臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1180號

• 裁判案由: 加重詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 06 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1180號上　訴　人
即　被　告　吳承育
選任辯護人　羅閎逸律師
魏宏哲律師
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度訴字第2877號中華民國109 年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第20489 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳承育犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。又犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表編號⒈所示之物沒收。
犯罪事實
一、吳承育（微信暱稱「YU」；Instagram 社群軟體暱稱「WUDD0718」；密聊通訊軟體暱稱「客服00000000」）於民國108
年1 月底前不久某日，加入由李承恩（原審另案通緝中）及真實姓名年籍不詳、暱稱「777 」、「黃檢察官」，及其他真實姓名年籍不詳成員等成年人所組成之3 人以上，以實施詐術為手段，且具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團（吳承育涉犯參與本案犯罪組織罪嫌部分另由臺灣彰化地方法院【下稱彰化地院】審理）。吳承育知悉該詐欺集團詐騙手法包括以冒用政府機關及公務員名義方式為之，竟為貪圖不法利益，在集團中負責招攬車手之工作，使用其所有附表編號⒈之手機含SIM 卡為聯絡工具，並透過友人紀彥銘之引薦，招募羅○○加入其所屬之詐欺集團擔任「車手」，負責出面向被害人收取詐騙款項，並允諾羅○○完成任務後，可獲取新臺幣（下同）10,000元之報酬。吳承育與李承恩、暱稱「777 」、「黃檢察官」及所屬其他詐欺集團成員，即先後為下列犯行：
㈠吳承育與上開詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於冒用政府機關及公務員名義、三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造公文書、非法由自動付款設備詐取財物之犯意聯絡，推由該詐騙集團某不詳成員於108 年4 月30日上午11時許，以電話假冒「電信局人員」、「臺北市警察局羅警官」、「黃檢察官」，向羅○○佯稱欠繳電信費，且因帳戶遭他人盜用涉嫌洗錢案件，須告知金融卡密碼，並將帳戶內之資金全數提領云云，致羅○○陷於錯誤，而於同年5 月3 日下午1 時25分許，在址設臺中市○區○○路000 號蓮香素食前，依指示將其所有之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）、郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱乙帳戶）之金融卡2 張，及人民幣172,000 元現金併交付與前往該地拿取之詐欺集團某成員，該成員則將「臺灣台北地方法院檢察署傳票」、「臺灣台北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」、「臺北地方法院地檢署監管科」等偽造之公文書交付予羅○○以行使，足生損害司法機關對文書製作之正確性與公信力。該詐欺集團成員取得甲、乙帳戶之金融卡後，旋即以假冒本人提款之不正方法，由自動付款設備自甲、乙帳戶分別提領34,000元、186,700 元，以上揭方式遂行詐欺取財犯罪。
㈡嗣該詐欺集團成員食髓知味，吳承育與李承恩、羅○○、「黃檢察官」、「777 」及其他詐欺集團成員等人，另行基於冒用政府機關及公務員名義、三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，於108 年5 月9 日由「黃檢察官」再度致電聯繫羅○○，要求其於翌日（即10日）繳納結案保證金320,000 元云云，然此時羅○○因發現甲、乙帳戶均遭盜領而察覺有異，即刻報警處理，並配合警方佯裝出面交付款項。迨同年5
月10日下午1 時50分許，羅○○依「黃檢察官」之指示，前往臺中市西區林森路與忠仁街口向羅○○收取詐欺款項，羅○○交付內裝紙張之紙袋時，羅○○當場遭警查獲而不遂（羅○○涉犯詐欺取財、參與犯罪組織等罪嫌部分業經臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】以108 年度訴字第2015號判決在案）。嗣警方依羅○○及紀彥銘之指證而於同年8 月9 日將吳承育拘提到案，始循線查知上情。
二、案經羅○○訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，惟經檢察官、被告及其辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第75頁至第76頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第76頁至第80頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力，應予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業據上訴人即被告吳承育（下稱被告）於原審暨本院審理時坦承不諱（見臺中地院108 年度訴字第2877號卷【下稱原審卷】第138 頁、第150 頁；本院卷第81頁至第83頁），核與證人即告訴人羅○○（下稱告訴人）於警詢時之指訴（見臺中地檢署108 年度偵字第20489 號卷【下稱偵一卷】第47頁至第50頁、第51頁至第53頁）、證人羅○○於偵查中之證述（見臺中地檢署108 年度偵字第22405 號卷【下稱偵二卷】第715 頁至第718 頁）、證人紀彥銘於警詢及偵查中之結證（見偵一卷第41頁至第46頁；偵二卷第729
