臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第110號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 06 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第110號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　陳俊庭

選任辯護人　林盛煌律師
許琬婷律師
張淑琪律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第1344號中華民國108 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第11275
號；併辦案號：108 年度偵字第16437 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號一所示之罪及執行刑部分撤銷。
陳俊庭犯如附表編號一所示之罪，處如附表編號一所示之刑及沒收。
陳俊庭被訴參與犯罪組織罪部分無罪。
其他上訴駁回。
陳俊庭撤銷改判及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑捌年捌月。
犯罪事實
一、陳俊庭與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信（下稱微信）暱稱為「熊大」之成年人（下稱「熊大」）及另一名真實姓名年籍不詳之成年人（下稱甲男）均明知標示「Aape」毒品咖啡包內含之4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮、微量硝西泮成分，分別為毒品危害防制條例所公告列管之第三級、第四級毒品，且愷他命屬毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法均不得販賣，竟仍共同基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意聯絡，以由陳俊庭與甲男依「熊大」之指示至約定地點販賣第三級、第四級毒品予購毒買家並收取購毒價款之方式，由「熊大」於民國（下同）108年3月11日下午5時42分、108年3月12日凌晨2時15分，先後在微信刊登「2 包造型餅乾（即愷他命）2500、4包造型餅乾4800、7包造型餅乾8000、Aape（即毒品咖啡包）限量公仔600，歡迎來
電預約！！進口優質餅乾回來囉，為您提供最優質的服務」暗示販賣愷他命、毒品咖啡包之訊息，黃正豐見聞後，遂與「熊大」聯繫毒品交易之時間、地點，再由「熊大」指示陳俊庭與甲男於108年3月12日凌晨4時28分許，由陳俊庭駕駛
車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭汽車），前往位於臺中市○○區○○路000號之○○○○社區，待黃正豐進
入系爭汽車後座，陳俊庭即以新臺幣（下同）5,800 元、4,800 元之價格，販賣「Aape」毒品咖啡包10包、愷他命4 公克予黃正豐，並收取黃正豐交付之購毒價款10,600元。
二、陳俊庭係邱澄河之國中學長。陳俊庭明知標示「Aape」毒品咖啡包內含之4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮、微量硝西泮成分，分別為毒品危害防制條例所公告列管之第三級、第四級毒品，依法均不得販賣，竟仍基於販賣第三級、第四級毒品以營利之犯意，於108年3月20日下午2時27分許，以微
信（暱稱「俊」）與邱澄河（暱稱「BV」）聯繫毒品交易之時間、地點，嗣陳俊庭於108年3月20日下午3時37分許，步
行前往停在臺中市○區○○路與○○路5段路口附近之系爭
汽車旁等待邱澄河，俟邱澄河騎乘車牌號碼000-000號普通
重型機車到場後，渠等即進入系爭汽車，陳俊庭即以600元
之價格，販賣「Aape」毒品咖啡包1包予邱澄河，並收取邱
澄河交付之購毒價款600元。
三、嗣陳俊庭於108年4月16日下午4時57分許，為警拘提，並於
108年4月16日下午5時4分許，經警搜索扣得其所有之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、K盤1
個。
四、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明
一、
㈠按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款有明文規定。是被告以外之人於
審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力（最高法院97年度台上字第
2799號判決意旨）。又認為傳聞證據原則上不得採為認定事實依據之傳聞法則，為避免因此削弱刑事司法發現真實之功能，妨礙國家刑罰權之實現，形成犯罪防制缺口，就陳述過程之外部情況有高度可信性，而具備信用性情況保障要件之傳聞證據，若確為發現真實所必需，卻已無法再取得其他可替代之證據，而同時具備必要性者，特設有得採為證據之例外規定，此乃刑事訴訟法第159條之3所由設。其係針對審判中，原供述之證人不能到場、不到場，甚或雖到場但不能或不為陳述，亦即有「不能陳述」或「不為陳述」之情形，致法院無法對其為直接審理者，明定該證人前於審判外之傳聞，若合乎信用性情況保障要件及必要性之要求時，亦得採為證據之例外規定。又所謂不能陳述或不為陳述，祇要發生已相當時間，非僅一時或暫時短暫存在，而於審判中調查證據時猶然持續中者，均足當之（最高法院109年台上字第503號判決參照）。經查，證人黃正豐、邱澄河經原審及本院傳喚、拘提未獲，且其等亦未在監在押，有送達回證（見原審卷第17 5至183頁、第255至263頁、本院卷第237至249頁）、
臺中市政府警察局太平分局108年10月29日中市警太分偵字
第1080038648號函（見原審卷第341頁）、臺灣彰化地方檢
察署108年11月13日彰檢錫智108助475字第1089043886號函
（見原審卷第375頁）、台南市政府警察局第二分局109年3
月28日南市警二偵字第1090136170號函（見本院卷第367頁
）、彰化縣警察局員林分局109年4月14日員警分偵字第1090010481號函（見本院卷第387頁）、臺中市政府警察局太平
分局109年4月13日中市警太分偵字第1090009304號函（見本院卷第373頁）、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（見原
審卷第395、397頁、本院卷第143、151頁）在卷可參，辯護人亦不清楚證人黃正豐、邱澄河住居所有無變更，無新址可供傳喚（見原審卷第306頁、本院卷第192至193頁），是證
人黃正豐、邱澄河於原審及本院均有所在不明而傳喚不到、拘提未獲而不能到庭陳述之情形，且該情形非僅一時或暫時短暫存在，而於原審及本院審判中調查證據時猶然持續中；再審諸其等於警詢陳述之外部附隨環境與條件等情況，查無不法取證或筆錄記載失真等情事，且於警詢之陳述，對於最近犯罪時點，記憶較深刻清晰，可立即回想反應其見聞體驗，不致因時隔日久而遺忘或記憶受外力污染，較不至於權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告在場之有形、無形壓力，而出於不想生事、迴護被告之心態，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其等於警詢時之陳述，應具有可信之特別情況，又被告是否為交付毒品予證人黃正豐、邱澄河之人，因毒品交易具隱密性而僅存於渠等間，該等陳述顯為證明本案犯罪事實存否所必要，則依刑事訴訟法第159條之3第3款規
定，得為證據。上訴人即被告陳俊庭（下稱被告）及辯護人爭執上開證人等於警詢時證述為審判外陳述，及證人黃正豐較後之警詢所述記憶卻較先前所述清晰致有欠缺任意性之虞，不具證據能力等語（見本院卷第189頁、第404至405頁）
，惟證人黃正豐、邱澄河警詢陳述合於刑事訴訟法第159條
之3第3款之例外規定，且上開警詢筆錄記載，就形式上觀之，均係連續陳述、一問一答，且筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，對被告有利及不利事項均有記載，無明顯瑕疵，足見前開警詢筆錄所載證人黃正豐、邱澄河之陳述內容，應係出於其自由意志而具任意性，證人黃正豐、邱澄河於警詢、偵查中亦未曾敘及有非出於己意而為陳述情形，又證人黃正豐所證是否不一，係所證是否可信之證據證明力問題，與陳述時之外部客觀情況是否值得信用保證者，分屬二事，被告及辯護人復未能說明證人黃正豐、邱澄河有何非出於己意而為陳述情形，所辯要難採取。
㈡至於辯護人於本院審理時聲請調閱證人黃正豐製作警詢筆錄之錄音、錄影光碟及指認被告之現場全程錄音、錄影光碟，以證明證人黃正豐於108 年4 月17日指認時所為陳述是否具任意性（見本院卷第404 頁）。惟觀諸證人黃正豐於108 年3 月14日、3 月15日、3 月19日、4 月10日迄4 月17日第一次警詢時前之歷次警、偵訊，其並未親自接觸被告，且承辦員警係於108 年4 月17日第一次警詢時始將被告於107 年10月11日拍攝之照片列入犯罪嫌疑人指認表，有歷次犯罪嫌疑人指認表及臺中市政府警察局豐原分局拍攝之被告照片在卷可稽（見偵16437 號卷第279 至283 頁、第465 頁、偵11275 號卷一第281 至285 頁、第331 至335 頁），又觀諸證人黃正豐108 年4 月17日警詢筆錄，可知證人黃正豐以照片指認時並未認出被告，係以現場指認方式才認出被告，並經證人黃正豐證稱：「（為何該人在指認紀錄表裡你卻認不出來？）因為照片看起來不像，我在現場看本人之後就確認是他。」等語（見偵11275 號卷一第333 頁），難認證人黃正豐於108 年4 月17日警詢陳述時有何受到強暴、脅迫等因素而影響其陳述任意性之情形，無調查必要，被告及辯護人此部分聲請應予駁回。
