────┬──────────────────────┐ │編號│ 犯罪事實 │ 原審判決主文 │ ├──┼────────┼──────────────────────┤ │ 一 │犯罪事實欄一㈠ │楊孟修共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹│ │ │ │年玖月。扣案之含有第三級毒品標示「DIABLO」彩│ │ │ │色條紋包裝貳包（總毛重拾玖點肆柒公克，含包裝│ │ │ │袋貳只）、粉紅色iPhone手機壹支（含SIM 卡壹張│ │ │ │）及犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元均沒收。 │ ├──┼────────┼──────────────────────┤ │ 二 │犯罪事實欄一㈡ │楊孟修共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳│ │ │ │年。扣案之含有第三級毒品標示「DIABLO」彩色條│ │ │ │紋包裝貳拾參包（總毛重貳佰參拾點參壹公克，含│ │ │ │包裝袋貳拾參只）、第三級毒品愷他命拾肆包（純│ │ │ │質淨重共貳拾肆點玖伍公克，含包裝袋拾肆只）、│ │ │ │粉紅色iPhone手機壹支（含SIM 卡壹張）均沒收。│ └──┴────────┴──────────────────────┘

臺灣高等法院臺中分院109年度上訴字第1001號

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