頁至第732 頁）、證人即被告之友人張富源於警詢及偵查中之證述（見偵一卷第151 頁至第161 頁、第407 頁至第413
頁）大致相符，並有臺中市政府警察局第一分局偵查報告、職務報告（見偵一卷第23頁至第25頁、第147 頁至第149 頁）、告訴人甲帳戶存摺存款歷史明細查詢（見偵一卷第75頁）、乙帳戶交易明細表（見偵一卷第77頁）、車手提領監視器畫面翻拍照片（見偵一卷第81頁至第83頁、第85頁至第87頁、第89頁至第91頁、第93頁）、「臺灣台北地方法院檢察署傳票」、「臺灣台北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」、「臺北地方法院地檢署監管科」等偽造公文書影本（見偵一卷第69頁至第73頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵一卷第54頁至第55頁、第57頁至第59頁、第163 頁至第167
頁；偵二卷第47頁至第51頁）、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵一卷第61頁至第64頁）、查獲現場照片（見偵一卷第95頁至第97頁）、證人羅○○扣案之行動電話外觀、通聯記錄、通訊軟體訊息畫面翻拍照片（見偵一卷第99頁至第111 頁）、臺中市政府警察局第一分局數位採證報告（見偵二卷第289 頁至第297 頁）、被告扣案行動電話畫面翻拍照片（見偵二卷第103 頁至第115 頁）、通訊軟體微信之對話訊息內容翻拍照片（見偵一卷第181 頁至第193 頁）、通訊軟體微信之對話訊息對話訊息數位勘驗內容（見偵二卷第351 頁至第525 頁）附卷可參，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
參、法律之適用
一、按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判決意旨參照）。是刑法第339 條之4
第1 項第1 款所稱冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，並不以有所冒用之政府機關或公務員存在為要件，祇須客觀上足使普通人民信其所冒用者為政府機關或公務員，有此官職，其罪即可成立。故本罪行為人所冒用之政府機關或公務員（含其所行使之職權）是否確屬法制上規定之政府機關或公務員，因該款規範之目的重在行為人冒充政府機關或公務員名義並以該冒用身分行有公權力外觀之行為，是僅須行為人符合冒用政府機關或公務員並據此行公權力外觀施以詐欺行為，即構成本款之犯罪。經查，本案詐欺集團成員，向告訴人訛騙而冒用「臺北市警察局羅警官」、「黃檢察官」等公務員名義，向告訴人出具「臺灣台北地方法院檢察署傳票」、「臺灣台北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」、「臺北地方法院地檢署監管科」等文件，縱實際上並無該等科室單位，惟該等文件之形式外觀已足使一般人民誤信上開文書為公務機關所製作真正文書之虞，揆諸前開說明，均屬冒用公務員名義之行為。
二、從而，核被告就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪、同法第339 條之4 第1 項第1
款、第2 款之3 人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，以及同法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備詐取財物罪；就犯罪事實㈡所為，則係犯同法第339 條之4 第2 項、第1 項第1 款、第2 款3 人以上冒用公務員名義詐欺取財未遂罪。起訴書就非法由自動付款設備詐取財物罪部分，固然漏未論及，然此部分事實已於起訴書中犯罪事實欄載明，且經本院審理時予以告知（見本院卷第73頁至第74頁），並經當事人於審理時互為辯論，對被告之防禦權無礙，本院自應併予審究。再者，就未遂部分，起訴書雖同未論及，惟該罪名與起訴書所載罪名皆屬相同，僅係未遂減輕要件之更易，尚無變更起訴法條之問題，併予指明。
三、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院28年上字第3110號判例、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號判決意旨參照）。經查，本件被告雖未親自參與撥打電話詐騙告訴人，亦未出面收取或提領款項，惟被告以自己犯罪之意思，參與本案詐欺集團，於集團中負責張貼招募車手之訊息，並延攬同案共犯羅○○加入詐欺集團擔任收款車手，先推由詐欺集團某不詳成員冒用公務員名義訛詐告訴人，復由某詐欺集團成員、羅○○依「黃檢察官」之指示，陸續向告訴人領取財物，成員間分工細密，各司其職，相互利用彼此之角色分工合作，以利促成整體犯罪計畫，堪認被告與「黃檢察官」、「777 」、李承恩、羅○○及其他詐騙集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，各皆應論以共同正犯。
四、就犯罪事實㈠部分，本案詐欺集團成員冒用公務員名義，並持偽造之「臺灣台北地方法院檢察署傳票」、「臺灣台北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」、「臺北地方法院地檢署監管科」等文件交付告訴人而行使，目的皆係為取信告訴人以遂行渠等之詐欺取財犯罪計畫，得手甲、乙帳戶提款卡後假冒係羅○○本人提款之不正方法從自動付款設備取款，犯罪目的單一，行使偽造公文書與加重詐欺取財、非法由自動付款設備詐取財物等行為間，在自然意義上固非完全一致，然二者仍有部分合致，依一般社會通念，應評價為一行為，屬想像競合犯，故依刑法第55條規定，應從一重之刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以上冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
五、又犯罪事實㈠㈡所示詐欺集團成員先後對告訴人為2 次加重詐欺犯行，在客觀上乃係分別實行，且二者間已距時9 日，尚非於密接時間與地點為之，依一般社會健全觀念，各次詐欺犯行具獨立性而可明確區分，要難認係基於單一犯意接續所為，是上開2 次詐欺犯行犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴意旨認係於密接時間、地點詐欺同一告訴人，係屬接續犯而應論以一罪，尚有未洽。