二、次按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之訴訟權，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為其實踐，賦予當事人在
審理中當面輪流詰問證人，以期發見真實，而辨明供述證據之真偽。因此，證人之審判外陳述，未經當事人依法詰問者，因屬未經合法調查之證據，原則上不得作為判斷之依據。惟現行刑事訴訟法並無偵查中訊問證人時，必須傳喚被告使之在場之規定；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為刑事訴訟法第159 條之1第2項所明定。則證人於審判中若有刑事訴訟法第159條之3規定無法傳喚或傳喚不到等法定情形，如仍認其於偵查中以證人身分，經合法具結後向檢察官所為之陳述，係未經完成調查之證據，不得作為判斷之論據，不僅無助於訴訟之進行，且有礙於真實之發現。且刑事訴訟法之詰問規定，屬人證之調查，與刑事訴訟法第164條、第165條之規定同屬調查證據程序之一環。故而，法院於傳喚、拘提證人無著後，若已就該證人未經詰問之偵查中以證人身分具結後之陳述，依刑事訴訟法第165條之規定踐行調查程序，應認該等
審判外之陳述，已經合法調查，而得為論罪之基礎（最高法院108年度台上字第3655號判決意旨）。經查，證人黃正豐
、邱澄河經原審及本院合法傳喚、拘提未獲等情，業如前述，顯有客觀上無從於審判中踐行詰問、對質之情形，自不生被告之訴訟防禦權遭不當剝奪之問題；又其等前於偵查中均經依法具結而為證述，且查無有何顯不可信之情況，被告及辯護意旨復未指明此等偵查中所述有何顯不可信之情形，況原審及本院於審理期日均已依法提示其等以證人身分具結後陳述之偵查筆錄並告以要旨，予當事人辯論之機會（見原審卷第313至314頁、本院卷第403至404頁），即已完成證據調查之程序，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其等於
偵查中所為之證述，亦有證據能力。被告及辯護人上訴及辯護意旨以未經證人黃正豐、邱澄河到庭詰問而逕採渠等偵查中陳述為認定犯罪事實之基礎，顯未積極確保被告對質詰問權，不得作為證據云云（見本院卷第111、189頁），要難憑採。
三、除上述情形外，本判決所引用之供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官表示同意作為證據、被告及辯護人等表示不爭執證據能力（見本院卷第188至189 頁、第404頁），迄言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據及非供述證據皆有證據能力。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
一、訊據被告矢口否認有何前開犯行，①就犯罪事實一部分，係辯稱：我不認識黃正豐，沒有在這個時間點開車去黃正豐所說的地點，也沒有販賣毒品，可能是黃正豐認錯人，小腿刺青的人很多云云；②就犯罪事實二部分，則辯稱：邱澄河叫我幫他調1包咖啡包，我一手交咖啡包給邱澄河，他交600元給我，但我是將600元交給「怪獸」，沒有從中獲利，咖啡
包是向「怪獸」調的云云。辯護人為被告辯護，①就犯罪事實一部分，係稱：黃正豐是凌晨4點多從副駕駛座後方上車
，怎麼可能看到駕駛座之被告左腳有刺青，且黃正豐一直到108年4月17日才指認是被告，所證不具可信性；黃正豐是108年3月14日被查獲，查獲後於108年3月18日配合警方進行誘捕，黃正豐理應對於交易毒品的對象有深刻印象，當時他指認的販毒者並非被告，而是江宏彬，此部分應作為對被告有利之認定。又李百榮係無償借車給被告，其證述內容隱匿、反覆，並不可採云云；②就犯罪事實二部分，則稱：被告是一次性向怪獸購買50包毒咖啡包，所以才會有折扣，被告僅單純為邱澄河調一包毒咖啡包，所以怪獸是依照原價600元
販售，被告向邱澄河收取的價錢與交給「怪獸」的相同，確非出於營利目的，至多僅係幫助施用三級毒品並非犯罪云云。經查：
㈠犯罪事實一部分：
⒈被告於108年4月17日警詢時供稱：印象中系爭汽車是108
年3月份向我一個叔叔李百榮借用的，大概在108年3月底
的時候把車輛歸還李百榮，就警方提示編號7監視畫面（
見偵11275號卷一第75頁，監視錄影畫面時間為108年3月
12日凌晨4時19分），是當天我經過○○○○社區而已等
語（見偵11275號卷一第23、29頁）；嗣於108年4月17日
偵查中供稱：系爭汽車是108年3月在烏日向李百榮借車代步，借車期間是從108年3月初到3月底，借用期間都是我
在開這台車等語（見偵11275號卷一第398頁）；後於108
年4月17日偵查中聲請羈押時，向法官供稱：我本身做UBER及跑腿，我確實在○○○○附近跑腿，我不清楚送什麼
，是代替送東西，送給誰也不清楚，因為客戶很多等語（見偵11275號卷二第60頁）；於108年7月10日原審準備程
序時供稱：系爭汽車是在108年3月間由我使用，我在偵查中說這台車我在108年3月初到3月底有使用，是因為我自
己的車借別人使用，所以才跟李百榮借這台車代步，我借用這台車時，李百榮說他有鑰匙，若他要用他會使用等語（見原審卷第91、93頁）。基此，依被告所述，自108年3月初至3月底之間，係由其使用系爭汽車，且於警詢時，
經警提示系爭汽車108年3月12日監視錄影畫面供被告閱覽後，被告始稱有駕車行經○○○○社區，後在偵查中聲請羈押時，復稱有至○○○○社區跑腿，其既係經閱覽監視錄影畫面後，方為如此陳述，足見此部分供述應較為可信；嗣其於原審及本院審理時，卻翻異前供，辯稱並未駕駛系爭汽車至該處，已前後矛盾，核屬避重就輕之詞，難以遽採。
⒉雖被告辯稱系爭汽車係其向李百榮借用，且李百榮有鑰匙，如果他要用他會使用系爭汽車云云。惟證人即系爭汽車前車主李百榮於108年9月26日原審審理時具結證稱：我沒有印象有在108年3月間有將系爭汽車借給被告，我是在做汽車保養廠的，客人牽車來給我整理，會跟我借車去代步，我的車子會借人，車子108年2月26日過戶之後就沒有在我手上，我就沒有用過了等語（見原審卷第211至212頁、第222頁）；另考諸系爭汽車車籍資料，可知證人李百榮
係前車主，系爭汽車於108年2月26日已過戶登記予「江宏彬」，而警方於「2019/03/17、2019/04/04」調閱車籍資料時，系爭汽車登記車主仍為「江宏彬」，有車輛詳細資料報表在卷可佐（見他2011號卷第175至176頁、第399頁
），則稽諸系爭汽車車籍資料及證人李百榮證述內容，系爭汽車已於108年2月26日過戶予「江宏彬」，難認斯時系爭汽車尚在證人李百榮持有或管理使用中；復參以系爭汽車車籍資料所載後任車主「江宏彬」與證人黃正豐於108
年3 月19日、108年4月17日指認曾駕駛系爭汽車與其進行毒品交易之「江宏彬」之身分證號相同，並有警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見偵11275號卷一第277至285頁、第321至323頁、第329至335頁），可見系爭汽
車已改由「江宏彬」管理使用中，證人李百榮更無可能於108年3月12日案發時間仍將車借予被告使用；況且，被告辯稱向證人李百榮借車之原因係其已將自己車輛借予他人，但此又與證人李百榮所稱會將車借予他人係因客人牽車來保養之情節不符，足徵被告前開所辯並不可採。至於辯護人上訴及辯護意旨略謂：李百榮審理中有關究竟有系爭汽車幾副鑰匙、是否交由車行處理、過戶後是否即不在其手上、系爭汽車是誰借予被告等關鍵問題或回以不記得或不回答刻意閃避，突顯證人李百榮恐有隱匿事實、虛假證述之疑慮云云（見原審卷第213頁）；惟系爭汽車既已於
108年2月26日過戶他人，未在證人李百榮管理持有使用中，業如前述，且證人李百榮以汽車保養、買賣為業，其於案發後之108年9月26日審理中具結作證時，未能清楚記得已出賣之系爭汽車究竟有幾副鑰匙、是否交由車行處理、過戶後是否即不在其手上、系爭汽車是誰借予被告，應與常情無違，故此要難為有利於被告之認定。
⒊證人黃正豐於108年3月14日警詢時證稱：警方於108年3月14日搜索時，我主動取出2包Aape玫瑰金色毒咖啡包交付
警方查扣，我所施用之毒咖啡包及愷他命是跟微信暱稱叫「熊大」的人購買，我會使用微信軟體跟「熊大」聯絡，他會問我所在的地方在哪裡，然後會有1至2名男子共乘一部車輛送毒品來，我向他購買好幾次了，我有留下紀錄的有108年2月5日晚間10時23分許、2月6日凌晨1時2分許、3月5日凌晨5時56分許、3月12日凌晨4時28分許，其中3月
12日這次，是在我住處樓下，有購買10包Aape毒咖啡包
5800元及愷他命4克4800元共計10,600元，我與「熊大」
對話內容所稱格子、飲料、Aape、橘子、彩惡、克羅、線條都是指毒咖啡包，餅乾則是指愷他命等語（見他2011號卷第71、73、75頁）；嗣於108年3月15日偵查中具結證稱：就我與「熊大」之對話紀錄（見他2011號卷第275至285頁），熊大傳的菜單有一個「aape限量公仔」，旁邊還有一個橘子的圖案，所以我在108年3月11日傳「aape」跟他確認那個東西是否是橘子的，對方回答「是橘子」的，是指口味，我留「臺中○○區00路7-11，10個」，但這次沒有交易成功，因他說太遠了，108年3月12日凌晨我又問他「兄弟你在哪裡」，他回說在太平，我回「我昨天講的話」，那是我當時在講電話打太快，意思是我請他用打字的方式，接著我打「我家」，是指叫他來我○○○○家，他有去，但是這次是我們上車講的，我跟他講要10包Aape，這次是2個人來，我從副駕駛座後方上車，沒有看到東西
從哪裡拿出來，我給他們5,800元，本來我要給他們5,000元，我說買那麼多次不能算便宜一點嗎，他們說回帳之後才賺2、300元，所以給我5,800元價格，我還有買愷他命4包4克，照價目表4,800元，我有確定買的數量，所以給他10,600元，他們有把錢收下，我東西有拿走等語（見他2011號卷第427、429頁）；於108年4月17日警詢時證稱：警方有帶同我到現場指認被告，108年3月12日凌晨4時28分
許，在我住處樓下購買10包Aape毒咖啡包就是被告送過來的，當時他是駕駛車輛的人，除了這次以外，印象中之前還有看過他1次，但交易的時間、地點我沒辦法詳細說明
，我記得這個人的小腿有刺青，因為他來的時候穿短褲，我有看到，因為指認照片看起來不像被告所以認不出來，我在現場看本人之後就確認是他等語（見偵11275號卷一
第323頁）；於108年4月17日偵查中具結證稱：108年4月
17日在警察做筆錄時有看到被告，我印象中見過2次，但
只有1次我可以確認，印象他胖胖的，小腿有刺青，我總
共跟「熊大」交易4次，這4次交易中，印象中較明確是凌晨4點被告拿Aape10包、愷他命4克給我那次（按即108年3月12日該次交易），我有看到他的臉，他腳有刺青，就我手機翻拍照片編號第23至27頁（見他2011號卷第277至285頁），是108年3月12日凌晨4點，在我家○○○○附近，
我跟他購買10包Aape及4克愷他命，那次陳俊庭印象中是
開車，副駕駛座有坐一個人，10包毒咖啡包錢是剛好5,800元，原本10包6,000元，我說能否便宜，他們才說5,800
元，我是跟前座的人講，印象是司機說可以，說他們賺也沒賺多少，愷他命的價格我忘了，是照價目表給我，我需要毒品時就直接打電話給「熊大」，他們就會派人把毒品送過來等語（見他2011號卷第455至456頁）。由是可知，證人黃正豐已明確證稱於犯罪事實一所示時、地，係被告駕車搭載甲男到場販賣「Aape」毒品咖啡包10包、愷他命4公克，並收取購毒價款10,600元，且其與「熊大」交易
共4次，雖曾見聞被告到場交易2次，但其中1次無法特定
時、地，然另1次即犯罪事實一所示時間，確係被告駕車
前來，可見證人黃正豐並非一昧為不利於被告之指證；又員警於108年4月17日所提示之犯罪嫌疑人指認表所列於107年10月11日拍攝之被告照片，係經過編輯裁剪後而僅顯
示頭頸部，證人黃正豐是否能逕以之判斷被告身型為「胖胖的」，並非無疑，嗣證人黃正豐經警帶同至現場指認被告，此種現場見聞並指認之真實性，衡情應高於單純以紙本、照片指認之情形，此並經證人黃正豐明確證稱：「（為何該人在指認紀錄表裡你卻認不出來？）因為照片看起來不像，我在現場看本人之後就確認是他。」等語（見偵11275號卷一第323頁）；另觀諸證人黃正豐所提供與「熊大」之對話紀錄，其中不僅有「4包造型餅乾、Aape限量
公仔」之廣告圖片，尚有「我們的Aape是橘子的喔、10個、你在哪裡、我家、我到了」等對話內容，核與證人黃正豐證述係在聯繫交易毒品之經過相符；況被告亦不否認「熊大」廣告圖片中「造型餅乾」、「線彩」等文字，即為愷他命、毒品咖啡包之暗語（見原審卷第91、322頁），
準此，足徵證人黃正豐之證述內容係客觀且公正，並無誣指被告之虞，其證言具有高度可信性。
⒋證人黃正豐於108年3月14日經警搜索扣得之「Aape」咖啡包2包，經送驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、
硝甲西泮成分及第四級毒品硝西泮成分，有原審法院搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院108年4月2日草療鑑字第
1080300591號鑑驗書在卷可證（見他2011號卷第219至231頁、偵11275號卷二第109至111頁），就此，益徵證人黃
正豐所稱其係向「熊大」購買毒品，而係由被告駕車前來交易等節，應屬實在。
⒌被告及辯護人雖均稱：黃正豐是凌晨4點多從副駕駛座後
方上車，怎麼可能看到駕駛座之被告左腳有刺青，可能認錯人云云。然而，衡諸常情，現場交易情況，難為外人所知悉，上車後端坐於後座全無傾身、好奇張望之情形者，亦難想像，且被告左小腿處有刺青圖案，確與證人黃正豐所述之情相符，有被告刺青照片2張在卷可稽（見偵11275號卷一第147頁），故證人黃正豐陳稱被告左腳有刺青乙
事，已與客觀事證相符，即屬可採。至被告於本院雖以其雙手上臂至肩處均有明顯刺青，如本件確實係其與黃正豐交易，何以黃正豐未指出其有該處刺青之特徵？然依本院當庭勘驗顯示被告如著短汗衫，即已幾乎看不出其有刺青，遑論如身著長袖上衣，有本院當庭勘驗而拍攝之相片在卷可證（見本院卷第429 頁至449 頁) ，其所述亦無可採憑。
⒍被告及辯護人又辯稱：證人黃正豐分別於108 年2 月5 日、108 年2 月6 日、108 年3 月5 日、108 年3 月12日與「熊大」共有4 次交易，其原證稱前來交易之人係開國瑞或現代廠牌的黑色轎車，此與系爭汽車係本田廠牌不同，顯然與其微信暱稱「丁丁」之另名藥頭（駕駛1780-X6 黑色國瑞小客車）有所混淆，足見其觀察及記憶並非精確。又證人黃正豐在最接近108 年3 月12日交易時間之警詢及偵查中，迭稱來交易毒品的駕駛者「瘦瘦的」，與其嗣後指認被告是「胖胖的」，在體型上迥不相同。且108 年3
月18日證人黃正豐係為配合警方誘捕毒品上手，該次應會特別注意觀察交易對象之外貌，證人黃正豐於誘捕後明確指認開車前來交易毒品者為「江宏彬」，並稱江宏彬就是先前拿毒品給其的人，其之前都是跟江宏彬交易等語，同時也證稱對被告沒有印象，「應該不是長這樣，駕駛是瘦的」，顯已排除被告為販毒者。詎證人黃正豐於108 年4
月17日之警詢中改指認被告為駕車前來販賣毒品之人，不惟與其先前之證詞不符，況證人黃正豐並未明確指認被告，而稱其確信程度僅有70 %或80 %。雖證人黃正豐於當日警詢及偵查中證稱被告「小腿有刺青」，然姑不論證人黃正豐在先前多次筆錄中均無提及販毒者有此項特徵，而係於108 年4 月16日被告為警查獲並對其拍攝小腿刺青照片後，證人黃正豐才突然說到刺青之事，其中轉折，耐人尋味。尤有甚者，被告係左小腿處有刺青圖案（見偵11275
號卷一第147 頁），而證人黃正豐稱被告為駕駛者，其坐在副駕駛座後方，交易時間為凌晨4 時許，當時天黑、車內燈光昏暗，況從副駕駛座後方之位置絕無可能看到駕駛者的左小腿！由此足證證人黃正豐之指證不實，不能採為認定被告犯罪之證據。至於證人黃正豐提供其與「熊大」之對話紀錄，既與被告無關；其於108 年3 月14日經警查扣之咖啡包及相關毒品鑑驗書，只能證明證人黃正豐向「熊大」購買毒品，但無法據以認定係由被告前來交易，更非足以擔保其指認被告為其毒品來源之陳述真實性之補強證據。惟按證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，並就證人之觀察力、記憶力及陳述力，綜合審酌，作合理之比較，定其取捨；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能，或因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例、92年度台上字第5566號、109年台上字第125號、第1879號判決參照）。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。證人黃正豐曾向「熊大」購買毒品4次，其間並曾向「丁丁」購買毒品1次，其聯繫上手之目的既在於購買毒品，是否會特地留意每次交付毒品之人駕駛之交通工具之廠牌，難謂無疑，此並經證人黃正豐證稱沒有詳細注意汽車才會記錯（見偵11275號卷一第277頁），自難僅以其對於汽車廠牌記憶不清，逕謂其所證非可採，又證人黃正豐與「熊大」聯繫之目的既在購買毒品，對於交付毒品、收售價款之人之記憶，當較對於汽車廠牌之記憶更為清晰。又證人黃正豐於108年3月14日警詢證稱會有一至二名男子前來交易（見偵11275號卷一第221頁）；於108年3月15日警詢證稱見過三個不同的人來送毒品，兩瘦一胖，都是80幾年次（見偵1643 7號卷第273頁）
；於108年3月15日偵訊證稱：108年3月12日這次是二個我沒看過的人來，前三次同一人都是瘦的（見偵16437號卷
第427至429頁），證人黃正豐於最接近108年3月12日交易當日最接近之108年3月14日、15日接受警偵訊時，證稱前來交易者會有一至二名男子，共三人，兩瘦一胖，並未明確指稱108年3月12日之駕駛人身形較瘦，關於108年3月12日前之交易情形，當以最接近之108年3月14日、15日之記憶較為可信；又證人黃正豐係於108年3月18日配合警方誘捕毒品上手後之108年3月19日才第一次進行指認，證稱對方來了兩個人，都是之前來與我交易過的男子，並指認108年3月18日系爭汽車之駕駛人為「江宏彬」，且當日犯罪嫌疑人指認表中並無被告照片，有警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表及真實姓名對照表在卷可稽（見偵11275號卷一第276至285頁），又證人黃正豐於