六、另就犯罪事實㈡部分，詐欺集團成員已冒充公務員身分撥打電話向告訴人施用詐術，縱因告訴人已有所警覺而終未能詐得財物，惟詐欺集團成員業已實行詐術之行為而著手，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、原審法院認被告加重詐欺等犯行罪證明確，予以依法論科，固非無見。惟查：就犯罪事實一㈠部分，詐欺集團成員於取得羅○○之甲、乙帳戶金融卡後，假冒係羅○○本人，從自動付款設備取款，此部分涉犯刑法第339 條之2 第1 項之罪，原審判決未予論述，已有未洽；又依被告所供，扣案IPHONE X手機一支及SIM 卡3 張，門號0000000000是在臺灣用的；門號00000000000 是在日本用的；00000000000 是以前在大陸用的（見偵二卷第45頁），歸納勾稽可知僅有附表編號⒈所示之手機及SIM 卡是被告涉犯本案所用之物，此節亦據被告於本院審理中確認在案（見本院卷第80頁），則原審判決竟將附表編號⒈至⒋所示之物均沒收，同有違誤。被告固然上訴主張，其所為應符合接續犯，另請求諭知緩刑等語。然何以被告之行為應予數罪併罰，前已敘述詳盡，此部分主張並無理由；另關於緩刑請求部分，查依被告之前案紀錄，其除本案之外，另有2 件加重詐欺案件，分別在彰化地院（108 年度訴字第1284號、原訴字第34號）及臺灣臺北地方法院（109 年度訴字第195 號）審理中，按刑法第74條第1 項規定「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，條文所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑的裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件。又前受有期徒刑以上刑之宣告確定者，縱然係同時諭知緩刑，但如無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者，仍不得於後案宣告緩刑，亦無第74條第1 項第2 款之適用（最高法院108年度台上字第3934號判決意旨參照）。依此，本件
被告所涉3案，只要1件判決確定，即便緩刑，其他2案即無
緩刑之可能，且因此將導致有宣告緩刑之該案嗣亦遭撤銷，並無實益，從而被告此部分主張，亦無理由。然原判決既然有如上可議之處，即應由本院予以撤銷改判。
二、科刑審酌
爰審酌被告正值青壯年，四肢健全，竟為貪圖不法私利，加入本案詐欺集團，負責招攬領款車手，與其他詐欺集團成員分工合作，遂行詐欺集團之犯罪計畫，騙取告訴人之積蓄，不僅使告訴人之財產權受到嚴重侵害且難以追償，破壞社會治安與金融秩序，重創人與人間之信任基礎，亦助長詐騙集團之猖獗與興盛，犯罪所生危害非輕，益見其法治觀念淡薄，價值觀念偏差，所為實值非難；惟念及被告因年輕識淺，思慮欠周，於原審審理時終能坦認犯行，且與告訴人達成和解，並已履行和解條件，付訖200,000 元賠償金予告訴人，此有和解書1 份（見原審卷第189 頁）附卷可稽，盡力減少告訴人損失，犯後態度良好，益見其悔悟之心；復審酌被告在詐欺集團內係依指示負責延攬車手，要非屬集團內之領導首腦或核心人物，層級非高，兼衡被告之犯罪動機、前科素行、所獲利益、告訴人受騙之損失，暨其於原審審理時自陳高中畢業、入監前在日本留學並從事日本料理工作、月收入約50,000元、未婚、整體經濟狀況欠佳等語（見原審卷第173 頁）之智識程度、經濟與家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
三、沒收部分
㈠扣案如附表編號⒈所示之手機（含SIM 卡1 張）為被告所有，且即以該手機張貼廣告或與車手聯絡使用乙節，業經被告供承在卷（見本院卷第80頁），故該手機及SIM 卡係供被告犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收之。至於附表編號⒉至⒋所示之SIM 卡，均核與本案無關，亦據被告供陳明確，爰不予宣告沒收。
㈡被告固於原審審理時否認受有何報酬或薪資，惟其於原審訊問程序中陳稱：介紹羅○○有拿到2 萬元之報酬等語（見偵二卷第250 頁），堪認本件被告招募車手羅○○之犯罪所得為20,000元，然被告與告訴人經和解成立，並支付賠償金200,000 元，已如上述，是被告賠償之金額逾其實際之犯罪所得，其犯罪利得業遭完全剝奪，合法財產秩序已然回復，尚無再予宣告沒收被告上開犯罪所得之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第216 條、第211 條、第339
條之4 第1 項、第1 款、第2 款、第2 項、第339 條之2 第1 項、第55條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 姚 勳 昌
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 鴻 權

中 華 民 國 109 年 6 月 30 日附 表：
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│編號│ 物品名稱 │所有人 │數量│
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│ 1 │IPHONE X牌黑色手機（含 │吳承育 │ 1 │
│ │SIM卡1張 ） │ │ │
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│ 2 │台灣大哥大 4G SIM卡 │吳承育 │ 1 │
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│ 3 │Y！mobile SIM卡 │吳承育 │ 1 │
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│ 4 │空白SIM卡 │吳承育 │ 1 │
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