108年4月10日偵訊中雖未能依員警所提示之108年3月19日、20日之蒐證照片指認被告並證稱駕駛是瘦的等語（見他2011號卷第439頁），惟觀諸該蒐證照片未能清晰見到照
片中人之長相（見他2011號卷第371至373頁），且觀諸該日係在詢問108年3月18日當日交易情形，有該日訓問筆錄可稽（見他2011號卷第437至439頁），則證人黃正豐當日偵訊所證「人應該不是長這樣，駕駛是瘦的」、「駕駛座的人是瘦的」等情，顯係對於108年3月18日交易情形之描述，與108年3月12日之交易無涉。再者，證人黃正豐係迄108年4月17日之一月餘才對被告進行指認，而證人之陳述會因其觀察力、記憶力、陳述力及留意重點之不同，而有記憶深淺之別，部分細節或需仰賴相關事物之刺激、聯想才能憶起，從而證人黃正豐遲至108年4月17日親自見到被告後才想起相關特徵，亦非不可想像之事，自難執證人相距月餘後才想起被告有刺青之事，而認其所證不可信，並執為有利被告之認定。另現場交易情況，難為外人所知悉，上車後端坐於後座全無傾身、好奇張望之情形者，亦難想像，難全然否定證人黃正豐見到駕駛座之被告左腳之刺青之可能。
⒎被告及辯護人再又辯稱：系爭汽車詳細資料報表雖載系爭汽車於108 年2 月26日過戶予「江宏彬」，然汽車辦理過戶僅為行政機關之管理措施，無從僅依辦理過戶此一事實逕認系爭汽車亦於108 年2 月26日已實際交車，又證人李百榮雖證稱「車子過戶之後就沒有在我手上，我就沒有用過了」，惟對於系爭汽車究竟是否交由車行處理、過戶後是否即不在伊手上、系爭汽車是誰借予被告等關鍵問題或回以不記得或不回答刻意閃避，突顯證人李百榮恐有隱匿事實、虛假證述之疑慮。又證人李百榮108 年9 月26日自述係稱伊做汽車保養，且係「半退休了加減做」，證人李百榮及家人所有車輛數量顯然非多，且證人李百榮已半退休，則保養車輛委託件數亦應非多，縱證人李百榮經營汽車保養廠而有客戶留車之情形，亦應難以影響證人李百榮對自身所有車輛有幾副鑰匙之認知，然其對究持有幾副鑰匙此一簡單問題，卻反覆不定，其顯有隱匿事實之可疑，證人李百榮針對是否認識被告一事，其證詞亦反覆且相互矛盾，證述實難輕採。然查系爭汽車於108 年2 月26日已過戶登記予經證人黃正豐指認曾駕駛系爭汽車與其進行毒品交易之「江宏彬」，自難認系爭汽車仍在證人李百榮管理使用中，進而以其未能清楚記得已出賣之系爭汽車究竟有幾副鑰匙、是否交由車行處理、過戶後是否即不在其手上、系爭汽車是誰借予被告等情，推認證人李百榮所證全無可採，辯護人此部分上訴意旨，要難採取。
⒏按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何1人之行為，均為共犯
團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字第35
號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、88年度台上字第2858號判決意旨及73年台上字第1886號判例意旨）。茲證人黃正豐先向「熊大」聯繫購買愷他命、「Aape」毒品咖啡包後，被告即駕駛系爭汽車搭載甲男前往約定地點販賣該等毒品予證人黃正豐，並收取購毒價款，堪認本件係由「熊大」負責聯繫之購毒者交易毒品，參與販賣毒品犯罪計劃之一部分行為，再由被告與甲男前往約定地點交付毒品並收取販毒價金，與「熊大」共同達成犯罪目的，故被告自應對於上揭犯罪事實共同負其責任。
㈡犯罪事實二部分：
⒈被告並不否認於犯罪事實二所示時、地，交付「Aape」毒品咖啡包1包予邱澄河，並收取600元；而此除有證人邱澄河於警詢、偵查中之（具結）證述外，另有被告與邱澄河之微信對話紀錄（見偵11275號卷一第87至93頁）、警方
蒐證及監視錄影照片（見他2011號卷371至377頁）等在卷可佐，此部分事實，堪予認定。
⒉證人邱澄河於108年4月16日警詢時證稱：我於108年3月20日下午3時30分許，曾在臺中市精武路與復興路5段交叉口附近，向「俊」購買毒品咖啡包1包，價錢是600元，當天我與「俊」先用微信聯絡，他先跟我約在一中街附近，後來約我在精武路跟復興路5段，叫我到了打給他，我是騎
我的機車000-000號前往，我到了精武路與復興路5段交叉口時「俊」還沒出來，我有再傳微信給他叫他趕一下，過一陣子他就站在路邊等我，我看到他坐上一部喜美的轎車，他坐到駕駛座，我就從後側左方坐進該車後乘客座，先拿600元現金給他，他拿了l包毒品咖啡給我，交易完成後我就從左側下車等語（見偵11275號卷一第165頁）；嗣於108年4月17日偵查中具結證稱：就我與被告之微信對話紀錄（見偵11275號卷一第89至93頁），108年3月11日我們
在講他要推工作機給我，「熊大」是販賣毒品工作機，他本來叫我加那個跟「熊大」聯絡，108年3月20日會說「時間緊迫」，是因為我當時想趕快拿到毒咖啡包，「俊」指定我到復興路5段與精武路，而就警方蒐證照片（見他2011號卷371至377頁），畫面中的人是我學長「俊」，我跟
他上車購買毒品，當天我騎機車去，機車停在他後面，他是喜美鐵灰色的車，我有上他的車，車上只他一人，他從駕駛座門邊拿給我毒品Aape 1包，我給他600元，他有收
下，回去我有用毒咖啡包，確實是毒咖啡包等語（見他2011號卷第463至464頁）。綜衡證人邱澄河於警詢及偵查中之證述內容，有關其係以600元之價格，向被告購買「Aape」毒品咖啡包1包乙情，均互核一致；且依被告與證人邱澄河之微信對話紀錄，被告於108年3月11日，即先傳送「熊大」之名片予邱澄河，並稱：「我們的」，再對比該名片所示之ID「abc00000000」（見偵11275號卷一第89頁），與被告自108年3月27日起，以微信通訊軟體向「熊大」對話之ID（見偵11275號卷一第109至111頁）相符，另輔
以被告自承其有向「熊大」購買毒品乙事，足見被告所傳送之「熊大」名片，即為買賣毒品之訊息，則證人邱澄河證述係向被告購買「Aape」毒品咖啡包乙節，應可採信。⒊被告及辯護人均稱此次僅係為邱澄河向「怪獸」調毒品，而非販賣「Aape」毒品咖啡包云云。然而，被告於108年5月22日警詢時供稱：我於107年9月至12月間，跟怪獸拿了2次，每次都拿50包Aape毒品咖啡包，價格15,000元，今
年2月中也是跟怪獸拿1次50包Aape咖啡包，價格15,000元，我跟「怪獸」拿的毒品咖啡包大部分都是自己吸食，就只有那一次是拿毒品咖啡包給邱澄河等語（見偵11275號
卷二第89至91頁）；後於108年5月31日偵查中則供稱：是邱澄河請我調毒品，他說想喝毒咖啡包，我幫他調Aape外包裝，邱澄河不知道我跟誰拿毒品，我是跟「怪獸」拿
Aape毒品給邱澄河的，拿毒品的時間是108年1、2月，我
每次都拿50包，價格15,000元，這50包都是自己吸食，我是從裡面拿1包給邱澄河等語（見偵11275號卷二第156頁
）。依被告供述情節，倘其所述為真，可知其最近1次向
「怪獸」購買毒品咖啡包之時間係108年1、2月間，然其
交付「Aape」毒品咖啡包予證人邱澄河之時間，卻係已經過相當時日之108年3月20日下午3時37分；另輔以被告與
證人邱澄河之前開微信對話紀錄，其最早與證人邱澄河對話及傳送「熊大」名片之時間係108年3月11日，渠等相約見面之時間則係108年3月20日（見偵11275號卷一第89至
93頁），就此，可見被告係未經證人邱澄河委託之情況下，早於108年1、2月間，即自己向「怪獸」購買毒品咖啡
包；參以被告自承其係從向「怪獸」購買之50包「Aape」毒品咖啡包中拿取1包給證人邱澄河，其辯護及上訴意旨
所稱係為證人邱澄河調貨云云，顯屬卸飾之詞。另外，果其確係以15,000元之價格，向「怪獸」購買毒品咖啡包50包（經換算後每包價格為300元），然其向邱澄河收取毒
品咖啡包1包之價格卻係600元，益徵其主觀上具有營利之意圖，自不待言（此部分詳如後述）。
⒋況且，按若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院107年度台上字第417號判決意旨）。茲證人邱澄河係與被告以微信聯繫後，即至交易地點，向被告拿取「Aape」毒品咖啡包1包，並交付600元予被告，亦即證人邱澄河交易之對象及管道均係被告，而遍觀卷證資料，並無證人邱澄河與被告所稱「怪獸」之人有何聯繫或約定之事，則縱如被告所稱僅係調貨云云，因其已阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，而自己完遂買賣之交易行為，應仍屬販賣毒品之行為。
⒌被告及辯護人辯稱：被告與證人邱澄河為國中學長、學弟關係，且被告曾多次借錢給證人邱澄河，證人邱澄河與被告還互約要幫對方過生日，可見雙方確有交情，故而被告方應證人邱澄河之請求，而幫證人邱澄河調貨毒品咖啡包1 包，惟依被告於原審準備程序筆錄所述，伊僅單純替證人邱澄河購買，也係向證人邱澄河收取與被告向綽號「怪獸」之人購買之同一價格，被告確非出於營利之目的，主觀上乃基於為邱澄河取得毒品之意思，並無營利之意圖，實際上亦未有任何獲利，應無販賣第三、四級毒品之犯意及犯行，僅係幫助施用等語。惟本件係證人邱澄河逕向被告提出購買毒品之需求，並未另行要求被告為其調貨，而被告扣案手機截圖中，亦未見被告有轉向「怪獸」聯繫購買毒品之事證，況且被告自陳其係自其於108 年1 、2 月間向怪獸購買之50包「Aape」毒品咖啡包中拿1 包給證人邱澄河，業如前述，是被告仍執前詞辯稱僅係代證人邱澄河調貨，顯非可採。
⒍至依證人邱澄河所證，其在系爭汽車上僅見過被告1 人在場（見偵11275 號卷一第167 頁），且證人邱澄河係逕以微信與被告聯繫交易毒品事宜，並非向「熊大」聯絡後，再由被告依指示到場交易，足認被告在此部分犯行中，係單獨販賣第三級、第四級毒品予證人邱澄河，特此敘明。二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明，然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平（最高法院104 年度台上字第356 號判決意旨參照）。經查，被告於犯罪事實一、二所示時、地，先後販賣第三級、第四級毒品予證人黃正豐（此部分為共同犯罪）、邱澄河，而被告係智識正常之成年人，自承與證人黃正豐互不相識（見偵11275 號卷一第399 頁），且與證人邱澄河雖為國中學長學弟關係，但依證人邱澄河所述，渠等並不熟識（見偵11275 號卷一第163 頁），苟被告無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，到場交付毒品予黃正豐、邱澄河，故而，被告販賣第三級、第四級毒品予黃正豐、邱澄河，主觀上均具有藉販賣毒品以營利之意圖，灼然自明。
三、至辯護人具狀聲請傳喚證人黃正豐、邱澄河，然其等經原審及本院傳喚、拘提，均未到場，誠如前述，核屬不能調查，且被告及辯護人亦稱並無證人新址可供傳喚、不清楚證人黃正豐、邱澄河住居所有無變更（見原審卷第306 頁、本院卷第192 至193 頁），是應認無再予以調查之必要，而駁回其聲請。
四、綜上所述，本案事證明確，被告前揭販賣第三級、第四級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
参、論罪科刑及沒收之宣告：
一、核被告就犯罪事實部分一( 即附表編號一所示之罪) 、犯罪事實二部分( 即附表編號二所示之罪) 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪、毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪。又就犯罪事實一、二部分，被告各係以一行為同時販賣第三級、第四級毒品，具有想像競合犯之關係，各應依刑法第55條前段規定，從一重論以毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪處斷。而就犯罪事實一部分，被告與「熊大」、甲男，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就前開販賣第三級毒品犯行2 次，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。至臺灣臺中地方檢察署檢察官以108 年度偵字第16437 號移送併辦意旨書（見原審卷第75至80頁）移送原審併案審理之犯罪事實一㈠⒈及一㈡部分，核與本案為同一事實，本院自應併案審理。
二、沒收部分
㈠被告就犯罪事實一、二所示共同或單獨販賣毒品犯行取得之價金分別為10,600元、600元，均屬犯罪所得，雖未扣案，
且就該筆10,600元，亦無證據證明已分配予其他共同正犯，故俱應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於其
所犯各罪罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之IPHONE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM
卡1張），係被告所有（見原審卷第35頁），且用以與證人
邱澄河聯繫販賣毒品事宜，為供犯罪所用之物（見偵11275
號卷一卷第89至93頁），依毒品危害防制條例第19條第1項
之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯犯罪事實二所示販賣第三級毒品罪刑項下，宣告沒收。至被告所犯犯罪事實一部分，因證人黃正豐係與「熊大」聯繫交易毒品事宜，且卷附證人黃正豐與「熊大」之微信對話紀錄，係自證人黃正豐行動電話中擷取所得，又被告否認犯行，亦無證據可證「熊大」係與被告所持用行動電話聯絡並指示其前往交易，故於被告所犯犯罪事實一所示販賣第三級毒品罪刑項下，即不予宣告沒收該行動電話及SIM卡，併此敘明。
㈢按販賣之一方已將毒品交付買方，既與賣方之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬（最高法院100年度台上字第4909
號刑事判決）。茲就犯罪事實一部分，被告共同販賣毒品予證人黃正豐，而證人黃正豐係買受毒品之一方，雖經警搜索扣得「Aape」毒品咖啡包2包，然此等毒品既經出售並完成
交付，即與被告販賣毒品案件脫離關係，自無從宣告沒收「Aape」毒品咖啡包2包及其包裝袋。至起訴書雖另聲請沒收
證人黃正豐主動交付予警方扣押之「DIABLO」毒品咖啡包5
包及愷他命1包（含包裝袋6個），然因被告所涉此部分販賣毒品犯行，業經本院諭知無罪判決（詳如後述），且此等毒品經鑑驗後，均未逾純質淨重20公克以上，自無從於本案中予以宣告沒收，附此敘明。
㈣次按依毒品危害防制條例第19條第2 項規定沒收之交通工具，以專供犯第4 條之罪所使用者為限，且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自應以屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決意旨）。經查，系爭汽車係案外人江宏彬所有，有車輛詳細資料報表在卷可考（見他2011號卷第175 頁），且各次交易之毒品重量尚微，可隨身攜帶，該車應僅作為代步之工具，自無從依毒品危害防制條例第19條第2 項宣告沒收。另扣案之K 盤1 個，並非違禁物，亦與被告所犯前開犯行無關，爰不宣告沒收。
三、原審以被告關於犯罪事實二部分所為之犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、刑法第55條前段等規定，並審酌被告無視國家禁絕毒品之法令，竟意圖營利，販賣第三級、第四級毒品，戕害國民身心健康，危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其販賣行為助長毒品流通之犯罪所生危害，暨其否認犯罪之犯後態度，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、曾從事UBER與泥作之工作、未婚、家庭經濟狀況普通（見原審卷第323 頁）等一切情狀，量處如附表編號二所示之刑，並敘明前揭沒收與不沒收之理由，而宣告如附表編號二所示之沒收。經核原審之認事用法與沒收之宣告，均核無違誤，量刑亦依刑法第57條之規定詳予審酌被告各項量刑因子，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，否認此部分犯行而指摘原判決不當，委無可採，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。
四、至原審以被告犯罪事實一部分之犯罪事證明確予以論科，固非無見，惟被告並不成立組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪（理由詳後無罪部分），故原審認被告尚構成上開參與犯罪組織罪，並與參與犯罪組織後之首次犯罪即犯罪事實一部分之行為具有部分合致，為想像競合犯之關係，應依刑法第55條前段規定，從一重論以毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪處斷，即有未洽，故被告上訴否認販賣第三、四級毒品罪固無足取，惟其上訴否認犯參與犯罪組織罪則有理由，應由本院將原判決關於附表編號一部分暨所定應執行刑及沒收均撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁絕毒品之法令，竟意圖營利，販賣第三級、第四級毒品，戕害國民身心健康，危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其販賣行為助長毒品流通之犯罪所生危害，暨其否認犯罪之犯後態度，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、曾從事UBER與泥作之工作、未婚、家庭經濟狀況普通（見原審卷第323 頁）等一切情狀，量處如附表編號一所示之刑，並基於前開沒收之說明，而併宣告如附表編號一所示之沒收。另就被告上訴駁回所處之刑與撤銷改判所處之刑，則考量被告所犯之二罪罪名相同並其等罪行整體之評價，顧及比例原則與平等原則，而定其應執行之刑如主文第5
項所示之刑。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：
一、被告（微信帳號為「俊」）因貪圖販賣毒品所得之不法利益，知悉微信帳號「刀」、「呆」、「諺」所加入之微信暱稱為「熊大」之販賣毒品組織（下稱本案販毒集團），乃具有持續性、牟利性，且以實施販賣毒品為手段之犯罪組織，且知悉標示「DIABLO」彩色條紋包裝毒品咖啡包內含之4-甲基甲基卡西酮、微量芬納西泮為毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品、標示「Aape」粉紅色包裝毒品咖。非包內含之4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮、微量硝西泮分別為毒品危害防制條例所公告列管之第三級、第四級毒品、愷他命屬毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法均不得販賣，竟基於參與販毒組織之犯意，加入本案販毒集團。被告並與使用微信通訊軟體暱稱「刀」、「呆」、「諺」及本案販毒集團其他成員，共同基於販賣第三級及第四級毒品之犯意，分別為下列之犯行：
㈠於108 年3 月12日某時，先由本案販毒集團不詳成員，以微信暱稱「熊大」刊登「2包造型餅乾2500、4包造型餅乾4800、7包造型餅乾8000、aape限量公仔600，歡迎來電預約！！進口優質餅乾回來囉！為您提供最優質的服務」之暗示提供愷他命、毒咖啡包等販賣交易之訊息，證人黃正豐看見上開訊息，便與「熊大」聯繫毒品交易之時間、地點。嗣於108
年3月12日凌晨4時28分許，被告依照本案販毒集團不詳成員指示，駕駛系爭汽車抵達上開地點。證人黃正豐旋即上系爭汽車後座，與被告當場以5,800元交易10包標示「aape」粉
紅色包裝毒品咖啡包、以4,800元交易第三級毒品愷他命4公克，被告交付上開毒咖啡包及愷他命與證人黃正豐，並收取證人黃正豐所交付之1萬600元現金（即上開本院認定有罪之犯罪事實一），因認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。
㈡於108 年3 月18日下午4 時47分許，本案販毒集團不詳成員，以微信暱稱「熊大」刊登「2 包造型餅乾2800、4 包造型餅乾5300、新版線條、限量公仔600 ，歡迎來電預約！！進口優質餅乾回來囉！為您提供最新最優質的服務」之暗示提供愷他命、毒咖啡包等販賣交易之訊息，證人黃正豐看見上開訊息，便通報警方，並佯為有意購買之賣家，經渠等以「家（房子圖示）？」、「線條（針線圖示）什麼口味？」、「餅乾（餅乾圖示）2 、線條（針線圖示）5 」、「這樣58？」等訊息，與「熊大」談妥交易品項、價格、交易時間及地點。嗣於108 年3 月18日晚間11時35分許，在臺中市○○區○○路0 段000 號（即起訴書附表編號2 所示時、地），被告駕駛系爭汽車，依照本案販毒集團不詳成員指示抵達上開地點，證人黃正豐坐上系爭汽車後座，被告在系爭汽車交付標示「DIABLO」彩色條紋包裝毒咖啡包5包、愷他命1.4663公克（即起訴書附表編號2所示毒品品項）予無購買真意之證人黃正豐，並收取證人黃正豐所交付之5,800元現金，其
後證人黃正豐下車，被告察覺有異，遂駕駛系爭汽車加速離開現場。證人黃正豐於同日晚間11時40分許，在臺中市○○區○○路0段000號前，主動將標示「DIABLO」彩色條紋包裝毒咖啡包5包（淨重約58.7078公克）、愷他命1包（淨重1.4663公克，驗餘淨重1.3405公克）交付給警方。因認被告涉
犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未
遂罪嫌。
二、被告另基於轉讓偽藥即第三級毒品、第四級毒品之犯意，於108年3月26日晚間，以上開微信號聯繫證人邱澄河，雙方於微信通訊軟體上，相約於同日晚間10時30分許，在臺中市南屯區文心南七路與豐富路口碰面，被告無償轉讓標示「Aape」粉紅色包裝毒品咖啡包1包給證人邱澄河。因認被告違反
藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院76年台上字第4986號判決參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決參照）。
參、次按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人
之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎（最高法院109年台上字第1817號判決
參照），從而證人黃正豐於警詢所為關於被告涉犯組織犯罪防制條例部分之所述，均不具證據能力，不得採為判決之基礎，先予敘明。
肆、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以證人黃正豐及邱澄河之證述、黃正豐與「熊大」於108年2月5日至108 年3月12日之對話紀錄擷圖照片、108年3月18日對話紀錄擷圖照片、108年3月12日監視器畫面翻拍照片、108年3月18日現場蒐證照片、GOOGLE MAP交易地點示意圖、系爭汽車車行紀錄、108
年3月18日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、108年3月18日
監視器畫面翻拍照片、黃正豐交付價金之紙鈔照片、108年3月19日監視器畫面翻拍照片、108年4月16日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告扣案手機內微信通訊軟體訊息翻拍照片、證人黃正豐與警方LINE對話紀錄翻拍照片、證人邱澄河與被告微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片、衛生福利部草屯療養院108年4月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書等為其主
要論據。訊據被告固坦承系爭汽車係其所借用，然堅決否認涉有上開犯行，辯稱：①伊沒有參加「熊大」販毒組織，只是向「熊大」購買毒品而已；②伊並未與黃正豐碰面，可能他認錯人；③當時係邱澄河跟我借500元，並沒有給他咖啡
包等語。
一、經查：
㈠被告涉犯參與犯罪組織罪嫌部分：
⒈按107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」將106年4月19日修正之該條文第1項「具有持續性」『及』
牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性」『或』牟利性之有結構性組織」，而放寬犯罪組織之認定。又該條文第2項規定之「有結構性組織」，固不以具有名稱、
規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，但仍以非為立即實施犯罪而隨意組成者為限。是修正後組織犯罪防制條例第2條規定之犯罪組織，應指非為立即
實施犯罪而隨意組成，該組織仍須有內部管理及分工，足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係數人相約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構。又所謂「內部管理結構」，係指一個組織之內，彼此之間有分工合作之關係，互有參與組織之認識，而具有歸屬性、指揮性或從屬性等關係者，並在於顯示犯罪組織之內部層級管理之特性，以別於一般共犯或結夥犯之組成。
⒉查證人黃正豐係先與微信暱稱「熊大」之人聯繫購買毒品事宜，後由被告依約定之時地前往與證人黃正豐完成毒品交易等情，業經本院認定於前，惟被告此部分共同販賣毒品犯行是否並構成參與犯罪組織罪，仍須有積極證據證明之。
⑴公訴意旨係執證人黃正豐之偵訊證詞及被告扣案手機內微信通訊軟體訊息翻拍照片（見偵11275號卷一第87至
145頁），為被告涉犯參與犯罪組織罪之依據。證人黃
正豐固證稱其共向「熊大」聯繫購買愷他命、咖啡包等毒品4次，聯繫後會由1至2名男子共乘一部車輛前來交
易，而犯罪事實一所示時、地，則係被告駕車搭載另一集團成員前來交易等語（見他2011號卷第425、427、429頁），惟被告自始否認加入本案販毒集團，參以被告
一再陳稱其有以系爭汽車從事UBER白牌計程車及跑腿王代購、代送物品之工作，則斯時被告是否已加入本案販毒集團而為成員之一，或僅係臨時性、偶發性地前往交易，尚非無疑，尚難執此遽認被告已加入本案販毒集團。
⑵又被告扣案手機內微信通訊軟體訊息翻拍照片（見偵11275號卷一第87至145頁），其與微信暱稱為「熊大」、「刀」、「呆」、「諺」間有多次對話紀錄，本件公訴意旨因認被告與「刀」、「呆」、「諺」均為本案販毒集團「熊大」之成員。惟就上開對話紀錄：①被告與「刀」之對話記錄（見偵11275號卷一第117至126頁）：
被告於108年4月17日警詢陳稱：刀是我朋友，我都叫他刀，不曉得真實姓名。「我開休息喔」是我當時在汽車旅館開房間休息。「熊大能移快移吧」是刀有向熊大買毒品，通訊能刪就刪等語（見偵11275號卷一第33頁）
；於108年4月17日偵查中陳稱：「我開休息喔」指當時去汽車旅館。刀：「到另外一間打給我」，因為一開始在朋友那間悅河汽車旅館的包廂，那邊很多人，我不想跟他們嘎作伙，自己去開一間。「可是就是有被注意」、「還是要休息」是開UBER開累會休息時間，那段時間我有吸食愷他命習慣，在臨近公園休息吸食愷他命。「為什麼微信掌握那麼多客」是指夜間UBER，掌握我們夜生活的很多客人。「熊大能移快移吧」是指能刪快刪吧，因為「熊大」那時好像有出事，出什麼事我不清楚。我說刪「熊大」是怕會牽連到我們等語（見偵11275號
卷一第407頁）。②被告與「呆」之對話記錄（見偵11275號卷一第131至133頁）：被告於108年4月17日警詢陳稱：呆是我朋友，叫做阿呆，真實姓名我不清楚。因為我們有時候開車跑單，在等單的時候會在公園抽K菸，
時常會被保安警察大隊的警察攔查，於是「刀」叫我不要在跑UBER了，先洗白是指不要再被警察抓了。「你和諺都是？」是因為阿諺有時候會跟我跑UBER，他也被警察攔很多次，所以「刀」不讓他做了。等語（見偵11275號卷一第35頁）；於108年4月17日偵查中陳稱：「就
被盯了」就是我被保安連績查很多次。「刀不讓你做了」是指影響作業，接客人單又出問題影響公司作業。我回「也叫我不要再搞先洗白」不要再搞是指不要再做開車及跑腿「你跟諺都是」諺也跟我做一樣的工作，諺也是跟我一樣開UBER，我們並沒有聽刀的指示。刀是管車群，我不知道怎麼管。「你們怎麼都知道被盯」、「客人擊落」是指載客人時被擊落，就可能出悅河保安大隊就是查，或是載客人進去保安就會查。「阿諺有請在總局工作的叔叔去調查，但誤以為是車手」是經常停在7
-11，經常被保安大隊查，光108年3月就4、5次。因為
我吸食愷他命，所以請阿諺去查警察有無盯上我們等語（見偵11275號卷一第408頁）。③被告與「諺」之對話記錄（見偵11275號卷一第135至145頁）：被告於108年4月17日偵查中陳稱：諺是我朋友，有UBER群認識。「
我大概3、4張單給你」3、4張單是指要載客人及跑腿客人。「然後跟你一起跑」、「在一起回補」跑是指一起工作UBER，回補是指那時有精品福袋活動，滿多少錢有福袋，或直接購買福袋。「等等回去你跟刀說剛客人要7的，你說好，但是你身上剩一大一小等等回補完再補
一小給客，然後總數還要多記一隻，妳先再幫我貼400
等交班一小給我我在拿400給你」是指客人要7個福袋，我叫諺幫我貼400元給客人，我再拿400元給他等語（見偵11275號卷一第408至409頁）。再衡以被告陳稱其與
「諺」是在暱稱「夜生活」認識之UBER群組成員，都有施用毒品習慣、會向熊大購買毒品，「刀」是管車群，其有時會與「諺」一起跑UBER。「諺」、「呆」、「刀」都是一個群組，我們都是討論UBER，不知道他們的真實姓名等語（見偵11275號卷一第404至405頁、第408至409頁、原審卷第322頁、本院卷第414至415頁），被告所稱其與微信暱稱「刀」、「呆」、「諺」等人之對話係在討論UBER載客之事乙節，難認無據；再者，本件並無對話之另一方即「刀」、「呆」、「諺」等人之相關證述，而得以核實渠等對話之真義究係在討論如何免受毒品上源之「熊大」牽連，或係為避免身為本案販毒集團成員之彼此遭追緝，自不能以推測擬制方法，逕為推論渠等為販毒集團成員，而共組具有持續性或牟利性之具內部指揮從屬等層級管理之犯罪組織；且經本院函詢結果，本件並無查獲綽號「諺」、「呆」、「刀」涉及販賣毒品之相關事證，亦有臺灣臺中地方檢察署109年2月24日中檢達敦108他5173字第1099018158號函在卷可
稽（見本院卷第257頁）。是以本案既無證據證明微信
暱稱「刀」、「呆」、「諺」者有參與本案販毒集團而組成3人以上之犯罪組織，自難對被告繩以參與犯罪組
織之罪。
⑶再者，考諸被告與證人邱澄河之微信對話紀錄，被告曾於108年3月11日，傳送「熊大」聯絡人資訊予證人邱澄河，意在告知證人邱澄河將「熊大」加入自己之好友聯絡人，而證人邱澄河隨即詢問「這誰」，被告則回覆稱「我們的」，有微信對話紀錄在卷可參（見偵11275號
卷一第89頁），被告固回覆稱「熊大」是「我們的」，然此業據被告陳稱：我是騙他的，因為邱澄河是我學弟，我當下就自以為是，故意打腫臉充胖子云云（見偵11275號卷一第27、404頁、原審卷第322頁），衡諸證人
邱澄河不知被告真實姓名、只是國中見過面不算熟，係經朋友介紹才與被告聯繫詢問購買毒品，被告是要其加「熊大」逕向「熊大」購買毒品（見偵11275號卷一第
163、167、464頁），可知證人邱澄河原與被告不熟，
係為購買毒品才經朋友介紹與被告聯繫，則被告為求展現身為學長有求必應之印象，又被告與「諺」均為暱稱「夜生活」之UBER群組成員、都有施用毒品習慣、會向熊大購買毒品，遂於108年3月11日將其購買毒品上源之聯絡資訊傳送予證人邱澄河，並自稱是「我們的」，亦非不可想像之事，尚難逕執為被告已加入本案販毒集團之認定。
⑷是以雖證人黃正豐共向「熊大」聯繫購買毒品4次，聯
繫後會由1至2名男子共乘一部車輛前來交易，而犯罪事實一所示時、地，則係被告駕車搭載另一集團成員前來交易之事實，堪認「熊大」為有數人之共犯結構，惟依上開所述，檢察官僅以查得向「熊大」購買毒品之證人指述與其交易毒品之人為不同人、顯有三人以上等情，即遽認有犯罪組織存在，然依卷內事證，尚不足證被告與「刀」、「呆」、「諺」均為本案販毒集團成員，難認「熊大」確為彼此之間有分工合作之關係，更難認渠等主觀上互有參與組織之認識，而具有歸屬性、指揮性或從屬性等關係，並具有內部層級管理之犯罪組織，公訴人所提出之證據，至多僅得證明被告有本案販賣毒品犯行，則在「罪證有疑、利歸被告」之原則下，無從逕為被告有違犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪組織罪之不利認定。
⒊按刑事審判之範圍應與訴之範圍互相一致，檢察官就被告之全部犯罪事實，以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院固應就全部事實予以審判，以一個判決終結；但如檢察官起訴之數個犯罪事實，係以數罪併罰起訴者，本屬數個案件，在實體法上為數罪，在訴訟法上屬數個訴訟客體，經法院審理結果，除認該檢察官依數個請求（訴）之事實，有實質上一罪或裁判上一罪，作為單一案件處理，並以一個主文宣示外，自應依請求之個數（即訴之個數）於主文內為數個判決之諭知，始稱適法；倘法院審理結果認其中一個請求（訴）成立犯罪，而其他部分不成立犯罪時，除於判決主文中就有罪部分，諭知罪刑外，就其他部分，應在主文內另行諭知無罪之判決，以合於一訴一主文之原則，不得就該不成立犯罪之部分，僅在理由內說明不另為無罪之諭知（最高法院96年度台上字第5986號判決要旨參照）。檢察官起訴書認為被告被訴參與犯罪組織罪，與已起訴之2次販賣第三級毒品既遂、1次販賣第三級毒品未遂、1次轉讓偽藥之犯行間為數個犯罪事實之數罪併罰關係，
而經本院審理結果，認被告被訴參與犯罪組織犯罪，與業經本院認定有罪部分間，並無實質上一罪或裁判上一罪之關係，揆諸首揭說明，被告上訴否認有參與犯罪組織之犯行，既屬有理由，自應如前所述將原判決關於附表編號一所示之罪部分撤銷，除如前述另為如本判決附表編號一所示之罪刑與沒收外，即應就被告被訴參與犯罪組織罪部分另為無罪之諭知。
㈡被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌部分：
⒈證人黃正豐於108年3月19日警詢時證稱：「熊大」於108
年3月18日晚間11時31分許，傳送訊息給我，告知他已經
抵達我家樓下，於是我就下樓上他的車，對方來了兩個人，都是之前來與我交易過的男子，當時我先拿購買毒品的錢給副駕駛座的男子，再由該名男子將毒品拿給我，駕駛該車的男子就跟我說感覺附近有警察，就匆匆提前讓我下車，然後倒車往文心路方向駛離，所以警察沒有辦法攔下對方，警方提示犯罪嫌疑人指認表編號7（按即江宏彬）
是駕駛人等語（見偵11275號卷一第276至277頁）；於108年4月10日偵查中具結證稱：108年3月18日這駕駛座的人
是先前拿毒品給我的人，右邊那個人是第一次看到，駕駛座的人是瘦的等語（見他2011號卷第438至439頁）；於108年4月17日警詢時證稱：108年3月12日凌晨4時28分許，
在我住處樓下購買10包Aape毒咖啡包，就是被告送過來的，當時他是駕駛車輛的人，除了這一次以外，印象中之前還有看過他一次，但交易的時間、地點我沒辦法詳細說明等語（見偵11275號卷一第323頁）；於108年4月17日偵查中具結證稱：108年4月17日警察做筆錄時我有看到被告，印象中見過2次，但只有1次我可以確認，印象他胖胖的，小腿有刺青，跟我差不多高約170，我在108年3月15日偵
查中所證與「熊大」之4次交易中，印象中較明確是凌晨
四點那次（按即108年3月12日）等語（見他2011號卷第
455頁）。經核證人黃正豐之證述內容，可知其於108年3
月15日前曾與本案販毒集團成員交易毒品4次，而其僅能
特定、確認被告有於108年3月12日（即犯罪事實一部分）到場與其交易，且本案販毒集團成員係採輪班制，到場交易者不一，又證人黃正豐於108年3月18日配合員警辦案之該次交易，駕駛人是瘦的，果此，實無從排除108年3月18日係集團內其他成員到場與證人黃正豐交易，況108年3月18日當時警方並未當場逮捕到場交易之人，被告係直到108年4月16日始為警拘提到案，故要難遽認108年3月18日晚間11時35分許，係被告到場與證人黃正豐交易。
⒉觀諸證人黃正豐與「熊大」之對話紀錄，雖曾談及買賣毒品暗語，然此僅為證人黃正豐與「熊大」之對話紀錄，且此等對話紀錄，係從證人黃正豐之行動電話中發現，並非自被告扣得之行動電話中擷取而得，則亦難以此即認被告有何於108年3月18日販賣第三級毒品未遂之行為。
⒊雖警方在交易現場有蒐證，卷內亦有系爭汽車車行紀錄、GOOGLE MAP交易地點示意圖、監視器畫面翻拍照片、黃正豐交付價金之紙鈔照片、黃正豐與警方LINE對話紀錄翻拍照片等證據資料，並扣得證人黃正豐108年3月18日提供之毒品；惟此等證據，充其量僅能證明當時曾有本案販毒集團成員駕駛系爭汽車到場與證人黃正豐交易毒品，依警方蒐證及監視錄影照片，並未攝得究係何人駕車到場，既在場交易之一方即證人黃正豐未能特定、指證此次即係被告與其交易，復無其他補強證據足佐被告與到場交易之人有何犯意聯絡，則在「罪證有疑、利歸被告」之原則下，實難遽認被告有何此部分公訴意旨所指之犯行。
㈢被告涉犯轉讓偽藥罪嫌部分：
證人邱澄河於108年4月16日警詢時證稱：108年3月26日當天施用的毒品咖啡包，是微信帳號「俊」送給我施用的，當天他給我l包毒咖啡，沒有跟我收錢等語（見偵11275號卷一第161頁）；嗣於108年4月17日偵查中具結證述：108年3月26
日我有去找「俊」拿毒咖啡包，他開同一台灰色喜美，我騎機車去，我沒上他的車，他站在路邊等我，我當天提到我過幾天生日，他就沒收我的錢，那包算是送我的等語（見偵11275號卷一第390頁）。證人邱澄河於警詢及偵查中雖均證稱係被告於108年3月26日轉讓毒品咖啡包；然依被告扣案行動電話內108年3月26日與邱澄河之微信對話紀錄，渠等對話內容為：「
BV：記得千萬要幫我留欸，不要到時候我去找你，你跟我說沒了，我會哭喔。
BV：我在忠明南路。
俊：你在加油站那等我。
BV：好那我大概知道了。
俊：到了嗎。
BV：我要往哪個巷子去找你呢？○○南路跟什麼路？還是。
BV：告訴你一個祕密。
BV：我生日。
BV：快到了，哈哈。
俊：哈哈乾。
BV：俊哥謝謝你，你生日幾號？你也給我報一下，下次換我幫你做個生日。
」（見偵11275號卷一第94至97頁、第99至101頁）。
觀諸上開對話紀錄，證人邱澄河（微信暱稱「BV」）雖稱要被告（微信暱稱「俊」）幫其留東西，但渠等並未言明此等物品是否為毒品咖啡包，且衡酌對話全文語意，多在聯繫如何到約定地點見面及邱澄河生日等事，並未有何「熊大」名片或廣告圖片得以補強，則此等對話內容，尚難作為證人邱澄河證述之補強證據，故依公訴人所提出之證據，應難遽認被告有何轉讓偽藥（毒品咖啡包）之犯行。
二、綜上，就被告被訴參與犯罪組織罪部分，如前所述，應將原判決關於附表編號一所示之罪部分撤銷，另就被告被訴參與犯罪組織罪部分為無罪之諭知。而就被告被訴販賣第三級毒品未遂及轉讓偽藥部分，則公訴人所提證據及指出證明之方法，既尚不足為被告有罪之積極證明，或說服法院形成被告有罪之心證，公訴人所指之犯罪事實即屬不能證明，揆諸前揭規定及說明，原審為該二部分無罪之諭知，洵屬正確，應予維持。
三、駁回檢察官上訴之理由
㈠108年3月18日販賣第三級毒品未遂部分：
⒈檢察官上訴意旨略以：原判決既已認定被告於108 年3 月12日凌晨4 時28分許駕駛系爭汽車前往證人黃正豐居住之○○○○社區，販賣第三、四級毒品予證人黃正豐一情，且被告自始至終堅稱系爭汽車係於108 年3 月初向李百榮家借用，108 年3 月底還車，再參證人黃正豐配合警方於108 年3 月18日23時30分許誘捕被告出面交易，被告在不知情下依約駕駛系爭汽車前往○○○○社區，並於108 年3 月18日23時32分接到證人黃正豐上車，後因發現有警方跟蹤，繞了4 分鐘讓證人黃正豐下車，可見證人黃正豐與被告單獨相處4 分鐘之久，當無誤認之可能，另核警方蒐證之監視器畫面翻拍照，被告於108 年3 月19日、3 月20日均使用系爭汽車出入（見偵11275 卷一第63至71頁），並認定被告於108 年3 月20日15時37分亦使用系爭汽車與證人邱澄河交易毒品，己足資證明系爭汽車均為被告所駕駛，殆無疑義。參以證人黃正豐證述其分別於108 年2 月5 日、108 年2 月6 日 、108 年3 月5 日、108 年3 月12日與「熊大」共有4 次交易，堪認這4 次交易中，印象中較明確是凌晨4 點被告拿AapelO包、愷他命4 克給我那次（指第四次），我有看到他的臉，他腳有刺青，就我手機翻拍照片編號第23至27頁（見他2011號卷第277 至285 頁），足認證人黃正豐係稱除了本次108 年3
月18日23時35分配合警方誘捕被告出面購買毒品之外，之前有4 次與「熊大」販毒集團購買毒品，其中一次即108 年3
月12日曾向被告購買毒品可以確認係被告開車，並不包括本次。原判決未就卷內事證勾稽比對，誤以為108 年3 月18日23時35分此次證人黃正豐指訴不明。顯有判決不備理由之違背法令等語。
⒉惟查證人李百榮業於108 年2 月26日將系爭汽車過戶予「江宏彬」，且經證人黃正豐指認「江宏彬」曾駕駛系爭汽車與其進行毒品交易，自難認系爭汽車尚在證人李百榮持有或管理使用中，而無從由證人李百榮出借予被告使用。證人黃正豐僅能特定、確認被告有於108 年3 月12日（即犯罪事實一部分）到場與其交易，其並於108 年3 月19日警詢時明確指認108 年3 月18日前往交易之駕駛人為「江宏彬」，後續之歷次警偵訊亦未曾指認被告即為108 年3 月18日前往與其進行交易之人，再參諸證人黃正豐所證，可知系爭汽車之駕駛人非僅被告一人，亦與被告所供會借車給阿諺跑UBER乙節相符（見偵11275 卷一第35頁），自難僅憑被告曾供稱「平時都是我在使用，我沒有印象有借過別人。」（見偵11275 卷一第25頁）及蒐證照片所示108 年3 月19日、3 月20日均使用系爭汽車出入，即認定系爭汽車僅為被告所駕駛，並進而推認被告確有於108 年3 月18日晚間11時35分許販賣第三級毒品予證人黃正豐之犯行。檢察官上訴意旨，難認有據而無理由。
㈡108年3月26日轉讓偽藥部分：
⒈檢察官上訴意旨略以：證人邱澄河於警詢及偵查中係證述本來108 年3 月26日當天要向被告購買毒品，因為被告知道伊生日，所以沒有收錢等語，但被告於偵查中辯稱：當天係邱澄河向伊借5 百元才與邱澄河碰面云云。對照二人之對話記錄完全與被告所辯不符，被告所辯顯不足採。販毒與購毒者，為躲避警方追緝，絕無可能在電話中明白表示，彼此沿用過去經驗，心照不宣。此觀本案之毒品係以咖啡與餅乾作為代號自明。是本案既經證人邱澄河具結指訴被告轉讓毒品，並參以二人之前就有交易毒品之經驗，證人邱澄河指訴明確可信。原判決之理由，顯然悖離毒品交易經驗法則，亦有判決不備理由之違背法令等語。
⒉惟按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院106 年度台上字第2841號判決參照）。觀諸被告與證人邱澄河於當日之微信對話紀錄，證人邱澄河僅表明「記得千萬要幫我留欸」，並未言明究竟要被告為其保留何種物品，難逕認是否即為要求被告為其保留毒品、保留何種毒品，且細譯對話全文語意，係在約定見面或討論生日相關事宜，未見有何「熊大」名片或廣告圖片得以補強，揆諸首揭說明，縱被告所辯借錢乙節與證人邱澄河所證係毒品交易相齟齬、證人邱澄河證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，因仍屬指證者單方之陳述本身，又檢察官上訴並未提出本件交易何類毒品之補強證據，尚難遽認被告確有公訴意旨所指轉讓偽藥（毒品咖啡包）之犯行。檢察官此部分上訴意旨難認有據而無理由。
㈢被告參與犯罪組織部分：
⒈檢察官上訴意旨略以：被告參與「熊大」及本案販毒集團之犯行及其參與該犯罪組織後第一次所犯販賣毒品犯行應分論併罰，縱原審對被告以想像競合犯論處後，基於公平原則及罪刑均衡原則，仍應宣告強制工作。
⒉惟被告被訴參與犯罪組織犯行部分，經本院審理結果，認此部分犯行尚屬不能證明，將原判決關於此部分撤銷，另諭知無罪，即無應否依組織犯罪條例第3 條第3 項前段之規定諭知強制工作問題，檢察官上訴指摘原判決未宣告強制工作係屬不當乙節，即失所據而無理由。
㈣綜上，本件檢察官之上訴無理由，應予駁回。
伍、移送併辦部分之處理
臺灣臺中地方檢察署檢察官以109 年度偵字第981 號移送併辦意旨書移送本院併案審理被告販賣第三級毒品未遂、轉讓偽藥部分，因本案原起訴之該部分犯罪事實業經本院維持原審無罪之諭知而駁回上訴，則移送併辦之該部分犯罪事實與原起訴之該部分之犯罪事實間，即不生實質上一罪或裁判上一罪關係，亦非原起訴效力所及，法院就此上開併案部分均無從併予審究，該部分均應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第4
條第3 項、第4 項、第19條第1 項，刑法第28條、第55條前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃芝瑋提起公訴及移送併辦，檢察官沈淑宜提起上訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日刑事第四庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 林 宜 民
法 官 黃 玉 琪
以上正本證明與原本無異。
得上訴，無罪部分僅檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 吳 伊 婷

中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
附表：
┌──┬─────┬────────────────────────┐
│編號│ 犯罪事實 │ 罪名及宣告刑 │
├──┼─────┼────────────────────────┤
│ 一 │犯罪事實一│陳俊庭共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年捌月；未│
│ │（撤銷改判│扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸佰元沒收，於全部或一部│
│ │） │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼────────────────────────┤
│ 二 │犯罪事實二│陳俊庭販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月；扣案之│
│ │ │IPHONE廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○│
│ │（上訴駁回│一號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰│
│ │） │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │徵其價額。 │
└──┴─────┴────────────────────────┘

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。